W związku z implementacją Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L nr 94, str. 65, dalej: „Dyrektywa klasyczna”), polski ustawodawca został zobligowany do przeniesienia na grunt prawa krajowego unijnych zasad regulujących kwestie elektronizacji zamówień publicznych. Od 2018 sukcesywnie tradycyjna forma postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zastępowana przez formę elektroniczną.
Aktualnie, pełną elektronizacją są objęte postępowania, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w treści przepisów wydanych zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 8 PZP. Do pozostałych postępowań o mniejszej wartości, elektronizacja będzie stosowana od stycznia 2021 r.
Pomimo krótkiego okresu obowiązywania przepisów dotyczących elektronizacji zamówień publicznych, w praktyce pojawiły się już liczne zagadnienia budzące wątpliwości. Problematykę akceptowalności skanu oferty omówiliśmy w artykule „UZP: skan oferty spełnia wymogi ustawowe i wiąże zamawiającego” (https://zamowienia.org.pl/uzp-skan-oferty-spelnia-wymogi-ustawowe-i-wiaze-zamawiajacego/). Kolejnym tematem będącym przedmiotem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jest wątpliwość co do kwalifikacji prawnej okoliczności podania przez wykonawcę błędnego hasła dostępu do dokumentu JEDZ, a co za tym idzie ewentualnej możliwości uzyskania informacji w zakresie prawidłowego klucza deszyfrującego od wykonawcy przez zamawiającego.
Powyższe wątpliwości zostały rozstrzygnięte przez KIO w wyroku z dnia 18 października 2018 r. (sygn. akt: KIO 2018/18).
W w/w sprawie KIO wyraźnie wskazała, iż zamawiający jest zobowiązany do uzyskania od wykonawcy informacji odnośnie prawidłowego klucza deszyfrującego w przypadku, gdy podane przez wykonawcę hasło do dokumentacji JEDZ jest błędne, a podjęcie czynności w tym zakresie nie jest jednoznaczne z prowadzeniem negocjacji.
W niniejszej sprawie, w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, wykonawca przesłał w formie elektronicznej ofertę zamawiającemu. Jednocześnie, przekazał on zamawiającemu hasło dostępu, które okazało się nieprawidłowe, wskutek czego zamawiający nie mógł zapoznać się z przesłaną dokumentacją. Zamawiający uznał, iż zastosowanie ma art. 26 ust. 3 PZP, zgodnie z którym, jest on zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia dokumentu, który nie został przedłożony, jest niekompletny lub zawiera błędy. Wobec faktu braku możliwości otwarcia dokumentu JEDZ, a co za tym idzie – wobec braku możliwości dokonania jego weryfikacji, zamawiający nie mógł ustalić jego kompletności czy ewentualnego braku błędów. Wykonawca nie przedłożył tego dokumentu na wezwanie (w niniejszej sprawie dodatkowy wystąpił spór co do prawidłowości doręczenia wezwania). W konsekwencji, został wykluczony z niniejszego postępowania, a złożone przez niego wadium zostało zatrzymane.
Kwestionując zasadność wykluczenia z postępowania oraz zatrzymania wadium przez zamawiającego, wykonawca wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, podnosząc, iż zamawiający zastosował wezwanie w trybie art.26 ust. 3 PZP w sposób nieuprawniony w sytuacji, gdy powinien był skierować do wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 87 ust. 1 PZP.
KIO w omawianym wyroku uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie, bowiem wobec braku możliwości otwarcia pliku zawierającego JEDZ za pomocą hasła podanego w ofercie, zamawiający nie tylko mógł, ale też miał obowiązek, wezwać wykonawcę do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 PZP. Co istotne, zastosowanie niniejszego przepisu nie miałoby charakteru negocjacji co do treści oferty ani nie prowadziłoby do dokonania w niej niedopuszczalnych zmian. Informacja o haśle dostępu do dokumentu JEDZ została wprawdzie podana w ofercie, nie umożliwiła jednak zamawiającemu dostępu do tego dokumentu. Oznacza to więc, że pojawiła się wątpliwość co do prawidłowości tej informacji, a złożenie wyjaśnieni w tym zakresie przez wykonawcę nie prowadziłoby do istotnych, merytorycznych zmian samej treści oferty. Hasło ma bowiem znaczenie informacyjno – techniczne i nie wpływa na zakres i treść zobowiązania wykonawcy czy samego dokumentu JEDZ.
Zdaniem organu odwoławczego, stanowisko zamawiającego o braku możliwości zastosowania art. 87 ust. 1 PZP w niniejszej sytuacji nie zasługuje na uwzględnienie. Zastosowana przez Zamawiającego procedura z art. 26 ust. 3 PZP jest dokonywana pod rygorem wykluczenia wykonawcy z postępowania i ewentualnego zatrzymania wadium. Nie mogła być zatem zastosowana zamiast wezwania do wyjaśnień, jeśli racjonalnie oceniając sytuację można było przewidzieć, że wyjaśnienia takie usunęłyby zaistniałe wątpliwości, pozwalając zamawiającemu ustalić prawidłowość samego dokumentu JEDZ.
W związku z powyższym, za nieprawidłowe należy uznać postępowanie zamawiającego, który zamiast zmierzać do wyjaśnienia prawidłowości hasła, zdecydował się na podjęcie kroków, które nie tylko uniemożliwiły wykonawcy wzięcie udziału w postępowaniu ale również doprowadziły do bezpodstawnego zatrzymania wadium. Faktycznie, zamawiający powinien unieważnić wezwanie do uzupełnienia JEDZ, wykluczenie odwołującego i zatrzymanie wadium oraz wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących hasła. Jeżeli w wyniku udzielonych wyjaśnień zamawiający uzyska dostęp do dokumentu JEDZ, powinien dokonać jego badania.
Stanowisko to zostało potwierdzone przez KIO także w wyroku z dnia 15 stycznia 2019 r. (sygn. akt: KIO 2668/18), w którym Izba wyraźnie podkreśliła, iż wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na błędne wskazanie klucza deszyfrującego bądź jego brak jest zbyt daleko idącym formalizmem.
Nie ulega wątpliwości, że wprowadzenie elektronicznej komunikacji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w znacznie szerszym zakresie niż dotychczas, wiąże się z pojawieniem się nowych zagadnień dyskusyjnych, w których tak jak powyżej – konieczne będzie zajęcie stanowiska przez organy odwoławcze w celu ujednolicenia zasad stosowania przepisów o elektronizacji zamówień publicznych.
autor: Joanna Nowak, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp. k.