nowelizacja PZP

Nowe przepisy o ochronie danych osobowych na gruncie PZP

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Nowe przepisy o ochronie danych osobowych na gruncie PZP została wyłączona

W dniu 22 lutego 2019 r. została uchwalona Ustawa o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem stosowania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) („Ustawa zmieniająca”, „Ustawa nowelizująca”). Nowelizacja stanowi drugi etap procesu wdrożenia w krajowym porządku prawnym przepisów RODO.

Rządowy projekt ww. Ustawy zmieniającej trafił do Sejmu w listopadzie 2018 r.

Do istotnych zmian, które mają nastąpić w związku z wejściem w życie Ustawy zmieniającej należałoby zaliczyć zmiany w Kodeksie pracy, Kodeksie postępowania administracyjnego, a także w ustawie Prawo zamówień publicznych („PZP”).

Na łamach portalu zamowienia.org.pl w kwietniu ubiegłego roku został opublikowany artykuł nt. „Ochrony danych osobowych w zamówieniach publicznych a Rozporządzenie RODO”, w którym poruszyliśmy istotne kwestie związane z wejściem w życie ww. rozporządzenia w odniesieniu do zamówień publicznych. Dopiero jednak Ustawa nowelizująca wprowadza jasne i klarowne zasady odnośnie ochrony danych osobowych, jakimi powinny się kierować podmioty biorące udział w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych oraz konkursów. Przetwarzanie danych osobowych występuje bowiem w zasadzie na każdym etapie procesu udzielania zamówienia publicznego, korzystania ze środków ochrony prawnej, zawarcia i wykonywania umowy, udostępniania dokumentacji postępowania przez zamawiających, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że jest ono ściśle powiązane z wymaganiami, które zostały określone w PZP.

Szczególny charakter przepisów dot. zamówień publicznych wiąże się zatem z koniecznością dostosowania PZP do przepisów RODO w sposób odpowiednio zmodyfikowany. Ustawa nowelizująca stanowi próbę sprzężenia przepisów zawartych w obu regulacjach i jednocześnie w odniesieniu do zamówień publicznych w dużej mierze modyfikuje ogólne zasady ochrony danych osobowych obowiązujące na gruncie RODO.

Ograniczenie ogólnej zasady jawności postępowania w zakresie zamówień publicznych

Zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 i 2 PZP, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, zaś zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji z tym postępowaniem związanych wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie.

Obecnie dane osobowe są chronione wyłącznie na podstawie art. 8 ust. 4 PZP, przewidującego możliwość wyłączenia jawności danych osobowych, jeżeli jest to uzasadnione ochroną prywatności lub interesem publicznym. Z powyższego wynika, że w zasadzie wszelkie pozostałe dane osobowe osób fizycznych, które zostały zebrane w toku postępowania (lub konkursu) zawarte w dokumentacji postępowania są jawne, co sprowadza się do nieograniczonej możliwości dostępu do nich.

Powyższa zasada wywodząca się z konstytucyjnej zasady jawności ponadto jest ściśle związana z wyartykułowaną w treści przepisów PZP zasadą przejrzystości, co jedynie wzmacnia wyjątkowy charakter ograniczenia jawności postępowania i jednocześnie naraża dane osobowe osób fizycznych, które zostały zebrane w toku postępowania, na ich udostępnienie szerokiemu gronu odbiorców.

W odniesieniu do powyższego, mając przy tym na względzie konieczność zagwarantowania efektywnego udzielania zamówień publicznych, niezbędnym zdaje się wprowadzenie przepisów zapewniających ochronę danych osób fizycznych skorelowaną z ochroną tych danych na gruncie RODO.

Artykuł 72 Ustawy nowelizującej zasadniczo nie wprowadza zmian w dotychczasowych przepisach PZP, ale dodaje nowe regulacje, w tym m. in. art. 8a, który stanowi najbardziej rozbudowany przepis dostosowujący przepisy RODO do specyfiki zamówień publicznych.

Ustawodawca w ust. 1 ww. przepisu dąży do przystosowania regulacji prawnych zawartych w PZP do obowiązku informacyjnego, o którym mowa w treści art. 13 ust. 1-3 RODO. Zgodnie z treścią art. 13 RODO, na administratorze danych ciąży obowiązek przekazania osobie, której dane dotyczą, pewnych informacji w sytuacji zbierania danych osobowych od osoby, której dane dotyczą, a które są istotne z punktu widzenia procedury zbierania danych i ich dalszego przetwarzania. Ustawodawca nie wymaga jednak, aby informacje były przekazywane każdorazowo indywidualnie, a za wystarczające uznaje zawarcie ich w specyfikacji, ogłoszeniu o zamówieniu lub konkursie, regulaminie konkursu lub przy pierwszej czynności skierowanej do wykonawcy.

Z ogólnej zasady jawności postępowania wynika, że zamawiający ma prawo i obowiązek ujawniania wszystkich danych osobowych, które znajdują się w dokumentacji postępowania, w tym w ofercie oraz dokumentach podmiotowych przekazywanych przez wykonawcę w postępowaniu. Ustawodawca zdecydował się jednak na doprecyzowanie zasady jawności w zamówieniach publicznych w kontekście udostępniania danych osobowych zebranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu i wprowadził do art. 96 PZP ust. 3a. Zgodnie z jego treścią, z uwagi na treść art. 96 ust. 2 PZP, zasada jawności obejmuje zebrane dane, które zostały zawarte w protokole lub załącznikach do protokołu (a więc także w ofertach i dokumentach przekazywanych przez wykonawcę w toku postępowania), które najczęściej zawierają dane osobowe. Z uwagi na to, jak szeroki zakres danych objęty jest zasadą jawności, art. 96 ust. 3a PZP jednocześnie wprowadza ograniczenie i wyłącza spod obowiązywania tej zasady tzw. dane wrażliwe, o których mowa w art. 9 ust. 1 RODO.

Konsekwencją wprowadzenia art. 18 ust. 2 PZP jest również art. 96 ust. 3b PZP. Możliwość ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 18 ust. 2 PZP może mieć miejsce wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. Z uwagi na powyższe, konieczne było odesłanie do przepisów RODO, które w praktyce mają być podstawą do ograniczenia zasady jawności poprzez ograniczanie udostępniania protokołu i załączników do protokołu na żądanie osoby, której dane są w tych dokumentach zawarte.

Modyfikacja prawa dostępu do informacji

Podobnie jak w omawianym wyżej art. 8a ust. 1 PZP, mając na względzie potrzebę ograniczenia obowiązków o charakterze administracyjnym i nadmiernego obciążania zamawiających, w art. 8a ust. 2 przewidziano zmodyfikowaną wersję prawa dostępu, o którym mowa w art. 15 RODO. Zgodnie bowiem z treścią ust 2, jeżeli realizacja obowiązku, o którym mowa w art. 15 RODO wymagałaby niewspółmiernie dużego wysiłku, zamawiający może żądać od osoby, której dane dotyczą, wskazania dodatkowych informacji mających na celu sprecyzowanie żądania, w szczególności podania nazwy lub daty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu. Analogiczne ograniczenie wprowadzono w zakresie art. 97 PZP dotyczącego przechowywania protokołu i załączników po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia.

Jednocześnie, konsekwencją wprowadzenia art. 8a ust. 1 i 2 oraz art. 97 ust. 1a PZP, które są niezbędne do stosowania niektórych przepisów RODO, a których celem jest niejako dostosowanie sposobu realizacji uprawnień wynikających z tych przepisów do specyfiki przepisów PZP, jest wprowadzenie ust. 5 do treści ww. przepisu. Zgodnie z art. 8a ust. 5 PZP, zamawiający ma możliwość wyboru sposobu informowania o ograniczeniach uprawnień osób, których dane dotyczą. Katalog otwarty wskazany w omawianym artykule umożliwia dokonanie publikacji informacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania lub konkursu, w ogłoszeniu o zamówieniu, ogłoszeniu o konkursie, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, regulaminie konkursu lub w inny sposób dostępny dla osoby, której dane dotyczą. Jednocześnie, swoboda w wyborze sposobu informowania, niezmiennie będzie musiała uwzględniać treść art. 12 RODO, zgodnie z którym informacje te będą musiały być zamieszczone w łatwo dostępnej formie i opisane przejrzystym, jasnym, prostym i zrozumiałym językiem.

Ograniczenie przepisów RODO na gruncie PZP

Wprowadzane zmiany doprecyzowują również, że skorzystanie przez osobę, której dane dotyczą z uprawnienia przysługującego na gruncie art. 16 RODO do sprostowania lub uzupełnienia danych osobowych nieprawidłowych lub niekompletnych ma charakter ograniczony na gruncie PZP. Zgodnie bowiem z ust. 3 omawianego przepisu, skorzystanie z tego uprawnienia, nie może skutkować zmianą wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu ani zmianą postanowień umowy w zakresie niezgodnym z ustawą. Jednocześnie, zgodnie z projektowanym art. 97 ust. 1b PZP, skorzystanie z ww. uprawnień nie może skutkować ingerencją w treść przechowywanego protokołu oraz jego załączników. Ograniczenie to jest szczególnie istotne z uwagi na to, że dokumentacja ta jest przechowywana głównie w interesie publicznym, w szczególności w celach kontrolnych, zatem jakakolwiek ingerencja w treść protokołu nie jest możliwa, nawet w celu realizacji uprawnień z art. 16 RODO.

Biorąc pod uwagę specyfikę zamówień publicznych, które są realizowane w interesie publicznym oraz konieczność zapewnienia efektywnego procesu udzielania zamówień publicznych, ustawodawca ograniczył również zakres zastosowania art. 18 RODO, blokując możliwość żądania ograniczenia przetwarzania danych przez osobę, której dane te dotyczą, do czasu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu.

Większa ochrona danych dot. wyroków skazujących i naruszeń prawa

Art. 23 ust. 2 lit. d i g RODO przewiduje możliwość ograniczenia przez państwa członkowskie istotnej części obowiązków i uprawnień określonych we wcześniejszych przepisach rozporządzenia w celach, które mają ściśle publiczny charakter. Ogólną regulacją wymaganą przez ww. przepis jest art. 8a ust. 6, zgodnie z którym zamawiający zabezpiecza dane osobowe przed bezprawnym rozpowszechnianiem. Przepis ten będzie miał docelowo zastosowanie do wszelkich przypadków przetwarzania danych na gruncie zamówień publicznych, w szczególności w odniesieniu do danych dot. wyroków skazujących i naruszeń prawa (które mogą być zawarte w szczególności w przedkładanych przez wykonawcę informacjach z Krajowego Rejestru Karnego), które powinny być odpowiednio zabezpieczone.

Ustawodawca zdecydował się również na wprowadzenie wymogu dodatkowego zabezpieczenia praw i wolności osób, których dane dotyczą, w przypadku przetwarzania danych dotyczących wyroków skazujących i naruszeń prawa. Zgodnie z art. 8a ust. 7 PZP, do przetwarzania określonych danych osobowych mogą być dopuszczone wyłącznie osoby posiadające pisemne upoważnienie, które są zobowiązane do zachowania poufności.

Wymóg ten stanowi realizację wymagań stawianych państwom członkowskim na gruncie art. 10 RODO, których prawo powinno nie tylko stanowić podstawę prawną do przetwarzania danych dotyczących wyroków skazujących i naruszeń prawa, ale również powinno przewidywać zabezpieczenia praw i wolności osób, których dane dotyczą.

Podział obowiązków administratorów danych osobowych

Proponowane zmiany obejmują również art. 11 PZP, który dotyczy zamieszczania i publikowania ogłoszeń.

Dodaje się art. 6a oraz 6b, które stanowią niejako doprecyzowanie podziału zakresu obowiązków realizowanych przez administratorów danych osobowych, którymi są Prezes Urzędu Zamówień Publicznych oraz zamawiający. Z uwagi na to, że to zamawiający zamieszcza ogłoszenia m.in. w Biuletynie Zamówień Publicznych, to do niego – zgodnie z proponowanym ust. 6a – będą kierowane wnioski o sprostowanie danych oraz uzupełnienie danych niekompletnych, jak również wobec nich możliwe będzie korzystanie z prawa do uzyskania informacji, o których mowa w art. 15 RODO.

Rola Prezesa UZP będzie się natomiast sprowadzać do zapewnienia technicznego utrzymania systemu teleinformatycznego, przy użyciu którego udostępniany jest BZP. Zgodnie z art. 11 ust. 6b PZP, Prezes UZP będzie również zobligowany do określania w wewnętrznych regulacjach okresów przechowywania danych osobowych zamieszczanych w BZP.

Uprawnienia kontrolne zamawiającego

Ustawa nowelizująca wprowadza również zmiany w przepisach działu IV PZP dotyczących umów w sprawach zamówień publicznych.

Ustawodawca wprowadza art. 143 e, którego celem jest jednoznaczne uregulowanie problematyki kontroli spełnienia przez wykonawcę wymogu zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę, zgodnie z art. 29 ust. 3a PZP. Nowa regulacja usuwa dotychczasowe wątpliwości, jakich dokumentów może żądać zamawiający od wykonawcy na potwierdzenie spełnienia powyższego wymogu. Art. 143 e ust. 2 PZP stanowi wprost, że zamawiający będzie uprawniony do żądania:

1)  oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę,

2)  poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracownika, oraz

3) innych dokumentów

zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności: imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę,  zakres obowiązków pracownika.

***

Ustawa wejdzie w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia.

Autor: Joanna Nowak, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty – wyrok KIO

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty – wyrok KIO została wyłączona

Na mocy nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. ustawodawca doprecyzował zakres informacji, jakie powinny znaleźć się w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jedną ze zmian jest zobowiązanie zamawiającego do uwzględniania uzasadnienia prawnego i faktycznego dla każdej ze swoich decyzji, o których informuje wykonawców na mocy art. 92 ust. 1 ustawy PZP.

Zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy PZP, zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:

  • wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
  • wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
  • wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
  • wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
  • dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
  • nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
  • unieważnieniu postępowania

–   podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 517/17, Izba rozważyła konsekwencje pominięcia w/w uzasadnienia faktycznego i prawnego w informacji zamawiającego.

W pierwszej kolejności KIO uwzględniła zmiany wprowadzone ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie dnia 28 lipca 2016 r. Na mocy tej nowelizacji zmieniono art. 92 ustawy PZP poprzez dodanie do niego sformułowania „podając uzasadnienie faktyczne i prawne”, co wskazuje, iż zamierzeniem ustawodawcy było przesądzenie kwestii dotyczącej powinności zamawiającego w zakresie uzasadniania wszystkich dokonywanych przez niego czynności, w tym przyznawania punktacji poszczególnym wykonawcom. W ocenie Izby zmiana ta ma zagwarantować wykonawcom możliwość zapoznania się z pełnym rozstrzygnięciem zamawiającego.

Powyższy zamiar ustawodawcy wynika również z wyrażonej w art. 7 ustawy PZP zasady przejrzystości, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a art. 92 ustawy PZP ma być jednym z przejawów tej zasady.

Niewątpliwie uzasadnienie faktyczne i prawne przyznanej punktacji jest dla wykonawcy informacją istotną – wpływa ona między innymi na zakres składanych środków ochrony prawnej, bowiem wykonawca dopiero po zapoznaniu się z treścią rozstrzygnięcia formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Jak podnosi KIO, samo podanie przez zamawiającego przyznanej punktacji bez właściwego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji, może utrudniać wykonawcy prawidłowe sformułowanie zarzutów i tym samym w istotny sposób ograniczyć jego ustawowe prawo do obrony.

Dodatkowo należy zaznaczyć, iż wykonawca posiada pełne prawo do zapoznania się z przesłankami, jakimi kierował się zamawiający rozstrzygając postępowanie o udzielenie zamówienia. Zamawiający powinien udzielić informacji, dlaczego w danym kryterium nie przydzielił maksymalnej punktacji i czym kierował się przyznając wskazaną liczbę punktów.

Autor: radca prawny Kamil Iwicki, Dagmara Dragan, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Czasopismo Portal Zamówienia.org.pl, ISSN 2544-1825

Oferty równoważne w zamówieniach publicznych

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , Możliwość komentowania Oferty równoważne w zamówieniach publicznych została wyłączona

 Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy PZP, przedmiot zamówienia nie może być opisywany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że wystąpią trzy poniższe warunki łącznie:

  1. jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia,
  2. zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń – zatem w każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający wskazania znaku towarowego, patentu, pochodzenia, itp., zamawiający powinien opisu właśnie w taki sposób dokonać,
  3. wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” – przy czym po pierwsze „równoważny” nie oznacza „identyczny” czy „tożsamy”, ale bardzo zbliżony co do parametrów technicznych i funkcjonalnych, a po drugie – zamawiający powinien opisać równoważność w SIWZ w taki sposób, aby później mógł jednoznacznie przesądzić, czy oferta jest równoważna, czy też nie (w przeciwnym wypadku nie będzie mógł prawidłowo ocenić ofert, a dopuszczenie równoważności będzie pozorne).

Dodatkowo wskazać należy, że dany produkt nie musi być wprost nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić, wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt (jak stwierdziła KIO m.in. w uchwale z dnia 6 kwietnia 2016 r., KIO/KD 23/16).

Nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. regulacja ta została nieco zmieniona:

  • zakaz opisu rozszerzono o zakaz wskazywania źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę,
  • zakaz dotyczy tylko sytuacji, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów (w poprzednim brzmieniu przepisu takie ograniczenie nie występowało).

Art. 29 ust. 3 PZP ma bardzo istotne znaczenie w praktyce, ponieważ zamawiający często posługują się określeniami dotyczącymi konkretnego produktu, najczęściej w postępowaniach z branży budowlanej oraz branży IT, popełniając przy tym liczne błędy. Problemem tym zajął się zatem zarówno Prezes UZP, jak i KIO w licznych wyrokach oraz uchwałach.

Prezes UZP wydał opinię dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia, która po nowelizacji nadal zachowuje aktualność (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/przygotowanie,-wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-publicznego/opinia-dotyczaca-opisu-przedmiotu-zamowienia). Wskazał w niej w szczególności na następujące kwestie:

  • obowiązek obiektywnego określenia przedmiotu zamówienia nie oznacza konieczności zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży – oznacza to, że na rynku muszą istnieć podmioty (więcej niż jeden) mogące zrealizować zamówienie, ale po pierwsze fakt, że dla niektórych podmiotów wymagania techniczne będą trudne do spełnienia, nie oznacza, że postępowanie prowadzone jest w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a po drugie – zamawiający może wymagać, aby zamówienie było realizowane w jakości wyższej, niż standardowa, lub o podwyższonych parametrach, o ile jest w stanie usprawiedliwić takie wymagania obiektywnymi okolicznościami,
  • z drugiej strony, aby stwierdzić naruszenie zasad opisu przedmiotu zamówienia (w szczególności zakazu opisywania go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, określonego w art. 29 ust. 2 PZP) wystarczy samo zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji,
  • trzy wskazane powyżej przesłanki opisania przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów, pochodzenia, itp., muszą być interpretowane ściśle jako wyjątek od reguły.

Co zatem powinien zrobić zamawiający, gdy stwierdzi, że popełnił błąd w opisie przedmiotu zamówienia, nieprawidłowo stosując art. 29 ust. 3 PZP? Prezes UZP wskazał jednoznacznie, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 7 PZP zamawiający zobowiązany będzie do unieważnienia postępowania (z uwagi na wystąpienie wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego). Gdy jednak umowa zostanie zawarta, Prezes UZP zgodnie z art. 146 ust. 6 PZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Z kolei z punktu widzenia wykonawcy istotne jest aktywne działanie w przypadku stwierdzenia naruszenia normy z art. 29 ust. 3, możliwie szybko po upublicznieniu dokumentacji z postępowania. Po pierwsze zgodnie z art. 38 ust. 1 PZP wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Po drugie – może złożyć odwołanie w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 2 (tzn. odpowiednio 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia lub zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej dla zamówień powyżej progów UE oraz 5 dni dla zamówień poniżej tych progów, i co istotne, nowelizacja z dnia 22 czerwca 2016 r. dała wykonawcom możliwość składania odwołań w zamówieniach podprogowych także wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia). Podkreślić należy, że błędne jest składanie odwołań dotyczących kwestii równoważności ofert po wykluczeniu wykonawcy z postępowania lub też odrzucenia jego oferty. Wskazała na to KIO m.in. w uchwale z dnia 15 lutego 2013 r., KIO/KD 13/13: (…) to od aktywności wykonawców przed upływem terminu składania ofert zależy czy zamawiający doprecyzuje i w jakim zakresie doprecyzuje swoje wymagania tak, aby wszyscy zainteresowani wykonawcy mogli złożyć swoje oferty na równych prawach.

W przypadku niewniesienia odwołania na etapie przed składaniem ofert, wykonawca może powoływać się na wyrok KIO z dnia 11 marca 2014 r., KIO 372/14: Skoro, brak było w SIWZ postanowień pozwalających ocenić równoważność oferowanych części z częściami oryginalnymi, a kwestia ta nie została wyjaśniona w wyniku pytań któregokolwiek wykonawcy na etapie przed terminem składania ofert, to w konsekwencji uznać należy, iż wszelkie niejasności SIWZ nie mogą negatywnie wpływać na status wykonawcy (jego wykluczenie), czy jego oferty (odrzucenie) i tym samym na możliwość uzyskania przez tego wykonawcę zamówienia, że dostrzeżone przez odwołującego odstępstwa (w szczególności co do wymiarów) nie mogą prowadzić do uznania, że istnieją podstawy do odrzucenia oferty przystępującego z powodu nierównoważności zaoferowanych części z częściami oryginalnymi, a w dalszej kolejności, że przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie co do zaoferowania części równoważnych.

Trzecim środkiem dostępnym wykonawcy jest złożenie wniosku do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli doraźnej postępowania, zgodnie z art. 165 ust. 1 PZP.

Praktyczne zasady interpretowania art. 29 ust. 3 PZP można określić na podstawie licznego orzecznictwa, poniżej przedstawiamy przykładowe, istotne orzeczenia z ostatnich lat:

W wyroku z dnia 2 października 2014 r., KIO 1931/14, KIO stwierdziła, że nie będzie wystarczające zamieszczenie w opisie przedmiotu zamówienia sformułowania „lub równoważny”, konieczne jest równoczesne wskazanie parametrów, w oparciu o które ustalana będzie równoważność rozwiązań proponowanych przez wykonawców: Zaniechanie ich uszczegółowienia niesie ze sobą doniosłe konsekwencji. Po pierwsze zamawiający w sposób nieuzasadniony ogranicza swoje oczekiwania wyłącznie do jednego, identyfikowanego przez znak towarowy, patent lub pochodzenie, wyrobu, uniemożliwiając de facto składanie ofert równoważnych. Po drugie zaś – nawet gdyby zamawiający otrzymał ofertę, co do której wykonawca twierdziłby, że zawiera ona rozwiązania równoważne do opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – nie jest możliwe dokonanie porównania takiej oferty z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Z kolei w wyroku z dnia 30 kwietnia 2014 r., KIO 738/14, Izba zwróciła uwagę, że zamawiający powinien tak opisać przedmiot zamówienia (w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty), aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaką mogą złożyć ofertę, aby spełniać te wymogi, jaki produkt i o jakich parametrach będzie zgodny z oczekiwaniami zamawiającego. Nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto KIO wskazała, że wszystkie trzy przesłanki zastosowania art. 29 ust. 3 muszą zaistnieć łącznie i co szczególnie istotne – to zamawiający, a nie wykonawca jest obowiązany udowodnić ich istnienie. KIO podała też przykład właściwego opisu przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu art. 29 ust. 3: Opisując sposób spełnienia równoważności danego produktu zamawiający winien wskazać dopuszczalne odstępstwa zaoferowanego urządzenia czy przedmiotu równoważnego od przedmiotu czy urządzenia referencyjnego za pomocą wartości stanowiących katalog zamknięty, używając określeń np. „nie cięższy niż i nie lżejszy niż”, mający wymiar „nie większy i nie mniejszy” „nie szerszy i nie dłuższy” itp. Podobnie KIO wypowiedziała się w wyroku z dnia 19 marca 2013 r., KIO 516/13, gdzie także podkreśliła, że produkt „równoważny” nie oznacza identycznego z produktem wskazanym w SIWZ, a jedynie jest to produkt posiadający zbliżone cechy i parametry, które są istotne dla zamawiającego, a ponadto kryteria równoważności produktów winny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego.

Kolejną wskazówkę zawiera wyrok z 23 lipca 2013 r., KIO 1619/13. Izba wskazała, że rozwiązanie równoważne nie polega na tym, że inny zaproponowany przedmiot ma spełniać wszystkie wymagania przedmiotu referencyjnego (tzn. określonego m.in. poprzez wskazanie znaku towarowego). KIO podkreśliła, że jeśli zamawiający oczekuje spełnienia tych wszystkich parametrów to winien był opisać przedmiot zamówienia w tym zakresie według zasad przewidzianych w art. 29 ust. 1.

Jeden z przykładów naruszenia art. 29 ust. 3 PZP, dotyczący branży IT, był przedmiotem wyroku KIO z dnia 4 października 2013 r., KIO 2258/13: Izba ustaliła, że zgodnie z punktem (…) w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, wykonawcy byli zobowiązani dostarczyć „switch zarządzalny o klasie co najmniej CISCO lub równoważny z możliwością pracy w ringu”. Nie ulega wątpliwości, że „CISCO” jest to nazwa producenta, nie zaś przyjęty standard urządzeń. W ocenie Izby, powołanie w SIWZ jedynie nazwy producenta, narusza art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który zakazuje dokonania opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia towarów. Co więcej, taki opis oznacza również, że w tym zakresie Zamawiający w istocie nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia. Poza powołaniem się na nazwę producenta CISCO, Zamawiający nie zawarł bowiem opisu wymogów stawianych urządzeniom, w tym nie wskazał funkcjonalności ani parametrów technicznych, które mają znaczenie dla Zamawiającego, a które pozwolą na ustalenie, czy zaoferowane przez wykonawcę urządzenie spełnia wymóg równoważności do produktu wskazanego w SIWZ. Izba uznała taki opis za naruszający zasadę uczciwej konkurencji i nakazała zamawiającemu dokonanie przez Zamawiającego zmiany treści SIWZ poprzez usunięcie sformułowania „o klasie co najmniej CISCO” i opisanie zamawianego urządzenia (switch zarządzalny) poprzez wskazanie wymaganych cech technicznych i jakościowych (lub wymagań funkcjonalnych), które ma spełnić oferowane urządzenie.

Inną wskazówkę co do zasady opisu przedmiotu zamówienia Izba zawarła w wyroku z dnia 15 stycznia 2013 r., KIO 2933/12: Izba nakazuje Zamawiającemu (w sposób ogólny, wobec ogólnego wniosku Odwołującego, kwestie szczegółowe pozostawiając w jego gestii, jako gospodarza postępowania) dokonanie zamian postanowień (…) pozwalających na zastosowanie w ramach usługi serwisowej części zamiennych nowych, jak i w pełni odnawialnych (refurbrished) nie mających gwarancji producenta sprzętu, równoważnych pod względem funkcjonalnym, w szczególności gdy sprzęt Zamawiającego nie jest objęty gwarancją producenta, producent nie oferuje części zamiennych nowych lub w pełni odnawialnych (refurbrished), które są traktowane jak fabrycznie nowe, pod warunkiem, że zostanie w ten sposób zapewniony Zamawiającemu sprawnie działający i funkcjonujący sprzęt.

Kwestia równoważności ofert jest też przedmiotem badania przez organy właściwe z zakresu dyscypliny finansów publicznych. Przykładowo wskazać można na orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej z dnia 21 maja 2013 r., NDB-50/Ł/17/2013. RKO podkreśliła konieczność wskazania parametrów przedmiotu zamówienia, na podstawie których oceniana będzie równoważność, a także zasad oceny, kiedy parametry czy cechy danego produktu zostaną przez zamawiającego uznane za równoważne: Wymogi co do równoważności produktów powinny być podane w sposób dokładny, przejrzysty i jasny, tak aby z jednej strony zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaproponowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy, przystępujący do udziału w postępowaniu, mieli pewność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Plany postępowań o udzielenie zamówień

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Plany postępowań o udzielenie zamówień została wyłączona

Sporządzanie oraz publikacja planów postępowań o udzielanie zamówień publicznych to nowe obowiązki zamawiających, które realizowane mają być począwszy od 2017 r. Zgodnie z art. 13a ust. 1 PZP zamawiający klasyczni, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, oraz ich związki nie później niż 30 dni od dnia przyjęcia budżetu lub planu finansowego przez uprawniony organ sporządzają plany postępowań o udzielenie zamówień publicznych, jakie przewidują przeprowadzić w najbliższym roku finansowym oraz zamieszczają je na stronie internetowej.

Zakres podmiotowy i przedmiotowy

Powyższy obowiązek skierowany jest do zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy PZP, a więc do jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych oraz innych państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, a także do związków tych jednostek. Zakres podmiotowy tego zadania jest więc ograniczony w stosunku do zakresu ustawy PZP, nie dotyczy wszystkich zamawiających klasycznych (nie odnosi się do tzw. podmiotów prawa publicznego). Jednak zamawiający, którzy nie klasyfikują się do żadnej z wyżej wskazanych grup, np. zamawiający sektorowi albo udzielający zamówień w zakresie obronności i bezpieczeństwa, także mają możliwość zamieszczania na stronie internetowej planów postępowań o udzielenie zamówień, przy czym jest to zależne od woli tych zamawiających – nie mają oni takiego obowiązku.

Art. 13a PZP mówi wyłącznie o planach postępowań o udzielenie zamówień, a nie o samych zamówieniach. Zgodnie więc z interpretacją przedstawioną przez Urząd Zamówień Publicznych, publikacja wskazanych planów dotyczy wyłącznie zamówień, w odniesieniu do których zamawiający mają obowiązek stosować przepisy ustawy PZP. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy Pzp, ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro. Do tego rodzaju zamówień nie mają zastosowania przepisy ustawy PZP dotyczące prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym zamawiający nie są zobowiązani do wykazywania w planach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zamówień poniżej progu bagatelności, jak również zamówień, które na innej podstawie są wyłączone z obowiązku stosowania przepisów ustawy PZP.

Treść planu

W art. 13a ust. 2 PZP ustawodawca wskazał minimalny zakres informacji, które znaleźć się muszą w planie. Oznacza to, że zamawiający mogą zamieścić w swoich planach także inne informacje. Obligatoryjnym elementem planu jest określenie przedmiotu zamówienia, przy czym ustawodawca nie wprowadził obowiązku jego dokładnego opisu, wystarczy więc skrótowe, ale możliwie precyzyjne jego wskazanie. Ponadto zamawiający musi obowiązkowo zawrzeć w planie informację o rodzaju zamówienia, z uwzględnieniem art. 5f PZP, zgodnie z którym w przypadku gdy przedmiot zamówienia nie może zostać podzielony, w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub celowościowych, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi. W planie znaleźć musi się także informacja dotycząca przewidywanego trybu lub innej procedury udzielenia zamówienia.

W zakresie obligatoryjnych elementów planu znajduje się także orientacyjna wartość zamówienia. Należy zauważyć, że ustawodawca nie wprowadził obowiązku podawania precyzyjnej wartości zgodnie z art. 32 i nast. PZP. Zamawiający sporządza plan zamówień często ze sporym wyprzedzeniem, w szczególności w stosunku do postępowań, które wszczęte mają być pod koniec roku, i trudne, a czasem wręcz niemożliwe, byłoby dla niego określenie dokładnej wartości zamówienia. Dodatkowo warto także wspomnieć, ze zgodnie z art. 35 ust. 1 PZP ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Zamawiający ma także możliwość zmiany ustalonej wartości zamówienia, jeżeli nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie.

Ostatnim z obligatoryjnych elementów planu jest wskazanie przewidywanego terminu wszczęcia postępowania w ujęciu kwartalnym lub miesięcznym. Zamawiającemu pozostawiona została swoboda wyboru okresu, według którego określony zostanie termin wszczęcia poszczególnych postępowań, przy czym możliwe jest również stosowanie ich naprzemiennie, tzn. określenie terminu wszczęcia niektórych postępowań według miesięcy, a innych według kwartałów. W dotychczas opublikowanych planach postępowań dopatrzyć się można ujęcia tego terminu w postaci wskazania dwóch następujących po sobie kwartałów (np. „II/III kwartał 2017 r.”), albo dwóch lub trzech następujących po sobie miesięcy (np. „kwiecień-czerwiec 2017 r.”). Oba określenia spełniają przesłankę „ujęcia kwartalnego lub miesięcznego”.

Publikacja planu

Zamawiający mają obowiązek nie później niż w terminie 30 dni od dnia przyjęcia budżetu lub planu finansowego przez uprawniony organ, sporządzić oraz zamieścić na stronie internetowej plan postępowania o udzielenie zamówień. Oznacza to, że w tym terminie plan powinien już być dostępny na stronie zamawiającego.

Publikacja planu na stronie internetowej powoduje, że każdy może się z nim zapoznać. Ma to sprzyjać wcześniejszemu przygotowaniu się wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i przynajmniej częściowemu wyeliminowaniu przedłużania postępowania przez wykonawców poprzez wykorzystywanie niektórych instrumentów przewidzianych w ustawie PZP. Plany mają także w zamierzeniu ustawodawcy wpływać na zwiększenie poziomu konkurencji.

Plany sporządzane i publikowane przez zamawiających dotyczą jedynie przewidywanych postępowań, a tym samym nie mają charakteru wiążącego, tzn. zamawiający nie jest związany określonymi w planie informacjami, w szczególności dotyczącymi terminu, trybu czy wartości zamówienia. Zamawiający może także odstąpić od przeprowadzenia postępowania lub jego części, a także przeprowadzić postępowania nieprzewidziane na etapie sporządzania planu i w nim nieujęte. Jednocześnie ustawodawca nie wprowadza obowiązku aktualizacji planu. Należałoby jednak przyjąć, że w przypadku aktualizacji planu dokonywanej w ciągu roku budżetowego, informacje o tym powinny być również zamieszczane na stronie internetowej zamawiającego.

Mimo braku ustawowego obowiązku, wielu zamawiających sporządzało dotąd plany udzielanych zamówień zgodnie z wewnętrznymi regulacjami, z tym że co do zasady nie były one publikowane, stanowiły jedynie wewnętrzne narzędzie zamawiającego wspierające terminowe udzielanie zamówień. Doświadczenia zdobyte w trakcie ich opracowywania będą z pewnością ważnym i przydatnym czynnikiem. Spodziewać się należy, że omawiane plany, dzięki uzyskaniu przez wykonawców informacji dotyczących między innymi terminu wszczęcia i wartości zamówienia, pozwolą na szybsze i dokładniejsze przygotowanie wykonawców do udziału w postępowaniu i wzmożenie konkurencji.

Autor: radca prawny Adam Wawrzynowicz, Dagmara Dragan, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Czasopismo Portal Zamówienia.org.pl ISSN 2544-1825

Podmiotowe kryterium oceny ofert

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Podmiotowe kryterium oceny ofert została wyłączona

Redaktorzy Portalu we wcześniejszym artykule analizowali tematykę kosztu jako kryterium oceny ofert z uwzględnieniem nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z 28 lipca 2016 r. Poniższe rozważania dotyczą kryterium oceny ofert, wskazanego w art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczącego organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.

Zgodnie z podstawową dla udzielania zamówień normą wyrażoną w art. 91 ust. 3 ustawy Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Urząd Zamówień Publicznych potwierdził w swojej opinii „Kryteria oceny ofert a warunki udziału w postępowaniu w kontekście wymagania przez zamawiającego od wykonawców określonego doświadczenia”, że  właściwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne, w tym jego doświadczenie czy posiadanie znajomości określonej branży, nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie oferty najkorzystniejszej.

W ramach nowelizacji ustawy Pzp wprowadzono art. 91 ust. 2 pkt 5 PZP, który jednak daje zamawiającym możliwość zastosowania kryterium oceny ofert o charakterze jakościowym, odnoszącego się jednak do właściwości podmiotowych wykonawcy w postaci organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. W przypadku niektórych przedmiotów zamówienia ocena ich jakości może być dokonana jedynie w oparciu o ocenę osób uczestniczących w ich realizacji, zasad współpracy tych osób, prawidłowej organizacji zespołu i posiadanych kwalifikacjach. Tak się dzieje np. w przypadku usług, które mają być realizowane w przyszłości, jednostkowe, na indywidualne zamówienie, często niematerialne. Przykładem mogą być szkolenia, usługi projektowe czy architektoniczne.

W świetle regulacji podstawowej z art. 91 ust. 3 PZP należy przyjąć, że powyższe kryterium jest wyjątkiem, nie daje możliwości dowolnego stosowania innych kryteriów podmiotowych i musi być interpretowane ściśle. W szczególności wskazać należy, że musi dotyczyć personelu wyznaczonego wprost do realizacji przedmiotu zamówienia, a nie właściwości osób, którymi dysponuje zamawiający.

Nowa regulacja stanowi implementację art. 67 ust. 2 lit. b) Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE i art. 82 ust. 2 lit. b) Dyrektywy sektorowej 2014/25/UE. Regulacja ta uzasadniona została przez prawodawcę unijnego w motywie 94 do Dyrektywy klasycznej oraz motywie 99 do Dyrektywy sektorowej, który wskazał, iż zawsze, gdy kwalifikacje zatrudnionego personelu mają wpływ na poziom realizacji zamówienia, należy umożliwić zamawiającym zastosowanie jako kryterium udzielenia zamówienia organizacji, kwalifikacji i doświadczenia personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, ponieważ może to mieć wpływ na jakość wykonania zamówienia i tym samym na wartość ekonomiczną oferty. Jako przykłady wskazano tu w szczególności zamówienia na usługi intelektualne, doradcze i architektoniczne. Ustawodawca wskazał również, iż instytucje zamawiające powinny zapewnić faktyczne spełnianie przez wykonawców określonych standardów jakości. Istotnym wyzwaniem dla zamawiających jest także konieczność zapewnienia w ramach zawieranej umowy, aby zastąpienie tego personelu było możliwe jedynie za zgodą instytucji zamawiającej, a personel zastępczy zapewniał równoważny poziom jakości.

Wykonawca zawierając umowę z zamawiającym zobowiązuje się do tego, że przedmiot zamówienia realizowany będzie przez personel o określonych w umowie kwalifikacjach. Zmiany postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy są, zgodnie z art. 144 Pzp, zakazane, chyba że zachodzi jedna z przesłanek wymienionych w tym artykule, w tym gdy możliwość zmiany przewidziana została w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ. W odniesieniu do zmiany osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w przypadku zastosowania kryterium podmiotowego oceny ofert, zamawiający powinien wprowadzić zapisy umożliwiające zmianę personelu tylko w takiej sytuacji, gdy personel zastępczy będzie zapewniał równoważny poziom jakości, a także aby zmiany dokonywane były za jego zgodą i były odpowiednio umotywowane. Konieczne jest takie sprecyzowanie postanowień umownych, dzięki którym zapis dotyczący kwalifikacji podmiotowych wykonawcy nie będzie tylko zapisem pozornym i nie będzie dawał możliwości manipulacji. Z drugiej strony brak zapisów umożliwiających zmianę, w szczególnych przypadkach, personelu realizującego zamówienie, może skutkować brakiem możliwości realizacji umowy, dlatego w szczególnych przypadkach, kiedy personel nie może zostać zastąpiony innym, zamawiający powinien przewidzieć możliwość rozwiązania umowy.

Zastosowanie omawianego kryterium podmiotowego obwarowane jest ponadto warunkiem ustanowionym przez ustawodawcę, zgodnie z którym kryterium to może być zastosowane tylko wówczas, jeżeli może mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Konieczna więc będzie, przed zastosowaniem przez zamawiającego tego kryterium, wszechstronna analiza jego wpływu na ostateczny wynik postępowania. Wprowadzenie do SIWZ kryterium podmiotowego nie może w szczególności naruszać zasad proporcjonalności i uczciwej konkurencji.

W wyroku z dnia 26 marca 2015 r. w sprawie C-601/13 Ambisig, Trybunał Sprawiedliwości (TSUE) stwierdził, że poprzednio obowiązująca dyrektywa 2004/18/WE również nie sprzeciwiała się temu, by przy udzielaniu zamówienia na świadczenie usług o charakterze intelektualnym, szkolenia i doradztwa, zamawiający ustanowił jako kryterium przedmiotowe ocenę zdolności ekip zaproponowanych konkretnie przez ubiegających się wykonawców do wykonania tego zamówienia, które to kryterium uwzględnia skład ekipy, a także doświadczenie i życiorysy jej członków. W wyroku tym TSUE wyjaśnił, że zdolność do wykonania zamówienia publicznego może zależeć w znacznym stopniu od zawodowej wartości osób zobowiązanych do wykonania, na którą to wartość składają się doświadczenie zawodowe i wykształcenie tych osób, jeżeli więc zamówienie ma być wykonywane przez ekipę, to kompetencje i doświadczenie jej członków mają determinujące znaczenie dla oceny zdolności zawodowej tej ekipy. Zdolność ta może być cechą charakterystyczną oferty i jest związana z przedmiotem zamówienia w rozumieniu art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18. Trybunał odniósł się także do swojego poprzedniego wyroku w sprawie C-532/06 Lianakis i in., w którym wskazał, że przepisy unijne stoją na przeszkodzie temu, by w ramach postępowania przetargowego zamawiający brał pod uwagę doświadczenie oferentów, ich personel i wyposażenie oraz ich zdolność do wykonania zamówienia w przewidzianym terminie nie jako „kryteria wyboru jakościowego”, lecz jako „kryteria udzielenia zamówienia”. Trybunał wyjaśnił, że wyrok w sprawie Lianakis dotyczył cech podmiotowych wykonawców ogólnie, natomiast wypowiadając się w sprawie Ambisig Trybunał dopuszcza zastosowanie kryteriów podmiotowych w stosunku do konkretnych osób i ekip, które realizować będą przedmiot zamówienia.

Należy zauważyć, że w jednym postępowaniu wymagania związane z cechami podmiotowymi osób wyznaczonych do realizacji zamówienia mogą stanowić zarówno kryterium oceny ofert, jak i warunek udziału w postępowaniu. Pozwala to na zastosowanie przez zamawiającego różnych rozwiązań i lepsze dopasowanie stawianych wykonawcom wymogów do przedmiotu zamówienia. W szczególności zamawiający może określić minimalne wymagania dotyczące kwalifikacji osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, a w ramach kryterium oceny ofert przyznawać punkty za posiadanie wyższych niż minimalne kwalifikacji. Możliwe jest też takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu, że będą się one odnosiły jedynie do doświadczenia i kwalifikacji ogólnych wykonawcy, a personel oceniać w ramach kryteriów.

Autor: Dagmara Dragan, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Procedura odwrócona oceny wykonawcy

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Procedura odwrócona oceny wykonawcy została wyłączona

Nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. wprowadzona została nowa możliwość dokonywania oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dopiero po dokonaniu oceny ofert – tzw. „procedura odwrócona”.

Zgodnie z nowym art. 24aa PZP, w postępowaniu prowadzonym w tym trybie zamawiający może w pierwszej kolejności ocenić oferty i dopiero wówczas zbadać sytuację podmiotową, tzn. czy wykonawca – ale tylko ten, który złożył ofertę ocenioną najwyżej – spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Aby móc z tej możliwości skorzystać, zamawiający musi ją przewidzieć w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Ustawodawca przewidział ponadto sytuację, gdy wykonawca albo uchyla się od zawarcia umowy, albo też nie wnosi zabezpieczenia należytego jej wykonania – wówczas zamawiający może zbadać pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu i podstaw wykluczenia następnego (wg rankingu ofert) wykonawcę.

Przepis ten wprowadzony został w związku z uregulowaniem analogicznej procedury w art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. W takiej sytuacji instytucje zamawiające muszą jedynie zapewnić, by sprawdzenie niewystępowania podstaw do wykluczenia czy weryfikacja spełnienia kryteriów kwalifikacji były dokonywane w sposób bezstronny i przejrzysty, aby zamówienia nie uzyskał wykonawca, który powinien być z postępowania wykluczony. Dyrektywy pozwalają na wyłączenie procedury odwróconej dla określonych rodzajów zamówień – w znowelizowanej PZP takiego wyłączenia jednak nie przewidziano.

Ponieważ procedura jest nowa, a może być atrakcyjnym rozwiązaniem dla zamawiającego, pozwalającym na zaoszczędzenie czasu na klasyczną procedurę oceny wykonawców, Prezes UZP opublikował na stronie internetowej Urzędu wytyczne dotyczące jej stosowania.

Przede wszystkim Prezes UZP wskazał, że procedura odwrócona przed oceną ofert nie wymaga nawet badania wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w trybie art. 25a PZP, w tym także jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia dla postępowań o wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne. Zamawiający na początku weryfikuje, czy któreś ze złożonych ofert nie podlegają odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 PZP oraz ocenia ważne oferty na podstawie kryteriów oceny ofert. Po ustaleniu rankingu złożonych ofert zamawiający bada wstępne oświadczenie złożone tylko przez tego wykonawcę, który złożył najwyżej ocenioną ofertę, po czym wzywa wykonawcę do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania zgodnie z art. 26 ust. 1 PZP (lub dla postępowań o wartości zamówienia poniżej progów unijnych – może wezwać do przedstawienia tych dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 2 PZP).

Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura odwrócona, zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego – wraz z ofertą wykonawca musi złożyć stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a, tyle że w przeciwieństwie do „zwykłych” postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert.

Kolejną różnicę stanowi odmienne stosowanie art. 26 ust. 3 – w przypadku braku, niekompletności czy błędów dotyczących wstępnego oświadczenia, zamawiający będzie wzywał do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia tego oświadczenia nie wszystkich wykonawców, a jedynie tego, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Oznacza to, w przeciwieństwie do procedury „zwykłej”, że nawet jeśli któryś z wykonawców wcale nie dołączy do oferty wymaganego oświadczenia, zamawiający nie będzie wzywał do jego uzupełnienia przed etapem oceny ofert. Prezes UZP wskazał w swojej interpretacji, że wynika to z celu przyświecającego ustanowieniu procedury odwróconej, którym jest maksymalne przyspieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Koszt jako kryterium oceny ofert

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Koszt jako kryterium oceny ofert została wyłączona

Kryteria oceny ofert były już przedmiotem analizy redaktorów Portalu, jednak nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych spowodowała konieczność podjęcia tego tematu na nowo.

Zgodnie ze znowelizowanym art. 91 ustawy PZP, kryteriami oceny ofert są co do zasady cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Należy jednak podkreślić, iż chociaż zgodnie z nowymi przepisami zamówienia udziela się w oparciu o ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie, to wciąż istnieje możliwość wyboru oferty jedynie w oparciu o kryterium ceny. Zamawiający nadal może zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, choć dla zamawiających klasycznych ustawodawca obwarował taką możliwość wymogiem określenia w opisie przedmiotu zamówienia standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia i wykazania w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia.

Po nowelizacji zamawiający ma możliwość zastosowania kryterium kosztu zamiast kryterium ceny, co ma największe znaczenie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wymaga ponoszenia nakładów eksploatacyjnych. Kryterium kosztu pozwala na uwzględnienie koniecznych wydatków związanych z utrzymaniem, użytkowaniem, wycofaniem z eksploatacji czy szkoleniem użytkowników urządzenia będącego przedmiotem zamówienia.

Nowelizacja ustawy PZP wprowadziła art. 91 ust. 3b-3d, zgodnie z którymi kryterium kosztu można określić na podstawie kosztu w cyklu życia produktu, którego definicję zawiera Dyrektywa klasyczna 2014/24/UE w art. 2 pkt 20, zgodnie z którym cykl życia to wszystkie kolejne lub powiązane ze sobą etapy, w tym działania badawczo-rozwojowe, które należy wykonać, produkcja, obrót i jego warunki, transport, użytkowanie i utrzymanie w całym okresie istnienia produktu lub obiektu budowlanego lub świadczenia usługi lub nabycia surowca lub wytworzenia zasobów po wywóz, usunięcie i zakończenie obsługi lub użytkowania.

Wszystkie koszty poniesione w trakcie cyklu życia robót budowlanych, dostaw lub usług składają się na rachunek cyklu życia. Zgodnie z art. 91 ust. 3c ustawy PZP są to w szczególności koszty związane z:

  • nabyciem produktu,
  • użytkowaniem produktu, w szczególności zużyciem energii i innych zasobów,
  • utrzymaniem,
  • wycofaniem z eksploatacji, w szczególności koszty zbiórki i recyklingu.

Zamawiający mający zamiar wprowadzić w SIWZ kryterium kosztu będzie musiał przeprowadzić analizę powyższych punktów, uwzględniającą specyfikę produktu i jego użytkowania – inaczej rachunek cyklu życia będzie ustalany w postępowaniu na dostawę pojazdów, a inaczej na budowę budynku biurowego. W poniższych rozważaniach przykłady odnosić się będą w szczególności do postępowań na zakup samochodów.

Koszty związane z nabyciem produktu będą oznaczały zazwyczaj po prostu cenę. Konieczne może się jednak okazać doprecyzowanie, co powinna uwzględniać zaoferowana cena. Chodzi w szczególności o to, aby nie zdublowały się wydatki wliczane przez wykonawców do poszczególnych kategorii kosztów. W ramach tej kategorii należy również uwzględnić koszty związane z finansowaniem inwestycji, np. koszty kredytu.

Koszty użytkowania produktu oznaczają wydatki związane z jego eksploatacją i wiązać się mogą nie tylko ze zużyciem energii, ale także na przykład ze zużyciem wody, tonerów drukujących czy paliwa. Zastosowanie kryterium kosztu spowoduje więc faworyzowanie produktów, które mogą być droższe w nabyciu, ale tańsze w utrzymaniu, przykładowo budynków niskoenergetycznych, urządzeń energooszczędnych czy nawet pojazdów hybrydowych lub elektrycznych. W przypadku urządzeń elektrycznych kalkulacja kosztów eksploatacji powinna uwzględniać deklarację producenta co do poziomu poboru mocy, a w przypadku pojazdów – średnie zużycie paliwa. Koszty energii i paliwa powinny opierać się na stawkach zawartych w umowach z dostawcami. Parametry energochłonności podawane przez producentów mają charakter deklaratywny, jednak są wystarczające dla celów porównania ofert złożonych przez wykonawców.

W zakresie kosztów utrzymania wskazać należy wszystkie te wydatki, które wiążą się z zapewnieniem gotowości urządzenia czy obiektu do użytkowania, w szczególności zaś koszty napraw, ubezpieczenie czy koszty administracyjne (np. rejestracja w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest samochód).

Koszty związane z wycofaniem z eksploatacji, czyli koszty zbiórki i recyklingu, są trudne do określenia. Przykładowo, w polskim ustawodawstwie sprzedawcy akumulatorów zobowiązani są do poboru opłaty depozytowej, która jest zwracana przy oddawaniu akumulatora do utylizacji.

Ponadto, co istotne z punktu widzenia polityki klimatycznej UE, rachunek kosztów cyklu życia produktu obejmować może również koszty przypisywane ekologicznym efektom zewnętrznym, dotyczące emisji gazów cieplarnianych i innych zanieczyszczeń lub związane z łagodzeniem zmian klimatu, o ile ich wartość pieniężną można określić i zweryfikować. Zauważyć należy, iż ustawodawca nie ogranicza tych kosztów jedynie do cyklów życia produktu związanych z ich użytkowaniem przez zamawiającego. W rachunku cyklu życia produktu należy więc uwzględniać wszystkie fazy życia produktu, od jego projektowania do wycofania z eksploatacji i rozbiórki lub recyklingu. Metoda oceny zewnętrznych kosztów środowiskowych musi odpowiadać następującym warunkom:

  • musi być oparta na kryteriach możliwych do zweryfikowania i niedyskryminacyjnych,
  • musi być dostępna dla wszystkich zainteresowanych stron,
  • wymagane dane mogą zostać dostarczone uzasadnionym nakładem sił przez wykonawców działających z należytą starannością.

Metody szacowania zewnętrznych kosztów środowiskowych muszą zachować ogólny charakter, nie mogą służyć jedynie na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mogą być one opracowywane na dowolnym szczeblu administracyjnym, a więc mogą mieć charakter lokalny, regionalny lub krajowy, jednak nie mogą prowadzić do zakłócenia konkurencji. Wyjątkiem są koszty, do szacowania których stosowanie wspólnej metody kalkulacji jest obowiązkowe na mocy przepisów unijnych wymienionych w załączniku XIII do dyrektywy klasycznej 2014/24/UE lub w załączniku XV do dyrektywy sektorowej 2014/25/UE. Obecnie istnieje konieczność stosowania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/33/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania ekologicznie czystych i energooszczędnych pojazdów transportu drogowego, która w art. 6 wskazuje metodologię wyliczania wartości pieniężnej kosztów operacyjnych podczas całego cyklu użytkowania dla zużycia energii oraz dla emisji CO2 i zanieczyszczeń. Przepisy tej dyrektywy zostały implementowane do polskiego porządku prawnego w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 10 maja 2011 r. w sprawie innych niż cena obowiązkowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych.

Zamawiający, po określeniu poszczególnych kosztów, musi ustalić także długość cyklu życia, czyli czasu, dla którego koszty będą badane. Wskazuje się, że powinien to być minimum okres gwarancji, ale dobrym rozwiązaniem, pozwalającym na porównanie ofert, może być przyjęcie jako długości cyklu życia okresu amortyzacji. Trzeba jednak mieć na uwadze fakt, iż zamawiający, po upływie okresu gwarancji, może zacząć korzystać z części nieautoryzowanych, tańszych zamienników, co spowodować może znaczne różnice między zakładanym a rzeczywistym kosztem cyklu życia. W przypadku usług może to być przykładowo czas realizacji umowy i okres rękojmi.

Należy zwrócić uwagę, że wysokość wszystkich kosztów wskazanych przez ustawodawcę w art. 91 ust. 3c, z wyjątkiem kosztu nabycia, jest niepewna i w rzeczywistości niemożliwa do przewidzenia przez wykonawcę lub zamawiającego z pełną dokładnością. Niepewność ostatecznego kosztu cyklu życia produktu wiązać się może np. ze zmianami cen materiałów eksploatacyjnych czy energii. W związku z tym, aby minimalizować ryzyko różnic w obliczonych i rzeczywistych kosztach cyklu życia, ustawodawca w art. 91 ust. 3d ustawy nałożył na zamawiających szacujących koszty z wykorzystaniem podejścia opartego na rachunku cyklu życia przedmiotu zamówienia obowiązek określenia w SIWZ danych, które mają przedstawić wykonawcy oraz metody, którą zamawiający zastosuje do określenia kosztów cyklu życia na podstawie tych danych.

Zastosowanie kryterium kosztu może wiązać się z koniecznością zmiany opisu przedmiotu zamówienia w celu uzyskania zadeklarowanych przez wykonawcę kosztów. Aby uniknąć sytuacji, w której rzeczywiste koszty serwisu posprzedażnego są wyższe niż podane przez wykonawców, zamawiający może zastosować wraz z kryterium kosztu inne kryterium, w szczególności określone w art. 91 ust. 2 pkt 6, a więc kryterium serwisu posprzedażnego i pomocy technicznej. Przykładowo, zamawiający może określić jako opis przedmiotu zamówienia „dostawa samochodu osobowego wraz ze świadczeniem usług serwisowych i naprawczych”. Może się to okazać dobrym rozwiązaniem, pozwalającym na wybór takiej oferty, która będzie dla zamawiającego rzeczywiście najkorzystniejsza pod względem ekonomicznym.

 

Autor: radca prawny Adam Wawrzynowicz, Dagmara Dragan, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Czasopismo Portal Zamówienia.org.pl ISSN 2544-1825

Wytyczne UZP dotyczące kwalifikacji podmiotowej wykonawców

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Wytyczne UZP dotyczące kwalifikacji podmiotowej wykonawców została wyłączona

Jedną z ważniejszych zmian wprowadzonych ostatnią nowelizacją ustawy PZP, której celem jest zmniejszenie formalnych obowiązków stawianych wykonawcom, jest wprowadzenie zasady, że wraz z ofertą (lub odpowiednio wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca składa jedynie albo jednolity europejski dokument zamówienia (dla zamówień powyżej progów unijnych), albo odpowiednie oświadczenie (dla zamówień o mniejszej wartości), a zamawiający wzywa (lub w zamówieniach podprogowych – może wezwać) do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających informacje przedstawione na etapie składania ofert (wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) dopiero przed udzieleniem zamówienia i jedynie tego wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej (zgodnie ze znowelizowanym art. 26 ust. 1 PZP).

Prezes UZP opublikował na stronie internetowej UZP wytyczne, w jaki sposób powyższe znowelizowane zasady należy interpretować.

Przede wszystkim potwierdzony został termin wykonania czynności wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów – zamawiający dokonuje tej czynności po zakończeniu oceny ofert, ale jeszcze przed formalnym poinformowaniem wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Procedura wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia określona została przez ustawodawcę w dwóch miejscach – art. 26 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 3 PZP. Cel tych dwóch regulacji jest jednak zupełnie inny – pierwsza dotyczy złożenia tych informacji w postępowaniu po raz pierwszy, przez wykonawcę którego oferta została najwyżej oceniona, druga natomiast odnosi się do ponownego wezwania, jeśli wcześniej złożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty (czy to w trybie art. 26 ust. 1 i 2 PZP, czy na podstawie innych przepisów ustawy) są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Cel jej jest zatem podobny do wynikającego z przepisu art. 26 ust. 3 sprzed nowelizacji, tzn. uzupełnienie, poprawienie lub złożenie wyjaśnień dotyczących wcześniej złożonych dokumentów.

Procedura z art. 26 ust. 3 dotyczy także uzupełnienia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (lub „zwykłego” oświadczenia w zamówieniach podprogowych), jeśli dokument ten jest niekompletny, zawiera błędy czy budzi wątpliwości zamawiającego. Prezes UZP zwrócił jednak uwagę, że dokument ten powinien zawierać jedynie informacje w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ (art. 25 ust. 1a PZP), a zatem jeśli wykonawca zamieścił w tym dokumencie dodatkowe informacje, niemające znaczenia dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji oraz braku podstaw do wykluczenia, zamawiający nie ma podstaw wzywania do ich uzupełnienia czy też wyjaśnienia.

Procedura z art. 26 ust. 1 i 2 PZP będzie miała zastosowanie do kolejnego wykonawcy, jeśli pierwszy nie złożył wymaganych oświadczeń i dokumentów. Prezes UZP wskazał jednak, że dla ponownego przeprowadzenia procedury z art. 26 ust. 1 i 2 w stosunku do kolejnego wykonawcy konieczne jest zastosowanie wobec pierwszego wykonawcy wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PZP (chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania).

Nowa procedura wywołała pewne wątpliwości dotyczące przedstawiania dokumentów dotyczących dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego. Prezes UZP wskazał, że w takiej sytuacji wraz z ofertą (wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca musi złożyć zobowiązanie podmiotu trzeciego, albo inny dokument służący wykazaniu, że podmiot trzeci udostępnił wykonawcy swój potencjał zgodnie z art. 22 ust. 1 PZP. Jest to niezbędne, aby zamawiający mógł ocenić na podstawie przedstawionego jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (lub oświadczenia wykonawcy w zamówieniach podprogowych), czy faktycznie spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a zatem także, czy i w jakim zakresie wykonawca dysponuje potencjałem podmiotu trzeciego. Natomiast dokumenty potwierdzające spełnianie braku podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez podmiot udostępniający zasoby, będą wymagane przez zamawiającego na takich samych zasadach jak wszystkie inne dokumenty wykonawcy.

Prezes UZP odniósł się także do wątpliwości, na jakim etapie postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 1 lub 2 PZP. Zastosowanie będzie tu miała zasada wzywania wykonawcy, którego oferta uzyskała najwyższą ocenę, czyli na ostatnim etapie przetargu ograniczonego, jednak zamawiający może skorzystać z możliwości przewidzianej w art. 26 ust. 2f PZP, jeżeli uzna to za niezbędne do odpowiedniego przebiegu postępowania, i wezwać wykonawcę do złożenia wszystkich lub części oświadczeń i dokumentów. Taka sytuacja będzie miała z pewnością miejsce w trybie przetargu ograniczonego czy negocjacji z ogłoszeniem, gdy zamawiający będzie chciał ograniczyć ilość wykonawców zaproszonych do kolejnego etapu postępowania i ustanowi kryteria selekcji. Wówczas zasadne będzie wcześniejsze wezwanie wykonawców do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie powyższych kryteriów selekcji.

Prezes UZP, udzielając wskazówek w zakresie oceny podmiotowej wykonawcy, zwrócił uwagę jeszcze na następujące kwestie:

  • wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP (tzn. wykonawcy, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych) – po pierwsze podstawą wykluczenia jest udział w porozumieniu zakłócającym w taki sposób konkurencję nie tylko w postępowaniu, w którym jest składana oferta, ale w jakimkolwiek innym postępowaniu o udzielenie zamówienia (w okresie 3 lat przed terminem składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), a po drugie, ciężar udowodnienia tego faktu spoczywa na zamawiającym (podstawą podjęcia przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu wykonawcy na tej podstawie z pewnością może być decyzja Prezesa UOKiK, wyrok sądu czy KIO, potwierdzające istnienie takiego porozumienia),
  • niedochowanie terminu złożenia oświadczenia o przynależności do jednej grupy kapitałowej przez wykonawcę – Prezes UZP wskazał, że jeśli wykonawca nie złoży takiego oświadczenia samodzielnie zgodnie z art. 24 ust. 11 PZP, nie będzie to samoistną przesłanką do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP; w pierwszym rzędzie zamawiający będzie musiał wezwać wykonawcę do uzupełnienia tego oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 PZP,
  • złożenie oświadczenia o przynależności do jednej grupy kapitałowej a jedna oferta w postępowaniu – Prezes UZP potwierdził, że w przypadku gdy w postępowaniu złożono tylko jedną ofertę (w ramach tej samej części zamówienia złożono jedną ofertę częściową), w świetle wykładni celowościowej oświadczenie takie jest zbędne.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zamówienia sektorowe po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Zamówienia sektorowe po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych została wyłączona

Najnowsza nowelizacja Prawa zamówień publicznych, która weszła w życie 28 lipca 2016 r. (a o której mowa była we wcześniejszych artykułach), transponowała do polskiego systemu prawnego nie tylko Dyrektywę klasyczną, ale też Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE, zmieniającą dotychczasowe zasady udzielania zamówień sektorowych w Unii Europejskiej. Niniejszy artykuł omawia zmiany w zakresie zamówień sektorowych, które wprowadzone zostały nowelizacją PZP.

I. Zakres przedmiotowy

Nowelizacja ustawy PZP nie rozszerzyła zakresu przedmiotowego zastosowania przepisów dotyczących zamówień sektorowych, wprowadziła jednak do zamkniętego katalogu działalności określonego w art. 132 ustawy pewne zmiany. W szczególności, przepisy te nie mają już zastosowania do działalności polegającej na poszukiwaniu ropy i gazu. Uzasadnienie tej zmiany znaleźć można w Dyrektywie sektorowej, w której wskazano, iż sektor ten podlega takiej presji konkurencyjnej, że nie jest już potrzebne zapewnianie za pomocą unijnych przepisów dotyczących zamówień dyscypliny w tym zakresie. Zauważyć jednak należy, iż wydobycie ropy i gazu wciąż jest działalnością wymagającą zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w związku z czym w Dyrektywie sektorowej uściślono pojęcie „poszukiwania”, eliminując tym samym mogące powstać wątpliwości. Należy więc uznać, za motywem 25 Dyrektywy sektorowej, że „poszukiwanie” obejmuje czynności podejmowane w celu sprawdzenia, czy w danej strefie znajdują się ropa i gaz, oraz czy nadają się do komercyjnej eksploatacji, podczas gdy „wydobycie” należy uznać za „produkcję” ropy i gazu.

W ramach nowelizacji ustawy zmodyfikowany został także zakres usług pocztowych objętych regulacjami sektorowymi. Obecnie reżimowi przepisów dotyczących zamówień sektorowych podlegają jedynie usługi przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczenia przesyłek pocztowych (art. 132 ust. 1 pkt 7). Ponadto, zgodnie z art. 132 ust. 3, podlegają mu także zamówienia związane z zarządzaniem tymi usługami, a także usługi dotyczące druków bezadresowych.

Nowelizacją PZP dodano art. 132 ust. 1a, który precyzuje pojęcie „dystrybucji” w odniesieniu do energii elektrycznej, gazu, ciepła i wody pitnej, określając ją jako sprzedaż hurtową oraz detaliczną.

Ponadto przed nowelizacją reżim zamówień sektorowych stosowano do działalności związanej z pozyskiwaniem wody pitnej – a obecnie jedynie do projektów dotyczących inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji pod warunkiem, że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym.

II. Procedury udzielania zamówień

Nowelizacja ustawy PZP wprowadza dla zamawiających sektorowych szerszą swobodę, jeśli chodzi o wybór trybu, jaki zastosują w danym przypadku. Jak dotąd podstawowymi trybami były przetarg nieograniczony, ograniczony oraz negocjacje z ogłoszeniem, a po spełnieniu określonych przesłanek, także negocjacje bez ogłoszenia i zamówienie z wolnej ręki. Katalog ten rozszerzony został przede wszystkim o dialog konkurencyjny (jako tryb podstawowy – zmianę tę należy uznać za naturalną konsekwencję uznania wcześniej przez ustawodawcę negocjacji z ogłoszeniem za tryb podstawowy), a także o nowy tryb wprowadzony nowelizacją, czyli partnerstwo innowacyjne.

Zmodyfikowano terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeniem – zamiast 22 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej obecnie obowiązuje 30 dni, a w wyjątkowych przypadkach 15 dni (przy czym wyjątkowe przypadki nie zostały w ustawie doprecyzowane). Analogicznie określono terminy dla dialogu konkurencyjnego i partnerstwa innowacyjnego, przy czym minimalny termin złożenia ofert w tych dwóch trybach nie został wskazany, ustawodawca jedynie nałożył na zamawiającego wymóg uwzględnienia czasu potrzebnego na przygotowanie i złożenie oferty.

Ustawodawca skrócił ponadto do 15 dni minimalny termin składania ofert w trybie przetargu nieograniczonego w przypadku, gdy informacja o zamówieniu została zawarta w okresowym ogłoszeniu informacyjnym. Określono także w art. 135 ust. 5a treść ogłoszenia informacyjnego w sytuacji, gdyby miało ono zawierać zaproszenie do ubiegania się o zamówienie sektorowe, a w ust. 6a tego artykułu – także treść samego zaproszenia.

Po nowelizacji zmieniła się również przesłanka zastosowania trybu z wolnej ręki dla zamówień uzupełniających: mogą być one udzielane jedynie dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych (przed nowelizacją dotyczyły tylko robót budowlanych i dostaw), jeżeli polegają na powtórzeniu podobnych usług i robót budowlanych, były przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego, są zgodne z jego przedmiotem, zostały ujęte w wartości szacunkowej, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano ich zakres i warunki, na jakich zostaną udzielone. Po nowelizacji nie ma zatem ograniczenia procentowego dla zamówień uzupełniających.

Nowelizacja wprowadziła również istotną zmianę dotyczą okresu zawarcia umowy ramowej. Jak dotąd nie istniało ograniczenie czasu obowiązywania umowy ramowej, jednak w znowelizowanym art. 134 ust. 2b ustawodawca wskazuje, że zamawiający sektorowy może zawrzeć umowę ramową na okres nie dłuższy niż 8 lat. Wydłużenie tego czasu możliwe jest w wyjątkowych sytuacjach uzasadnionych przedmiotem umowy. W preambule Dyrektywy sektorowej wskazana została jako szczególny przypadek uzasadniający wydłużenie okresu zawarcia umowy ramowej sytuacja, w której wykonawcy muszą dysponować sprzętem, którego okres amortyzacji przekracza 8 lat i który musi być dostępny w każdej chwili w całym okresie obowiązywania umowy. Ponadto zamawiający sektorowy będzie mógł zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania także w trybie dialogu konkurencyjnego i partnerstwa innowacyjnego (wcześniej było to możliwe tylko po wyborze przetargu nieograniczonego, ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem).

Oprócz umowy ramowej, zamawiający sektorowy będzie mógł wykorzystać także inne instrumenty udzielania zamówień, takie jak dynamiczny system zakupów i katalogi elektroniczne. Zgodnie z dodanym ustawą nowelizującą art. 138c ust. 1 pkt 6, zamawiający może wymagać od wykonawcy złożenia ofert w formie katalogu elektronicznego lub dołączenia katalogu elektronicznego do oferty albo dopuścić taką możliwość.

Istotne jest także rozszerzenie uprawnienia z art. 136 PZP (udzielanie zamówień podmiotom powiązanym bez zastosowania przepisów ustawy) na wszystkich zamawiających sektorowych (dotychczas mogli z niego korzystać jedynie zamawiający z branży energetycznej i wodno-kanalizacyjnej).

Art. 138c ust. 1 pkt 4 dający zamawiającym sektorowym uprawnienie odrzucenia oferty, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich UE lub państw, z którymi UE zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%, rozszerzono przedmiotowo o oprogramowanie wykorzystywane w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych, a podmiotowo o państwa, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE. Ponadto to uprawnienie musi być przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu (o ile w danym trybie takie ogłoszenie występuje).

Z kolei w art. 138c ust. 1a wprowadzono regulację, zgodnie z którą zamawiający nie może żądać od wykonawców testów lub innych dowodów na określone okoliczności, jeżeli wykonawca wcześniej przedstawił dowody na ich potwierdzenie.

Ponadto wprowadzono dodatkowe uprawnienie dla zamawiających będących operatorem systemu przesyłowego elektroenergetycznego lub systemu połączonego elektroenergetycznego, dla zamówień, których przedmiotem zamówienia są usługi niezbędne do zapewnienia przez tego operatora prawidłowego, bezpiecznego funkcjonowania systemu niezawodności jego pracy i utrzymywania parametrów jakościowych energii elektrycznej, których warunki świadczenia są określone w instrukcji eksploatacji tego systemu (zgodnie z ustawą Prawo energetyczne), zamawiający może wybrać kilka ofert złożonych przez kilku wykonawców jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, lub SIWZ, jeśli w danym trybie ogłoszenia się nie stosuje.

 III. Działalność na rynku konkurencyjnym

Nowelizacja ustawy PZP wprowadziła w art. 138f ust. 2 zmianę przewidującą, że nie tylko organ właściwy, ale także sam zamawiający może, po przeprowadzeniu analizy właściwego rynku, wystąpić do Komisji Europejskiej z wnioskiem o stwierdzenie, że działa na rynku konkurencyjnym, do którego dostęp nie jest ograniczony. Wcześniej zamawiający mógł jedynie złożyć wniosek do organu właściwego o podjęcie takich kroków. Wykazanie, iż wykonywana działalność bezpośrednio podlega konkurencji na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony, powoduje jej wyłączenie z zakresu zastosowania ustawy PZP.

Zmianę wprowadzono także w art. 138f ust. 3. Zgodnie z nowelizacją, analiza rynku w zakresie danej działalności i sporządzenie wniosku zgodnie z wymaganiami określonymi w decyzji Komisji Europejskiej z dnia 7 stycznia 2005 r. dotyczącej szczegółowych zasad stosowania procedury przewidzianej w art. 30 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, należą również do obowiązków zamawiającego, a nie jak wcześniej – wyłącznie organu właściwego. Zrezygnowano również z konieczności uzgadniania wniosku z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Autor: Dagmara Dragan, Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.

Wytyczne UZP dotyczące podziału zamówienia na części i uzasadnienia odstąpienia od dokonania takiego podziału

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Wytyczne UZP dotyczące podziału zamówienia na części i uzasadnienia odstąpienia od dokonania takiego podziału została wyłączona

W dniu 28 lipca 2016 r. Prezes UZP opublikował na stronie internetowej UZP pytania i odpowiedzi dotyczące nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 154c. 1. Prezes UZP został zobowiązany do dążenia do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów ustawy przez zamawiających, dlatego też wszelkie oficjalne wytyczne zyskały jeszcze na znaczeniu.

Jednym z zagadnień, które zostało przedstawione przez UZP, jest podział zamówienia na części. We wcześniej obowiązującej ustawie PZP taki podział zamówienia na części był uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego, natomiast w świetle znowelizowanych przepisów sytuacja przedstawia się inaczej.

Zgodnie z nowym art. 36aa PZP, zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części w ogłoszeniu / SIWZ czy też zaproszeniu skierowanym do wykonawców, przy czym jednocześnie może wskazać maksymalną liczbę części, na które może być udzielone zamówienie jednemu wykonawcy, określając obiektywne i niedyskryminujące kryteria lub zasady, które będą miały zastosowanie, jeżeli jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę tych części zamówienia. Jednocześnie zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP zamawiający zobowiązany jest do wskazania w protokole z postępowania powodów niedokonania podziału zamówienia na części, co wskazuje na brak całkowitej swobody zamawiającego przy podejmowaniu decyzji czy dane zamówienie ma być podzielone na części, czy też nie.

Zadano pytanie, w jaki sposób należy uzasadnić brak podziału zamówienia na części. Prezes UZP wskazał wprost, że takim uzasadnieniem nie mogą być wyłącznie korzyści organizacyjne po stronie zamawiającego, takie jak wygodniejsza obsługa jednej umowy niż kilku. Stanowisko to wynika z wykładni celowościowej przepisu, odnoszącej się do jednego z głównych celów nowych dyrektyw, jakim jest zwiększenie konkurencji między wykonawcami m.in. poprzez szersze dopuszczenie do udziału w postępowaniach wykonawców z sektora MŚP. Motyw 78 preambuły do Dyrektywy klasycznej określa przykładowe zasadne przesłanki braku podziału zamówienia na części:

  • podział na części groziłby ograniczeniem konkurencji,
  • nadmierne koszty,
  • nadmierne trudności techniczne,
  • potrzeba skoordynowania działań w przypadku podziału na części zagrażałaby prawidłowej realizacji całości zamówienia.

Prezes UZP wskazał zatem, że koszty czy też niewielkie trudności, albo też nieznaczne kłopoty ze skoordynowaniem realizacji całości zamówienia, nie będą wystarczającą przesłanką do odstąpienia od podziału zamówienia na części. Tym bardziej zatem taką przesłanką nie będzie wyłącznie wygoda zamawiającego.

Jednocześnie Prezes UZP zastrzegł, że każdy przypadek odstąpienia od podziału zamówienia na części powinien być oceniany odrębnie, przy uwzględnieniu wszystkich jego okoliczności.

Kolejne pytanie dotyczyło sytuacji, w której zamawiający dokonuje podziału zamówienia na mniej części niż jest to możliwe, a dokładnie oceny, czy takie działanie będzie naruszeniem przepisów ustawy PZP. Prezes UZP nie udzielił jednoznacznej odpowiedzi, podkreślając, że każdy przypadek powinien być oceniany odrębnie, ale dając jednocześnie wskazówkę, że nadrzędnym kryterium oceny takiego działania będzie zagwarantowanie uczciwej konkurencji i dostępu do zamówienia podmiotów z sektora MŚP.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.