wadium

Przesłanki odrzucenia oferty po nowelizacji Prawa zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Przesłanki odrzucenia oferty po nowelizacji Prawa zamówień publicznych została wyłączona

28 lipca 2016 r. weszła w życie większość postanowień ustawy nowelizującej Prawo zamówień publicznych, o której pisaliśmy już wcześniej m.in. w artykule omawiającym wprowadzane zmiany. W ramach wdrożenia do polskiego porządku prawnego dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady – Dyrektywy klasycznej, tzn. dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych oraz Dyrektywy sektorowej, tzn. dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, zmianie ulegną między innymi przesłanki odrzucenia oferty przez zamawiającego.

Ustawodawca podtrzymał w ustawie PZP zamknięty katalog okoliczności, w których następuje odrzucenie oferty wykonawcy złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wprowadził jednak istotne zmiany:

  1. rażąco niska cena została rozszerzona o rażąco niski koszt (jako konsekwencja wprowadzenia w znowelizowanej PZP, art. 91 ust. 2, kryterium kosztu),
  2. analogicznie do powyższego, błędy w obliczeniu ceny zostały uzupełnione o błędy w obliczeniu kosztu,
  3. niewniesienie wadium, lub jego wniesienie w sposób nieprawidłowy, zgodnie ze znowelizowaną ustawą, stanowi przesłankę odrzucenia oferty, a nie jak dotychczas – wykluczenia wykonawcy z postępowania,
  4. podobnie brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jest po nowelizacji przesłanką odrzucenia oferty, a nie wykluczenia wykonawcy.

Ponadto ustawodawca wprowadził dwie całkowicie nowe przesłanki odrzucenia oferty:

  1. oferta wariantowa nie spełnia minimalnych wymagań określonych przez zamawiającego,
  2. przyjęcie oferty naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób.

Ostatnia z przesłanek wpisuje się w szersze uregulowanie sytuacji, gdy zamówienia publiczne mogą wpływać na bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa (aż po możliwość unieważnienia postępowania, odstąpienia od umowy lub odstąpienia od stosowania przepisów PZP).

Omawiając przesłanki odrzucenia oferty, warto przeanalizować sposób ich uregulowania w przepisach unijnych, które zostały transponowane do polskiego porządku prawnego. Dyrektywa klasyczna wprowadza definicje oferty nieprawidłowej, niedopuszczalnej oraz nieodpowiedniej. Zgodnie z art. 26 ust. 4 lit. b tej Dyrektywy, oferta nieprawidłowa to taka, która jest niezgodna z dokumentami zamówienia, została uznana za rażąco tanią lub otrzymana z opóźnieniem. Także w przypadku istnienia dowodów na zmowę lub korupcję, uznaje się, że złożona oferta jest nieprawidłowa. Z kolei niedopuszczalność oferty wiąże się z brakiem wymaganych kwalifikacji oferentów oraz przekroczeniem przez ofertę budżetu instytucji zamawiającej, który zamierza przeznaczyć na zakup lub wykonanie przedmiotu zamówienia. W art. 32 ust. 2 lit. a Dyrektywy klasycznej wprowadzono definicję oferty nieodpowiedniej, to znaczy takiej, która nie jest w stanie, bez istotnych zmian, zaspokoić potrzeb i spełnić wymogów instytucji zamawiającej określonych w dokumentach zamówienia. Oferty, które uznane zostaną za nieprawidłowe, niedopuszczalne lub nieodpowiednie powinny zostać odrzucone przez zamawiającego. Dyrektywa klasyczna wskazuje jednak wyjątki od tej zasady, które dotyczą przede wszystkim ofert uznanych za rażąco tanie oraz tych, które proponują rozwiązania inne niż wskazane w opisie przedmiotu zamówienia.

W przypadku ofert rażąco tanich, ich odrzucenie wymaga konsultacji zamawiającego z oferentem. Oferta może zostać odrzucona tylko wówczas, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów. Ponadto, gdy zamawiający stwierdzi, że rażąco niska cena jest wynikiem uzyskania pomocy publicznej, może on odrzucić ofertę wyłącznie, gdy wykonawca nie jest w stanie udowodnić w wystarczającym terminie wyznaczonym przez zamawiającego, że pomoc ta była zgodna z zasadami rynku wewnętrznego w rozumieniu art. 107 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). W przypadku odrzucenia oferty w takich okolicznościach, konieczne jest zawiadomienie o tym Komisji Europejskiej.

Dyrektywa klasyczna formułuje także inne wyjątki od wprowadzonych przesłanek odrzucenia oferty opierających się na definicjach oferty nieprawidłowej, niedopuszczalnej i nieodpowiedniej. W szczególności zamawiający nie może odrzucić oferty tylko z tego powodu, że jest ona niezgodna z opisem przedmiotu odnoszącym się do norm, europejskich ocen technicznych i systemów referencji technicznych, a wykonawca udowodni, iż proponowane rozwiązania w stopniu równoważnym spełniają określone wymagania. Zamawiający nie może żądać od wykonawców, by oferowali produkty lub usługi, które uzyskały uprzednio certyfikat zgodności z konkretną normą, bez umożliwienia przedstawienia rozwiązań równoważnych. W tej kwestii wypowiedział się już Trybunał Sprawiedliwości, który wskazał, iż takie postępowanie stanowiłoby naruszenie przepisu art. 34 TFUE ustanawiającego zasadę swobodnego przepływu towarów (wyrok z dnia 22 września 1988 r. w sprawie 45/87 Komisja Wspólnot Europejskich v. Irlandia). Ponadto, zgodnie z Dyrektywą, zamawiający nie może odrzucić oferty wariantowej, jeśli dopuścił składanie takich ofert, jeżeli jej wybór doprowadzi do udzielenia zamówienia na usługi zamiast na dostawy lub odwrotnie.

Autor: Dagmara Dragan, Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Tagi: dyrektywa klasyczna, nowelizacja PZP, odrzucenie oferty, rażąco niska cena, oferta nieprawidłowa, oferta niedopuszczalna, oferta wariantowa, wadium

Nieskuteczne wniesienie wadium – przyczyną do wykluczenia z postępowania? – przegląd orzecznictwa dotyczącego wadium w zamówieniach publicznych

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , Możliwość komentowania Nieskuteczne wniesienie wadium – przyczyną do wykluczenia z postępowania? – przegląd orzecznictwa dotyczącego wadium w zamówieniach publicznych została wyłączona

Choć oficjalnie cykl artykułów o wadium zakończyliśmy tydzień temu – dziś postanowiliśmy zamieścić jeszcze jeden artykuł o tej tematyce, dotyczący nieskutecznego wniesienia wadium. Naszym zdaniem, skoro czytelnicy naszego Portalu mieli okazję poznać wiele aspektów, dotyczących wadium w zamówieniach publicznych, to nie sposób pominąć kwestię nieskutecznego wniesienia wadium. Stąd właśnie dzisiejsza publikacja.

Wyrok NSA z dnia 14 listopada 2014 r., sygn. akt: II GSK 1606/13

Zamawiający (JSW S.A.) wykluczył z postępowania Konsorcjum, które jego zdaniem nieskutecznie wniosło wadium. Po przeprowadzeniu kontroli w tej sprawie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nałożył karę pieniężną na zamawiającego w związku z naruszeniem przez niego prawa.

Z przedstawianego stanu faktycznego wynika, że wykonawca dołączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową, która stanowiła wadium. Zamawiający sprecyzował w SIWZ, że treść gwarancji powinna zawierać zobowiązanie gwaranta do bezwarunkowej zapłaty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego bez dodatkowych procedur i dokumentów. I to właśnie wymóg bezwarunkowości i braku dodatkowych procedur stał się osią omawianego w wyroku problemu.

W treści gwarancji przedstawionej przez konsorcjum zawarto następujące zastrzeżenie: „Wasze żądanie zapłaty wywrze skutek o ile zawierać będzie Wasze pisemne oświadczenie stwierdzające, że żądanie zapłaty wadium jest należne, gdyż zaistniało jedno z opisanych wyżej zdarzeń – oświadczenie musi precyzować, które zdarzenie miało miejsce. W celu identyfikacji Wasze żądanie musi być przedstawione nam za pośrednictwem Banku prowadzącego rachunek, na który ma być dokonana zapłata z gwarancji. Bank ten potwierdzi, ze podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób, które mogą zaciągać zobowiązania w Waszym imieniu.” Zamawiający stwierdził, że gwarancja o takiej treści wprowadza dodatkową procedurę, która była sprzeczna z postanowieniami SIWZ i w konsekwencji uznał, że wadium nie zostało wniesione, w związku z czym wykluczył wykonawcę z postępowania.

Prezes UZP uznał wykluczenie wykonawcy przez Zamawiającego za działanie niezgodne z prawem i nałożył na JSW administracyjną karę pieniężną. Po przeprowadzeniu kontroli poinformował wnioskodawcę, że „wymóg weryfikacji podpisów osób występujących w imieniu zamawiającego nie może być uznany za warunek, powodujący niezgodność treści gwarancji z przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a tym samym prowadzący do uznania iż wadium nie zostało wniesione.”. Poza tym Prezes UZP wskazał, że „z uwagi na fakt iż oferta wykonawcy była ofertą najkorzystniejszą (…) powyższe naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania (…).” A zatem naruszenie prawa, jakiego dopuścił się Zamawiający, ma charakter kwalifikowany. Poza tym Prezes UZP również w drugiej decyzji, wydanej w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, podtrzymał swoje stanowisko i dodał, że „wymóg pośredniczenia banku prowadzącego rachunek na który ma zostać dokonana zapłata gwarancji pozostaje kwestią poboczną w stosunku do ustalenia, iż gwarancje ubezpieczeniowe wniesione przez konsorcjum w istocie spełniały przewidziane ustawą Prawo zamówień publicznych wymogi co do wadium, w zakresie jego bezwarunkowości, nieodwołalności i płatności na pierwsze żądanie (…)”.

Zamawiający wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w której wskazał, że przysługuje mu „uprawnienie do wprowadzenia w SIWZ wymogów w zakresie treści gwarancji wadialnych, jak również do tego iż wprowadzone w treści spornej gwarancji zapisy powodują, że interesy skarżącej nie zostały zabezpieczone przez pełny okres związania ofertą.” WSA podzielił jednak stanowisko Prezesa UZP wskazując, że gwarancjom przestawionym w sprawie przez Konsorcjum nie można przypisać cech warunkowości i sprzeczności z SWIZ. Wyroku sądu I instancji nie zmienił Naczelny Sąd Administracyjny, który oddalił skargę kasacyjną Zamawiającego.

NSA podkreślił, że w „rozpatrywanej sprawie nie ziściła się określona w art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) wobec restrykcyjnego charakteru regulacji prawnej zawartej w przywołanym przepisie, podlegać on powinien wykładni ścisłej, stwierdzić należy również, że skoro w świetle przywołanych powyżej faktów nie jest sporne, że wadium, w formie gwarancji ubezpieczeniowych, zostało złożone, to nie sposób wywodzić – jak czyni to strona skarżąca kasacyjnie – że wykonawca wadium takiego i w prawem przewidzianej formie nie złożył.”

Podsumowując, Sąd uznał, że gwarancje bankowe złożone przez Konsorcjum w postępowaniu miały charakter bezwarunkowy i zabezpieczały interesy Zamawiającego/skarżącej JSW S.A.

Autor: Anna Mathews, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Wadium a okres związania ofertą

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Wadium a okres związania ofertą została wyłączona

Kwestia związania ofertą jest uregulowana w art. 85 PZP. Związanie ofertą oznacza, że wykonawca zobowiązany jest w tym okresie zawrzeć umowę na warunkach, jakie zamieścił w swojej w ofercie. Dla zapewnienia skutecznego złożenia oświadczenia woli przez wykonawcę, konieczne jest włączenie przez zamawiającego stosownych zapisów do formularza ofertowego. Wystarczający będzie na przykład punkt o treści: „jesteśmy związani niniejszą ofertą przez okres…”. To zamawiający decyduje o długości tego okresu, wskazując go w SIWZ. Jest jednak ograniczony następującymi wielkościami (zgodnie z art. 85 ust. 1):

  • 30 dni – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż tzw. progi unijne;
  • 90 dni – jeżeli wartość zamówienia wynosi przynajmniej 20 000 000 euro dla robót budowlanych lub 10 000 000 euro dla dostaw i usług;
  • 60 dni – dla pozostałych zamówień.

Powyższe wartości są okresami maksymalnymi. Zostały one wprowadzone w celu ochrony wykonawców przed sytuacją, w której przedłużająca się nadmiernie procedura, spowoduje nieopłacalność złożonej oferty dla przedsiębiorcy.
Ustawodawca nie wskazał okresu minimalnego, ale działający racjonalnie zamawiający powinien brać pod uwagę przynajmniej treść art. 94 PZP, określającego terminy, przed upływem których zamawiający nie może zawrzeć umowy.
Dokładne wskazanie długości okresu związania ofertą w SIWZ jest jednym z obowiązków zamawiającego – nie wystarczy tu samo odwołanie do ustawy PZP, bo jak wskazano powyżej, odnosi się ona tylko do okresów maksymalnych, co potwierdziła KIO, np. w wyroku KIO 633/13. Zamawiający musi wziąć pod uwagę:

  • długość trwania procesu oceny i wyboru oferty, przy uwzględnieniu stopnia skomplikowania danego przedmiotu zamówienia,
  • termin realizacji zamówienia – jeśli jest on określony datą i jest krótki, długi okres związania ofertą może wskazywać na brak możliwości realizacji tego zamówienia w terminie,
  • specyficzny charakter przedmiotu zamówienia – np. w przypadku dostaw, dla których ważna jest sytuacja na rynkach światowych czy kursy walutowe, długie okresy związania ofertą mogą skutkować wyższymi cenami ofertowymi.

Termin związania ofertą może zostać przedłużony, zgodnie z art. 85 ust. 2 PZP. Przepis stanowi, że może to zrobić albo samodzielnie wykonawca, albo na wniosek zamawiającego, przy czym zamawiający ma możliwość zwrócić się o to do wykonawcy tylko raz, i to na okres nie dłuższy niż 60 dni. Wykonawca ma prawo nie zgodzić się na przedłużenie tego okresu, nie ponosząc wówczas konsekwencji w postaci utraty wadium (przy czym oczywiście taki wykonawca będzie podlegał wykluczeniu z postępowania). Warto zwrócić uwagę, że w takiej sytuacji zamawiający nie będzie mógł od razu dokonać zwrotu wadium temu wykonawcy – będzie to możliwe dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej bądź unieważnieniu postępowania. Samodzielnie wykonawcy mogą przedłużać termin związania ofert nieskończoną ilość razy. Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy, muszą jednak pamiętać, że przedłużenie terminu związania ofertą możliwe jest tylko w okresie, kiedy jeszcze to związanie obowiązuje.
Z tematem okresu związania ofertą ściśle wiąże się problematyka wadium:

  1. po pierwsze ze względu na to, że wadium musi być wniesione (o ile jest wymagane w postępowaniu) na cały okres związania ofertą,
  2. po drugie – jeśli wadium było wymagane, przedłużenie terminu związania ofertą jest możliwe tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium.

Pierwsza kwestia wiąże się z zasadami liczenia okresu związania ofertą, co do których w piśmiennictwie nie ma spójnego stanowiska. Wg niektórych komentatorów liczenie biegu terminu związania ofertą odbywa się na zasadach ogólnych, przewidzianych w przepisach KC, tzn. zgodnie z art. 111 §2 KC jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Dla związania ofertą zdarzeniem, które daje początek biegu terminu, jest upływ terminu składania ofert, o czym przesądza przepis art. 85 ust. 5 PZP, zgodnie z którym bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert (takie stanowisko przyjmuje m.in. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 13, Warszawa 2015). Natomiast wg innych bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, co wskazuje na odstępstwo od ogólnej reguły liczenia terminów wyrażonej w art. 111 § 2 KC, a zatem pierwszym dniem związania ofertą jest dzień złożenia oferty, a nie dzień następujący po dniu złożenia oferty (por. wyr. ZA z: 30.11.2005 r., UZP/ZO/0-3558/05, www.uzp.gov.pl) (stanowisko P. Graneckiego, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2014).

Kontrowersje budzi także zastosowanie art. 115 KC, zgodnie z którym jeżeli koniec terminu przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, termin upływa dnia następnego. Większość komentatorów stoi jednak na stanowisku, że przyjęcie takiej interpretacji skutkowałoby wydłużeniem zobowiązania wykonawcy na okres przekraczający terminy wskazane w art. 85 ust. 1 PZP.

Powyższe rozważania są istotne z tego powodu, że wadium powinno obejmować cały okres związania ofertą, w przeciwnym wypadku cel wniesienia wadium nie byłby osiągnięty. Tylko w ten sposób wykonawca składa gwarancję finansową, że w całym okresie związania ofertą wypełni wszystkie zobowiązania ofertowe, w szczególności podpisze umowę na zaproponowanych warunkach, w przypadku wyboru jego oferty.

Odnośnie drugiej kwestii należy zauważyć, że jeśli termin związania ofertą upłynął, jego przedłużenie będzie nieskuteczne, chociażby w okresie tym wadium pozostawało jeszcze w gestii zamawiającego (taka sytuacja nastąpić może np. w przypadku wadium wniesionego w pieniądzu). Aby przedłużenie terminu związania ofertą było skuteczne, wykonawca musi zarówno złożyć stosowne, jednoznaczne oświadczenie, jak i przedłużyć ważność wadium (o ile było wymagane). Zgodnie z orzecznictwem KIO (np. KIO 2572/12), oświadczenie o wyrażeniu zgody na wydłużenie terminu związania ofertą nie może być domniemane z okoliczności przedłużenia ważności wadium.

Brak możliwości przedłużenia dotychczasowego wadium, o której mowa w art. 85 ust. 4 PZP, należy oceniać z punktu widzenia wykonawcy – może on wnieść nowe wadium w innej formie, nawet gdyby miał obiektywną możliwość przedłużenia dotychczasowego wadium (np. wniesionego pierwotnie w formie pieniężnej).

Zgodnie ze zdaniem 2 art. 85 ust. 4, jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie tego wykonawcy, którego oferta została wybrana.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę na problem zawieszenia biegu terminu związania ofertą – zgodnie z art. 182 ust. 6 PZP wniesienie odwołania po upływie terminu składania ofert powoduje zawieszenie biegu terminu związania ofertą do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. Nie ma to jednak wpływu na ważność wadium – musi być ono przedłużone do czasu zakończenia okresu związania ofertą. Wskazała na to także KIO w wyroku z 11.6.2013 r., KIO 1263/13: „Istotnie żaden przepis ustawy – Prawo zamówień publicznych nie formułuje wprost takiego obowiązku. Jednak obowiązek wniesienia nowego wadium albo przedłużenia okresu ważności wadium w czasie zawieszenia biegu terminu związana ofertą, w toku trwania postępowania odwoławczego, należy wywieść z samej istoty i funkcji, jaką pełni wadium. […] Istotą wadium jest to, że winno ono zabezpieczać ofertę przez pełen okres związania ofertą, w tym także w czasie zawieszenia biegu terminu związania ofertą. W sytuacji nieprzedłużenia terminu ważności bądź niezłożenia nowego wadium na przedłużony okres, nie zostaje zachowana istotna funkcja zabezpieczająca wadium, zamawiający może spotkać się z sytuacją, w której nie będzie mógł zrealizować swoich, wynikających z ustawy uprawnień do zatrzymania wadium”.

Dla powyższych rozważań na temat okresu związania ofertą istotne jest to, że wprawdzie umowa może być zawarta po upływie tego okresu, ale wybór oferty, którą wykonawca nie jest związany, nie jest możliwy (tak uznała KIO w wyr. z 31.1.2013 r. KIO 109/13 oraz z 24.9.2012 r. KIO 1924/12: Jeżeli termin związania ofertą upłynął, nie podlega on przywróceniu i z tego względu oferta nie może zostać uznana za najkorzystniejszą).

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Czy roszczenie o zwrot zatrzymanego wadium to sprawa cywilna? Cykl artykułów o wadium – cz. 4

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Czy roszczenie o zwrot zatrzymanego wadium to sprawa cywilna? Cykl artykułów o wadium – cz. 4 została wyłączona

Postanowienie SN z dnia 12 lutego 2014 r., IV CSK 291/13

Co do zasady wadium podlega zwrotowi wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania (z tym, że wybrany w ramach postępowania wykonawca nie otrzymuje z powrotem wadium).
Przesłanki zatrzymania wadium zostały określone w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 PZP. Najwięcej wątpliwości w zakresie stosowania w praktyce budzi ust. 4a: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył”:

a) dokumentów lub oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,

b) pełnomocnictw,

c) listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej,

d) nie wyraził zgody na poprawienie innej omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

„Sytuacje powyżej opisane dotyczą jednakże jedynie takiego wykonawcy, którego oferta byłaby uznana za najkorzystniejszą, jeżeli braki w ofercie w zakresie oświadczeń i dokumentów zostałyby uzupełnione lub omyłki w treści zostałyby poprawione.” (M. Stachowiak, Komentarz do art.46 ustawy – Prawo zamówień publicznych, LEX, 2014)
Cytowany wyżej art. 46 PZP uległ nieco zmianie w ramach nowelizacji z października 2014 r. Przed zmianą brzmiał on następująco: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.” Odmienna treść nie ma jednak wpływu na istotę komentowanego orzeczenia.

W omawianym postanowieniu Sąd Najwyższy zajął stanowisko w sprawie zwrotu zatrzymanego, na podstawie art. 46 ust. 4a PZP, wadium. Z przedstawionego stanu faktycznego wynika, że Konsorcjum, które złożyło ofertę w postępowaniu, nie wykonało wezwania do złożonej oferty o wskazane przez Zamawiającego dokumenty. W związku z tym oferent został wykluczony z postępowania, natomiast Zamawiający zatrzymał wadium wniesione przez Konsorcjum i nie zwrócił wpłaconej kwoty na żądanie Konsorcjum. Sąd pierwszej instancji przyznał rację Konsorcjum, sąd II instancji rozpatrujący apelację orzekł, że sprawa nie może być merytorycznie rozstrzygnięta, ponieważ w ogóle nie jest sprawą cywilną (w znaczeniu materialnym i formalnym). Warto podkreślić, że powodowie (konsorcjum) dochodzili przed sądem jedynie zwrotu wadium i nigdy nie podważali kwestii wykluczenia ich z postępowania. Konsorcjum domagało się zasądzenia równowartości wadium na podstawie przepisów kodeksu cywilnego o bezpodstawnym wzbogaceniu.

W wyroku sądu apelacyjnego (zaskarżonym następnie skargą kasacyjną) podano, że „wykonawcy którego wadium zatrzymano przysługują środki prawne określone w PZP i dochodzenia zasądzenia wadium jest dopuszczalne w postępowaniu cywilnym dopiero po wyczerpaniu trybu odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą.” Natomiast, jak ocenił SN – nie zachodzi w tej sprawie niedopuszczalność drogi sądowej.
M. Sieradzka w glosie do ww. wyroku SN zaznacza, że w przedmiotowej sprawie zarysowują się trzy kwestie które należy rozstrzygnąć:
„1) wyczerpanie środków ochrony prawnej jest obligatoryjnym warunkiem dopuszczalności wniesienia pozwu o zwrot zatrzymanego wadium wraz z odsetkami,
2) wykonawca domagający się zwrotu wadium w postępowaniu przed KIO posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3) sprawa o zwrot wadium stanowi kognicję KIO, czy jest sprawą cywilną, która podlega rozpoznaniu przed sądem powszechnym.”

Odnosząc się do pkt 1 i 3 ww. rozważań – SN podkreślił w uzasadnieniu, że „podzielić należy zasadniczy zarzut skargi kasacyjnej, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia art. 2 § 3 KPC przez bezzasadne przyjęcie przez Sąd drugiej instancji, że zachodzi w sprawie ujemna przesłanka procesowa w postaci czasowej niedopuszczalności drogi sądowej.” Sprawami cywilnymi według kryterium materialnoprawnego są sprawy wywodzące się z prawa cywilnego, rodzinnego i opiekuńczego oraz prawa pracy. Sprawy cywilne mające charakter formalny są rozstrzygane przez sądy powszechne, ponieważ do tych spraw przepisy kodeksu postępowania cywilnego znajdują zastosowanie z mocy przepisów szczególnych. Z kolei, jak podano w postanowieniu SN, „Czasowa czy przejściowa niedopuszczalność drogi sądowej występuje gdy dana sprawa cywilna może być rozpoznawana przez sąd powszechny dopiero po uprzednim wyczerpaniu trybu postępowania przed innym organem.”

Jak orzekł Sąd Najwyższy „Sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. (a ściślej o zasądzenie jego wartości) jest sprawą cywilną w sensie materialnoprawnym i formalnym (art. 1 k.p.c.). Pogląd o dopuszczalności sądowego dochodzenia roszczenia o zwrot wadium bez konieczności czy potrzeby uprzedniego wykorzystywania przez powoda środków ochrony prawnej przewidzianych w p.z.p. został wyrażony w wielu orzeczeniach Sądu Najwyższego bądź wprost bądź pośrednio – przez nie kwestionowanie faktu przeprowadzenia postępowania sądowego w sprawie zainicjowanej pozwem o zasądzenie równowartości wadium i merytorycznego rozstrzygnięcia sporu przez sądy powszechne”.

Rozpatrując problem przedstawiony w pkt 2, dotyczący interesu prawnego, SN oparł swoje stanowisko na analizie art. 179 ust. 1 PZP oraz art. 180 ust. 1 PZP. Pierwszy ze wskazanych przepisów przewiduje, że środki ochrony prawnej przysługują „wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”. Drugi z wymienionych przepisów reguluje zakres przedmiotowy odwołania, które „przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.” Na podstawie tych dwóch uregulowań sąd uznał, że „trudno przyjąć, aby wykluczony uczestnik przetargu, który nie kwestionuje swojego wykluczenia i nie jest zainteresowany dalszym uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie chce odzyskać wadium, miał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p. w złożeniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.”
Jak dodała M. Sieradzka w swojej glosie „Czynność zatrzymania przez zamawiającego wadium nie jest żadną z czynności zmierzających do wyboru najkorzystniejszej oferty, co pozbawia ją cechy istotnego wpływu lub mogącego mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Owszem, w orzecznictwie zauważa się, że zatrzymanie wadium pośrednio ma związek z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, ale nie wpływa na jego wynik. (…) Brak związku między wynikiem postępowania – wyborem oferty najkorzystniejszej a czynnością zatrzymania wadium sprawia, że żądanie zwrotu wadium nie może być przedmiotem zarzutów odwołania, a w konsekwencji podlegać rozpatrywaniu przez KIO.”

Podsumowując, SN orzekł, że sprawa o zwrot wadium jest sprawą cywilną w znaczeniu materialnym i formalnym. Po drugie właściwym do jej rozpatrzenia jest sąd cywilny (sąd powszechny). Co więcej, w tym wypadku nie ma możliwości przeprowadzenia postępowania dotyczącego wadium w ramach środków przewidzianych przez PZP, ponieważ z uwagi na brak interesu podmiotu wykluczonego z postępowania, próbującego odzyskać wpłacone wadium – KIO nie ma kognicji w tej sprawie.

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Wadium – zasady zwrotu i zatrzymania – cykl artykułów o wadium – cz. 3

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Wadium – zasady zwrotu i zatrzymania – cykl artykułów o wadium – cz. 3 została wyłączona

Zgodnie z art. 46 ust. 1 PZP zamawiający ma obowiązek zwrotu wadium w dwóch przypadkach: po pierwsze po wyborze oferty najkorzystniejszej, a po drugie – po unieważnieniu postępowania, przy czym w pierwszym przypadku obowiązek ten nie dotyczy wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (któremu wadium jest zwracane po zawarciu umowy i ewentualnym wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o ile było wymagane – w zależności od tego, która z tych okoliczności nastąpi późnej). Zamawiający musi pamiętać, że zwrot wadium w obu powyższych przypadkach nie wymaga żadnego działania ze strony wykonawcy i musi nastąpić niezwłocznie. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem w tym zakresie, zamawiający nie ma podstaw np. do wstrzymania się ze zwrotem wadium dla wykonawcy wykluczonego, lub którego oferta została odrzucona, do upływu terminu na wniesienie środków odwoławczych lub wydania orzeczenia przez KIO (co potwierdzone zostało m.in. w wyroku KIO 424/11).

Jak rozumieć sformułowanie „niezwłocznie”? Przyjmuje się, że zamawiający ma czas na dokonanie niezbędnych czynności technicznych związanych np. z wydaniem polecenia przelewu. Najbezpieczniej dokonać zwrotu wadium najpóźniej następnego dnia roboczego (przy czym oczywiście jeśli bez winy zamawiającego musi on wykonać dodatkowe działania, np. potwierdzić nr konta bankowego do zwrotu wadium, wówczas termin ten może być dłuższy).
Odnośnie zwrotu wadium wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, również nie wymaga to żadnego działania ze strony tego wykonawcy. Warto tu jednocześnie zwrócić uwagę na art. 148 ust. 4 PZP, zgodnie z którym W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wykonawca może wyrazić zgodę na zaliczenie kwoty wadium na poczet zabezpieczenia (w praktyce inicjatywa w tym zakresie będzie leżała po stronie wykonawcy, bo to on decyduje, w jakiej formie przewidzianej w PZP wniesie zabezpieczenie).

Z kolei na wniosek wadium zwracane jest tym wykonawcom, którzy wycofali ofertę jeszcze przed upływem terminu składania ofert, przy czym nie ma tu znaczenia termin złożenia wniosku (wniosek taki wykonawca może wnieść już po otwarciu ofert), a dochowanie terminu wycofania oferty.

Odnośnie obowiązku zwrotu wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej, problem pojawia się wówczas, gdy zostanie wniesione odwołanie, w wyniku którego zmieniony zostanie wynik postępowania (jak zostało wskazane powyżej, zamawiający nie może czekać ze zwrotem wadium do upływu terminu na wniesienie środków odwoławczych). Tę sytuację reguluje art. 46 ust. 3 PZP, zgodnie z którym zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wybranego wykonawcę, wskazując mu termin wniesienia. Przepis ten rodzi jednak liczne wątpliwości:

  • Przede wszystkim zgodnie z PZP żądanie ponownego wniesienia wadium następuje dopiero po ponownym wyborze wykonawcy – jeśli nie zastosuje się on do żądania, zostaje wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP.
  • W praktyce oznacza to, że zamawiający wybiera ofertę niezabezpieczoną wadium, a zatem utracony jest sens instytucji wadium w postępowaniu.
  • Co ma zrobić zamawiający, jeśli wybrany wykonawca nie wniesie wadium? Musi dokonać ponownej oceny ofert, wykluczyć tego wykonawcę i wybrać kolejnego, którego oferta ponownie nie będzie zabezpieczona wadium. W krańcowej sytuacji może dojść do konieczności unieważnienia postępowania z uwagi na brak ważnych ofert. Należy założyć, że zamawiający nie może wybrać kolejnego wykonawcy bez dokonania ponownej oceny ofert, bo przesłanka niewniesienia wadium nie jest przewidziana w art. 94 ust. 3 PZP.

W sytuacji, gdy wadium zostało wniesione w pieniądzu, zgodnie z art. 46 ust. 4 zamawiający zwraca je wraz z odsetkami, przy czym wysokość odsetek nie wynika z PZP, a z umowy rachunku bankowego. Jednocześnie zamawiający od tej kwoty odejmuje koszty prowadzenia rachunku oraz ewentualnej prowizji za przelew.

Bardzo istotnym tematem – rodzącym liczne spory pomiędzy zamawiającym a wykonawcą – jest kwestia zatrzymania wadium. Ustawa PZP ściśle określa cztery sytuacje, w których takie zatrzymanie może być dokonane:

  1. 1. Odmowa podpisania umowy przez wybranego wykonawcy na warunkach określonych w ofercie (art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP)
  2. Niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez wybranego wykonawcę (art. 46 ust. 5 pkt 2 PZP)
  3. Brak możliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 pkt 3 PZP).

O ile dwa pierwsze przypadki są jasne, o tyle sytuacja opisana w punkcie nr 3 budzi wątpliwości. Przykładem opisanej sytuacji może być nieuzyskanie przez wybranego wykonawcę określonych uprawnień czy pozwoleń przed podpisaniem umowy, o ile oczywiście zobowiązał się do tego składając ofertę (to znaczy o ile wymóg taki był jasno określony w SIWZ).

Warto zwrócić uwagę na wydany kilka lat temu, ale zachowujący aktualność, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 czerwca 2006 r. UZP/ZO/0-1603/06:

Istota wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez dwa lub więcej podmioty ma na celu łączne spełnienie określonych przez zamawiającego w SIWZ wymogów, także tych dotyczących wniesienia wadium. Wskazanie przez strony w umowie konsorcjum, która z nich jest zobligowana do wniesienia wadium, należy uznać za zgodne z istotą i duchem wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.

Pojęcie „przyczyny leżące po stronie wykonawcy” w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia należy rozumieć szerzej niż winę wykonawcy, który spowodował, iż niemożliwe jest zawarcie umowy. Tym samym, wykonawca, na rzecz którego została wystawiona gwarancja wadialna jest tak samo odpowiedzialny za niezawarcie umowy, jak wykonawca, który bezpośrednio spowodował taką sytuację.

4. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył wskazanych w wezwaniu dokumentów, lub też nie zgodził się na poprawienie innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP (art. 46 ust. 4a PZP) – przy czym, co istotne, brak uzupełnienia dokumentów lub zgody na poprawienie omyłki musi skutkować brakiem możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Przepis ten został zmieniony nowelizacją z dnia 29 sierpnia 2014 r. – wcześniej dotyczył wszystkich wykonawców niezależnie od tego, czy ich oferta była potencjalnie najkorzystniejsza, czy też nie, nie przewidywał także możliwości zatrzymania wadium w sytuacji, gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie innej omyłki.

Celem regulacji jest zapobieganie zmowom przetargowym – wcześniej powszechna była naganna praktyka składania ofert bez kompletu dokumentów, a później wycofywania się z udziału w postępowaniu bez negatywnych konsekwencji. Orzecznictwo odnośnie powyższego przepisu idzie w kierunku stosowania go właśnie przy uwzględnieniu jego celu i intencji wykonawcy – zgodnie z licznymi orzeczeniami (np. I CSK 422/12 czy II CSK 448/12) zatrzymywanie wadium powinno być sankcją za celowe działanie wykonawcy, a nie np. za jego błędne działanie takie jak przekazanie uzupełnionych dokumentów w niewłaściwej formie (np. faksem zamiast w oryginale).

Podkreślić należy ponadto, za archiwalną już opinią UZP, zachowującą jednak ważność w tym zakresie, że „zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP może nastąpić wyłącznie w sytuacji wcześniejszego prawidłowego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Takie też stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia z dnia 16 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1530/08). W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż precyzyjne określenie żądania do uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP obciąża zamawiającego. Brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP”.

Inną kwestią dotyczącą dochodzenia zatrzymania wadium jest pytanie czy w takiej sytuacji powinna być zastosowana droga sądowa, czy też środki prawne przewidziane w PZP. Temat ten omówimy szczegółowo w jednym z kolejnych artykułów cyklu dotyczącego wadium.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Wadium – istota, funkcje, definicja – przegląd orzecznictwa dotyczącego wadium w zamówieniach publicznych – cz. 2

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , Możliwość komentowania Wadium – istota, funkcje, definicja – przegląd orzecznictwa dotyczącego wadium w zamówieniach publicznych – cz. 2 została wyłączona

Wyrok SN z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt: I CSK 448/10

Wyrok KIO z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 368/15

Wyrok KIO z dnia 17 października 2013 r., sygn. akt: KIO 2362/13

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji „wadium”. W celu analizy tego pojęcia należy odwołać się do Kodeksu cywilnego. Art. 70 (4) § 1 Kodeksu Cywilnego stanowi: „W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium).” Zatem „Wadium stanowi warunek udziału w aukcji albo przetargu.” (Komentarz do art. 70 (4) Kodeksu cywilnego, W. Robaczyński, w: Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna, LEX 2014)

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 marca 2011 r. (sygn. akt: I CSK 448/10), wskazał, że prawo zamówień publicznych „(…) stanowi część prawa cywilnego, na co wskazuje odesłanie do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego (art. 14 PZP) do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej, a zatem jest ustawą szczególną w stosunku do ogólnych norm Kodeksu cywilnego.” W konsekwencji art. 70 (4) § 1 KC znajduje zastosowanie w sferze zamówień publicznych w związku z funkcjonowaniem art. 14 PZP, który brzmi: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”

Oczywiście, chociaż sama definicja wadium pochodzi z KC, w ustawie PZP znajdują się liczne uregulowania dotyczące tej kwestii – przede wszystkim w art. 45 i 46 PZP (zasady wnoszenia wadium, jego forma, zwrot lub zatrzymanie). Informacja o wadium, która stanowi element ogłoszenia o przetargu, została uwzględniona w art. 45 PZP. Zasady wnoszenia i forma wadium zostały szczegółowo omówione w pierwszym artykule cyklu o wadium w zamówieniach publicznych.

Jak czytamy w uzasadnieniu prawnym ww. wyroku SN „Z istoty wadium wynika, ze zabezpiecza ono złożoną ofertę do momentu zawarcia umowy, a zatem przez cały okres związania ofertą.”. Sąd wskazał również jakie funkcje spełnia wadium w postępowaniu. Wyróżniła je i opisała M. Sieradzka w aprobującej glosie do omawianego orzeczenia – „Biorąc pod uwagę przepisy kodeksu cywilnego oraz przepisy prawa zamówień publicznych, dotyczące tej instytucji, można wskazać na następujące funkcje:

1) zabezpieczającą – rozumianą jako zabezpieczenie prawidłowego przebiegu postępowania oraz udziału w nim podmiotów zdolnych do jego wykonania (SN wskazał w glosowanym orzeczeniu, że realizacja zabezpieczającej funkcji wadium polega na tym, iż w sytuacji uchylania się wykonawcy, którego oferta została wybrana, od zawarcia umowy, zamawiający może pobraną jako wadium sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia zapłaty wadium);
2) kompensacyjną – polega na zapewnieniu odszkodowania na wypadek uchylania się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy (zryczałtowanego odszkodowania);
3) dyscyplinującą wykonawców – ma powstrzymywać wykonawców przed niezgodnymi z prawem zachowaniami, utrudniającymi zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.”

W zapadłym niedawno wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt: KIO 368/15), Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że wadium „stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywana rygorystycznie, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach P.z.p. muszą pozostawać poza sferą domniemań.” W komentowanym orzeczeniu KIO wyjaśniła również charakter wadium, które nie jest ani ofertą wykonawcy, ani dokumentem, o którym mowa w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013.231). W związku z tym „zamawiający jest pozbawiony zarówno możliwości wyjaśniania treści tego dokumentu, czy to w oparciu o przepis art. 26 ust. 4, czy art. 87 ust. 1 P.z.p., jak i wzywania o jego uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3 P.z.p. i wreszcie poprawiania w nim jakichkolwiek omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 P.z.p. Należy zatem przychylić się do stanowiska, że w praktyce z samego dokumentu składanego w charakterze wadium musi jasno wynikać możliwość zrealizowania celu, jakiemu służy złożenie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a który zdefiniowany został powyżej.”

Innym interesującym orzeczeniem dotyczącym wadium jest wyrok KIO z dnia 17 października 2013 r., sygn. akt: KIO 2362/13. Orzeczenie to dotyczy zamkniętego katalogu form, w których może być wniesione wadium, wymienionych w art. 45 ust. 6 PZP. Wykonawca wybiera formę, w jakiej chce wnieść wadium. Zamknięty katalog form powoduje, że (jak czytamy w wyroku) „Zamawiającemu nie służy przy tym uprawnienie do wskazywania dozwolonych i aprobowanych przezeń form wadium.” KIO wskazała, że „Wadium nie może być wniesione w szczególności w papierach wartościowych – akcjach, obligacjach, czekach czy innych.” Także forma potrącenia nie jest dopuszczalna i nie może stanowić wadium. W przedmiotowej sprawie jeden z wykonawców wniósł wadium w części w pieniądzu (wpłata na rachunek bankowy), a w części w postaci oświadczenia o potrąceniu. KIO w uzasadnieniu prawnym podała, że „Nie może także wykonawca dokonać potrącenia istniejącej wierzytelności względem zamawiającego, gdyż ustawa PZP takiej możliwości (wniesienia wadium wskutek potrącenia) nie przewiduje. Wadium jest bowiem szczególną forma zabezpieczenia, do którego nie mogą mieć zastosowania przepisy kodeksu cywilnego o potrąceniu (art. 498-505 k.c.). Wykonawca nie może więc wnieść skutecznie wadium dokonując potrącenia własnej wierzytelności wobec zamawiającego z wierzytelnością zamawiającego wobec wykonawcy dokonującego potrącenia. Wadium nie jest bowiem – jak słusznie podniósł odwołujący – należnością, którą można potrącić, nie jest też wierzytelnością, której zamawiający może dochodzić sądownie jak i nie ma ono charakteru realnego.”

Autor: Anna Mathews, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Wadium w zamówieniach publicznych – forma i sposób wniesienia – cykl artykułów – część 1

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Wadium w zamówieniach publicznych – forma i sposób wniesienia – cykl artykułów – część 1 została wyłączona

Instytucja wadium jest jedną z najważniejszych i sprawiających liczne problemy w praktyce instytucji przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Aby kompleksowo omówić problematykę wadium, przedstawiamy Państwu cykl artykułów obejmujących zarówno kwestię formy i sposobu wniesienia wadium, kwestię jego zwrotu i zatrzymania, jak i orzecznictwo dotyczące powyższych zagadnień. Początkowo co tydzień, a później co dwa tygodnie, będziemy na Portalu zamieszczać artykuły związane z tematyką wadium w zamówieniach publicznych.

Wadium w zamówieniach publicznych – forma i sposób wniesienia

Wadium to instytucja uregulowana w art. 704 §1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w warunkach aukcji albo przetargu organizator może zastrzec, że przystępujący powinien wpłacić organizatorowi określoną kwotę albo ustanowić zabezpieczenie jej zapłaty, pod rygorem niedopuszczenia go do tej aukcji lub przetargu.

Ustawa PZP uregulowała tę instytucję podobnie – przede wszystkim informacja na temat wadium musi być zawarta w dokumentach określających warunki udzielenia zamówienia (w zależności od trybu będzie to SIWZ, ogłoszenie czy też zaproszenie do złożenia oferty). Istotną różnicą jest po pierwsze szczegółowe uregulowanie form i zasad wniesienia oraz zatrzymania wadium, a po drugie fakt, że żądanie wadium nie jest całkowicie dobrowolną decyzją zamawiającego – w niektórych przypadkach jest on do tego zobowiązany. Te przypadki to zgodnie z art. 45 ust. 1 PZP postępowania o większej wartości, przekraczające tzw. progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP. Poniżej tych progów zamawiający może, ale nie musi zażądać wniesienia wadium. Od zasady tej ustawodawca przewidział następujące wyjątki:

  • dobrowolność w tym zakresie – niezależnie od wartości zamówienia – została przyznana tzw. zamawiającym sektorowym na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 3 PZP,
  • fakultatywność żądania wadium niezależnie od wartości postępowania jest przewidziana także w trybie negocjacji bez ogłoszenia (art. 64 ust. 2 PZP),
  • trybami, w przypadku którego zamawiający nie może zażądać wniesienia wadium, są zamówienie z wolnej ręki oraz zapytanie o cenę.

Wniesienie wadium to warunek uczestnictwa w postępowaniu. Wynika to z art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. Dochowanie tego terminu to jeden z najważniejszych obowiązków wykonawców, ponieważ w przypadku niewniesienia wadium, czynność ta nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PZP. Wykonawcy składając ofertę, a zamawiający oceniając ją, muszą zwrócić uwagę na następujące kwestie:

  • Wadium nie musi być wniesione wraz z ofertą – ważne aby było wniesione przed upływem terminu składania ofert. Różnie ocenia się spełnianie tego wymogu w zależności od formy wadium.
  • Jeśli wadium ma postać dokumentu, np. gwarancji, powinno być złożone albo wraz z ofertą, albo w osobnej kopercie, w miejscu wyznaczonym na składanie ofert. Decydujący jest wówczas moment fizycznego złożenia tego dokumentu.
  • Natomiast w przypadku wadium złożonego w formie pieniężnej decydujący jest moment wpływu środków na konto zamawiającego wskazane w SIWZ, który powinien być nie późniejszy niż dzień i godzina składania ofert (takie stanowisko zostało wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie i piśmiennictwie z zakresu zamówień publicznych, choć można spotkać się także z opiniami przeciwnymi, uznającymi za decydujący moment obciążenia rachunku wykonawcy).
  • Zamawiający powinien możliwie szczegółowo opisać w SIWZ sposób wniesienia wadium, żeby uniknąć ewentualnych późniejszych praktycznych problemów.
  • Zamawiający nie ma prawa żądać wniesienia wadium w terminie wcześniejszym niż termin składania ofert – takie żądanie będzie nieskuteczne, nawet jeśli na takie postanowienie SIWZ wykonawcy nie wniosą środków ochrony prawnej. Wynika to z treści art. 45 ust. 3 PZP, który jednoznacznie określa termin wniesienia wadium.
  • Badanie prawidłowości wniesienia wadium jest częścią badania i oceny ofert, dlatego powinno być dokonywane już po zakończeniu części jawnej.

Ustawodawca określił także wysokość wadium – zgodnie z art. 45 ust. 4 PZP nie może ono być wyższe niż 3% wartości zamówienia (przy czym gdy dla danego zamówienia przewidziane są też zamówienia uzupełniające, kwotę wadium liczy się od wartości szacunkowej zamówienia podstawowego). Ustawa PZP nie określa natomiast minimalnej wysokości wadium. Jeśli zamówienie jest podzielone na części, kwota wadium jest ustalana odrębnie dla każdej z nich. W praktyce ważne jest także, że w przypadku składania ofert częściowych wykonawcy mogą złożyć dla wszystkich jedną gwarancję.

Ustawa PZP zawiera również zamknięty katalog pięciu dopuszczalnych form wadium (art. 45 ust. 6 PZP). Wniesienie wadium w jakiejkolwiek innej formie będzie bezskuteczne. Wybór formy wadium należy do wykonawcy, dopuszczalne jest nawet złożenie wadium w dwóch lub więcej formach, byleby łączna kwota nie była niższa niż wskazana przez zamawiającego.

Najpopularniejsze są trzy formy: pieniądz oraz gwarancje bankowe lub ubezpieczeniowe. Forma pieniężna ma postać wpłaty środków na rachunek bankowy zamawiającego wskazany w SIWZ. Natomiast gwarancje muszą mieć formę pisemną (składane są w oryginale). Ustawa PZP ani inne przepisy prawa nie precyzują ich treści, natomiast niewątpliwie gwarancje takie powinny precyzyjnie określać beneficjenta oraz cel ustanowionego zabezpieczenia – czyli w przypadkach zamówień publicznych wadium, przypisane do konkretnego postępowania (w gwarancji powinna być podana nazwa tego postępowania). Ponadto w gwarancji należy wskazać przypadki, w których nastąpi zapłata gwarantowanej kwoty – albo opisowo, albo też poprzez przywołanie art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 PZP. Powinny także zawierać klauzule o nieodwoływalności gwarancji, jej bezwarunkowości oraz dokonaniu zapłaty na pierwsze żądanie.

Znacznie rzadziej stosowane są dwie formy:

  • poręczenia bankowe lub SKOK,
  • poręczenia udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Takie poręczenia są umową zawieraną na zasadach przewidzianych w art. 876 §1 i 2 Kodeksu cywilnego, w której poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela (zamawiającego) wykonać zobowiązanie (zapłatę kwoty wadium) na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał (zaistniałaby podstawa do zatrzymania kwoty wadium).

Wadium należy wnieść na cały okres związania ofertą. Jest to szczególnie istotne w przypadku składania wadium w formie gwarancji lub poręczenia, w których musi być określony termin ich obowiązywania.

W przypadku składania oferty przez konsorcjum wadium może być wniesione przez dowolny podmiot z zastrzeżeniem, że konieczne jest wyraźne wskazanie podmiotów w imieniu których jest składane, czyli wszystkich członków konsorcjum.

Podsumowując – prawidłowość wniesienia wadium powinna być oceniana pod kątem spełnienia jego funkcji – czyli zabezpieczenia interesów zamawiającego. Jeśli wadium zostało wniesione w taki sposób, że zamawiający będzie mógł skorzystać z uprawnienia do jego zatrzymania w sytuacji określonej w art. 45 ust. 4a i ust. 5 PZP, wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Szczególne zasady prowadzenia postępowań przez zamawiających sektorowych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Szczególne zasady prowadzenia postępowań przez zamawiających sektorowych została wyłączona

Zamawiający sektorowi nie tylko mogą korzystać ze szczególnych wyłączeń stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, ale także mają możliwość zastosowania w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego licznych ułatwień proceduralnych:

 

  1. Dla zamówień sektorowych nie mają zastosowania dwie przesłanki wykluczenia wykonawców, określone w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 PZP, dotyczące:

10)       wykonawców będących osobami fizycznymi, które prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769) – przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku;

11)       wykonawców będących spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobą prawną, których odpowiednio wspólnika, partnera, członka zarządu, komplementariusza lub urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku.

 

  1. Zamawiający sektorowi, zawierając umowę na okres dłuższy niż 4 lata, a także ustanawiając dynamiczny system zakupów na okres dłuższy niż 4 lata, nie muszą o tym fakcie informować Prezesa UZP (wyłączenie stosowania art. 100 ust. 2 oraz 102 ust. 3).

 

  1. Trybem podstawowym udzielenia zamówienia sektorowego (tzn. nie wymagającym spełnienia szczególnych przesłanek zastosowania) oprócz przetargu nieograniczonego i ograniczonego są także negocjacje z ogłoszeniem. Wiąże się z tym również możliwość zastosowania aukcji elektronicznej w postępowaniu prowadzonym w tym trybie, nieograniczona do żadnej z przesłanek jego zastosowania.

 

  1. W trybie przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem zamawiający sektorowy może skorzystać z możliwości skrócenia terminów. Po pierwsze termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może wynosić nawet jedynie 15 dni (w przypadku przekazania ogłoszenia w formie elektronicznej bezpośrednio za pomocą systemu eNotices), a po drugie, termin składania ofert może być nie krótszy niż 10 dni (z uwzględnieniem czasu potrzebnego na przygotowanie i złożenie oferty). Dodatkowo – termin składania ofert może być jeszcze bardziej skrócony, jeśli wszyscy wykonawcy, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, wyrazili na to zgodę. Analogicznemu skróceniu podlegają także terminy w przypadku dokonywania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu sektorowym.

 

  1. Dla zamówień sektorowych przesłanki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki są nieco odmienne. O przesłankach zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki piszemy w artykule – Udzielanie zamówień sektorowych w trybie zamówienia z wolnej ręki.

 

  1. W przypadku udzielenia zamówienia sektorowego kierownik zamawiającego może odstąpić od powołania komisji przetargowej. W takiej sytuacji zobowiązany jest określić sposób prowadzenia postępowania (w taki sposób, aby zapewnić sprawność udzielania zamówień, indywidualizację odpowiedzialności za wykonywane czynności oraz przejrzystość prac).

 

  1. Z uwagi na szczególny charakter zamówień sektorowych, często newralgicznych dla gospodarki i bezpieczeństwa publicznego, zamawiający może zobowiązać wykonawców do zachowania poufnego charakteru informacji przekazywanych im w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Także zamieszczając w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, zamawiający sektorowy ma prawo zastrzec część informacji, aby nie były ogólnodostępne.

 

  1. Zamawiający sektorowy ma możliwość żądania od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych niż określone w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający musi jedynie pamiętać, aby uzasadnić, że dokumenty te są niezbędne do oceny spełniania danego warunku przez wykonawcę.

 

  1. W zamówieniach sektorowych istnieje możliwość odstąpienia od żądania wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy, niezależnie od wartości zamówienia.

 

  1. Jeśli zamawiający przewidział to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sektorowego na dostawę, może odrzucić ofertę, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%. Nawet jeśli zamawiający takiej możliwości nie przewidział, to w sytuacji, gdy złożono dwie lub więcej ofert o takiej samej cenie lub przedstawiających taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert (przy czym w rozumieniu tego przepisu ceny przedstawione w ofertach są takie same, jeżeli różnica między ceną najkorzystniejszej oferty a cenami innych ofert nie przekracza 3%), zamawiający wybiera ofertę, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%.

 

  1. Zamawiający, również jeśli zastrzegł to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sektorowego, może odstąpić od wykluczenia z postępowania wykonawców:

– w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego,

– którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.