Wyrok KIO sygn. akt: 2799/11 z dnia 13 stycznia 2013 r.
Trzy podstawowe tryby udzielania zamówień sektorowych to przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony i negocjacje z ogłoszeniem. „Zgodnie z art. 10 ust. 2 PZP Zamawiający może udzielić zamówienia w innym trybie niż przetarg nieograniczony czy przetarg ograniczony, tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przesłanki zaś stosowania nieprzetargowych trybów udzielania zamówień publicznych muszą być interpretowane ściśle. (…) Udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki jest wiec możliwe do zastosowania tylko w ściśle określonych okolicznościach, wymienionych enumeratywnie w przepisach ustawy.”
Przesłanki wymienione w art. 134 ust. 6 pkt 2 PZP, upoważniające zamawiającego sektorowego do skorzystania z tego niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia, są następujące:
1) zaistnienie trwających przez bardzo krótki okres szczególnie korzystnych warunków;
2) możliwość udzielenia zamówienia po cenie znacząco niższej od cen rynkowych.
O innej bardzo istotnej i często stosowanej przesłance trybu zamówienia z wolnej ręki, określonej w art. 67 ust. 1 pkt 1 PZP, pisaliśmy już na Portalu w artykule: Zamówienie z wolnej ręki interpretacja przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 PZP. Interpretacja ta dotyczy również zamówień sektorowych (zgodnie z art. 134 ust. 6 pkt 1 PZP).
Sposób oceny przesłanki z art. 134 ust. 6 pkt 2 przez Zamawiających, Wykonawców jak i KIO znacznie się od siebie różnią, dlatego warto przybliżyć wyrok KIO o sygn. akt: 2799/11 z dnia 13 stycznia 2013 r., w którym to wskazano na czym polega spełnienie wymogów dla zastosowania tej podstawy trybu zamówienia z wolnej ręki.
W omawianym orzeczeniu Zamawiający prowadził postępowanie na dostawę kilkunastu kolejowych składów spalinowych. Zdecydował się na udzielenie zamówienia z wolnej ręki „w związku z trwającymi przez bardzo krótki okres szczególnie korzystnymi okolicznościami.” Okoliczności te ma wyczerpywać następujący stan faktyczny – do Zamawiającego zwrócił się z ofertą dotyczącą sprzedaży używanych kolejowych składów spalinowych przedstawiciel włoskiej firmy R. srl. Cena zaproponowana przez oferenta została uznana przez Zamawiającego za niezwykle korzystną, tym bardziej, że zawierała ona również koszty transportu, szkolenia pracowników itp. Sprzedający tabor podał, że konieczne jest podjecie szybkiej decyzji przez Zamawiającego, z uwagi na duże zainteresowanie ofertą innych podmiotów (wskazał również, że oferta jest ważna od 7.12.2011 r. do 10.01.2012 r.). To zdaniem Zamawiającego wystarczyło do spełnienia przesłanek przeprowadzenia procedury z wolnej ręki przez zamawiającego sektorowego.
Odwołanie w tej sprawie wniosły dwa podmioty (dołączył do nich również trzeci potencjalny oferent), wskazując, że nie zostały spełnione warunki z art. 134 ust. 6 pkt 2 PZP i domagając się nakazania unieważnienia czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Odwołujący podnosili m.in. że pierwsza przesłanka dla udzielenia tego trybu zamówienia (zaistnienie trwających przez bardzo krótki okres szczególnie korzystnych warunków) nie może być spełniona, ponieważ okres trwania oferty to ponad miesiąc. Również „w ocenie Izby nie można mówić, aby zaistniały szczególnie korzystne okoliczności. Za tego rodzaju okoliczności można uznawać szczególne, nieprzewidziane zdarzenia, o wyjątkowym charakterze, istniejące tylko tu i teraz. Nie można jednak za taka okoliczność w żadnym wypadku uznać sytuacji, w której do Zamawiającego zgłosił się wykonawca, pośrednik oferujący sprzedaż taboru objętego zamówieniem. Zdarzenia te powinny bowiem wystąpić obiektywnie, niezależnie od osoby i potrzeb Zamawiającego. Za takie zdarzenie nie może zostać uznane ukierunkowane działanie podmiotu trzeciego, którego celem jest dokonanie sprzedaży na rzecz Zamawiającego.”
Ponadto KIO odniosła się również do „krótkotrwałości” korzystnych okoliczności – „(…) w ocenie Izby zamawiający nie wykazał, aby warunki które uznał za szczególnie korzystne obowiązywały przez krótki okres czasu. (…) Zamawiający nie wykazał więc, że po dniu 10 stycznia 2012 r. oferta ta będzie nieaktualna.” Zamawiający uważał, że okres 1 miesiąca jest niezwykle krótki, zwłaszcza, zważywszy na konieczność przeprowadzenia badania rynku by sprawdzić czy cena jest korzystna. Jednak zdaniem Izby: „(…) określony w art. 134 ust. 6 pkt 2 PZP wymóg, aby cena była znacząco niższa oznacza, że wyjątkowa atrakcyjność tej ceny dla Zamawiającego powinna być oczywista, bez konieczności przeprowadzania dodatkowych badań.” W myśl za tym stanowiskiem KIO oddaliła również wniosek o powołanie biegłego co do ustalenia czy cena oferowana przez włoskiego dostawcę jest znacząco niższa od ceny rynkowej. Jak podano w uzasadnieniu: „Cena, o której mowa w art. 134 ust. 6 pkt 2 UZP powinna być obiektywnie znacząco niższa od cen rynkowych bez konieczności stwierdzenia tego faktu przez biegłego.”
Także drugiej z przesłanek, upoważniających zamawiającego sektorowego do zastosowania niekonkurencyjnego trybu udzielania zamówień, czyli możliwości udzielenia zamówienia po cenie znacząco niższej od cen rynkowych, nie uznano w wyroku za spełnioną. W jednym z odwołań wskazano, że cena oferowanego taboru „jest zaledwie o ok. 30 % niższa od ceny taboru nowego oferowanego przez polskich producentów wraz z pakietem usług dodatkowych i kilkuletnią gwarancją”. Jak wskazała KIO „przeprowadzenie postępowania w jednym z trybów przetargowych umożliwiłoby Zamawiającemu zweryfikowanie zarówno cen rynkowych, jak również ustalenie zakresu rynku wtórnego szynobusów w Europie na rynku rodzimym. (…) Nie jest bowiem przesądzone, że iż oferta pojazdów nowych nie mogłaby być konkurencyjna w stosunku do oferty pojazdów używanych. Okoliczność ta może zostać zweryfikowana po zastosowaniu jednego z trybów przetargowych do nabycia pojazdów.”
Podsumowując, w ocenie KIO „w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki na podstawie art. 134 ust. 6 pkt 2.”
Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.