28 lipca 2015 r. Rada Ministrów przyjęła zalecenia, skierowane do instytucji administracji rządowej, zobowiązujące te instytucje do uwzględniania klauzul społecznych w zamówieniach publicznych, a także w zamówieniach podprogowych. Zalecenia te są doskonałą okazją, aby przyjrzeć się, jak klauzule społeczne mogą być zastosowane w praktyce – nie tylko przez administrację rządową, ale i pozostałych zamawiających, a także aby dokonać przeglądu opinii prawnych UZP na temat stosowania tych klauzul.

Klauzule społeczne zostały wprowadzone do ustawy Prawo zamówień publicznych w 2009 r., a w kolejnych nowelizacjach ustawy PZP były rozszerzane.
Klauzule te określone są w szczególności w art. 29 ust. 4 PZP:
I. Pierwszą z nich jest możliwość postawienia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących zatrudnienia na potrzeby danego zamówienia określonych grup osób – bezrobotnych lub młodocianych w celu przygotowania zawodowego, osób niepełnosprawnych lub innych osób, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym.
II. Nowelizacją z 29 sierpnia 2014 r. wprowadzona została druga, omawiana w tym artykule, klauzula społeczna, czyli możliwość postawienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę określonych osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności.

Ponadto zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 2) i 3) PZP zamawiający może żądać utworzenia przez wykonawcę funduszu szkoleniowego lub zwiększenia wpłat na rzecz tego funduszu, jednak w związku z ustawą z dnia 14 marca 2014 r. o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw z dniem 27 maja 2014 r. zlikwidowano instytucję funduszy szkoleniowych, a zatem te przepisy PZP nie będą już miały praktycznego zastosowania.

Art. 36 ust. 2 pkt 9 precyzuje, jakie zapisy zamawiający musi uwzględnić w SIWZ, stawiając powyższe wymogi:

• w zakresie obowiązku zatrudnienia określonych osób: liczba osób (bezrobotnych, niepełnosprawnych, itp.), okres wymaganego ich zatrudnienia i sposób dokumentowania tego zatrudnienia przez wykonawcę,
• rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę,
• uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę któregokolwiek z powyższych wymagań oraz sankcje z tytułu ich niespełnienia.

UZP w opinii prawnej (Opis wymagań związanych z realizacją zamówienia publicznego, dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych, zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 9 Ustawy – Prawo Zamówień Publicznych) wyjaśnia, jak prawidłowo określić w SIWZ warunek, dotyczący zatrudnienia osób niepełnosprawnych (co analogicznie można zastosować także, w przypadku postawienia przez zamawiającego warunków, dotyczących zatrudnienia innych grup osób).

Po pierwsze, określenie przez zamawiającego liczby osób niepełnosprawnych i okresu wymaganego ich zatrudnienia, powinno uwzględniać specyfikę danego zamówienia, np. stopień skomplikowania czynności wchodzących w zakres zamówienia czy wielkość świadczeń.

Po drugie, jako sposób udokumentowania zatrudnienia tych osób, zamawiający może uznać, przykładowo, ewidencjonowanie przez wykonawcę czasu pracy osób niepełnosprawnych (dla celów kontrolnych zidentyfikowanych co do tożsamości) ze wskazaniem czynności, które były przez nich realizowane – dzięki czemu Zamawiający będzie mógł ustalić rzeczywistą ilość tych osób oraz ich realny udział w wykonywaniu zamówienia. UZP sugeruje jednak, aby ewidencja nie była zbyt szczegółowa, żeby nie nakładać na wykonawcę nadmiernych obowiązków zniechęcających ich do zatrudniania osób niepełnosprawnych.

Po trzecie, określając uprawnienia w zakresie kontroli spełnienia powyższych warunków, zdaniem UZP zasadne byłoby, przykładowo, z jednej strony – żądanie przez zamawiającego okresowego raportowania przez wykonawcę czasu pracy osób niepełnosprawnych, zatrudnionych przy realizacji zamówienia, a z drugiej strony – prawo zamawiającego do żądania przedłożenia przez wykonawcę dowodów ich zatrudnienia (stosownych umów wraz z orzeczeniami o niepełnosprawności).

Zamawiający może też zastrzec sobie prawo do zbadania rzeczywistych warunków wykonania zamówienia, poprzez prawo wstępu do miejsca wykonywania pracy.

Po czwarte, określając sankcje za niespełnienie postawionych na etapie postępowania wymogów, zamawiający może zastrzec możliwość nałożenia kar umownych, a ponadto prawo do odstąpienia od umowy, bądź też w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – prawo do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym.

Z kolei, w opinii prawnej „Możliwość zobowiązania wykonawców lub podwykonawców do zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi (art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp)”, UZP wskazał na warunki zastosowania drugiej z klauzul społecznych.
Przede wszystkim, stawiając wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, zamawiający powinien uzasadnić, że czynności, świadczone przez wskazane osoby, muszą być wykonywane w sposób charakterystyczny dla stosunku pracy – pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym oraz za wynagrodzeniem. Za dopuszczalną formę zatrudnienia zgodnie ze stanowiskiem UZP uznać należy zatrudnienie na podstawie umowy o pracę tymczasową, uregulowaną w ustawie z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych.
Ponadto zamawiający powinien określić, które czynności wiążą się z koniecznością zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę.
Nie ma przeszkód, aby zamawiający określił ilość osób zatrudnionych na umowie o pracę, sposób udokumentowania tego zatrudnienia, możliwość kontroli oraz ewentualne sankcje – na zasadach analogicznych do tych, które opisane zostały przy pierwszej klauzuli.

W ramach klauzul społecznych, należy wskazać również na tzw. zamówienia zastrzeżone, określone w art. 22 ust. 2 PZP: „Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego”. Celem tego przepisu jest umożliwienie wspierania tych podmiotów, które zatrudniają osoby niepełnosprawne, a w konsekwencji – wspieranie aktywizacji zawodowej tych osób.

Na temat tego warunku UZP wypowiedział się w opinii „Udzielanie zamówień zastrzeżonych na podstawie art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – spełnianie warunku dotyczącego profilu zatrudnienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”. W dokumencie tym wskazano, że postępowaniach zastrzeżonych w oparciu o dyspozycję tego przepisu, mogą wziąć udział wyłącznie wykonawcy, którzy wykażą, iż charakteryzują się określoną strukturą zatrudnienia, w której ponad 50% pracowników stanowią osoby niepełnosprawne – pod uwagę brana jest wówczas wyłącznie struktura zatrudnienia istniejąca u wykonawcy dopuszczonego do udziału w postępowaniu, bez oceny doświadczenia, czy też wiedzy tych osób, czyli warunek oceniany odrębnie od warunków stawianych na podstawie art. 22 ust. 1 PZP.

UZP podkreślił także, że dyspozycja art. 22 ust. 2 PZP powinna być interpretowana ściśle. Ma to szczególne znaczenie w przypadku złożenia oferty konsorcjum – w opinii UZP „spełnienie przez jednego z konsorcjantów warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, odmiennie niż np. w przypadku dysponowania określoną wiedzą i doświadczeniem nie będzie automatycznie powodowało spełnienia warunku przez całe konsorcjum. W konsekwencji, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełnią warunek, o którym mowa w art. 22 ust. 2 Pzp, tylko w przypadku, gdy wykażą, że ponad 50% zatrudnianych przez każdego z nich pracowników stanowią osoby niepełnosprawne.”

Ponadto UZP wskazuje (zgodnie z Informatorem 3/2105, artykuł „Zalecenia Rady Ministrów dotyczące stosowania klauzul społecznych przez administrację rządową przy udzielaniu zamówień publicznych”), że: „Klauzule społeczne stanowią jednak tylko część instrumentów przewidzianych ustawą Pzp składających się na tzw. społeczne lub też społecznie odpowiedzialne zamówienia publiczne (…) zamawiający mają także inne możliwości uwzględniania aspektów społecznych w zamówieniach publicznych w tym m.in. określając odpowiednie wymogi techniczne czy też wymogi w zakresie dostępności w opisie przedmiotu zamówienia, poprzez odpowiednio dobrane kryteria kwalifikacji wykonawców lub kryteria oceny ofert czy też zwracając szczególną uwagę na kwestie związane z zatrudnieniem i jego kosztami w ramach badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny.”
Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.