Za nami dwa artykuły dotyczące zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przedstawiające „Szczególne zasady zawierania umów w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa” oraz „Które zamówienia publiczne „niewojskowe” można zakwalifikować do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa„.

Przypominamy, że przepisy dotyczące zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa odnoszą się m.in. do nabywania dostaw, usług i robót budowlanych o charakterze newralgicznym, a więc takich, których cel związany jest z bezpieczeństwem państwa i które wiążą się z wykorzystaniem informacji niejawnych.

Zapraszamy do lektury kolejnej z części publikacji na temat zagadnień związanych z zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Niniejszy artykuł skupia się przede wszystkim na możliwych sposobach komunikacji pomiędzy stronami postępowania, specyficznych dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, oraz na zasadach udzielania informacji z uwzględnieniem ochrony jawności.

Komunikacja z wykonawcami

Zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa posiadają odrębną regulację o sposobie komunikacji zamawiającego z wykonawcami, na co wskazuje art. 401 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: PZP).

Zgodnie z przepisem art. 401 ust. 1 PZP zamawiający może dobrowolnie wybrać sposób komunikacji, a dopuszczalne są w zasadzie wszelkie jej formy. Wśród możliwych kanałów wskazano komunikację pocztą, osobistą, przez posłańca, przy użyciu faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Podkreślić więc należy, iż nie znajdą tu zastosowania przepisy działu I rozdziału 7 PZP dotyczące komunikacji zamawiającego z wykonawcami w przypadku klasycznych zamówień wskazujące wyłącznie możliwość użycia środków komunikacji elektronicznej (art. 63 PZP) ze ściśle określonymi wyjątkami od tej formy, o których mowa w art. 65 PZP.

Potwierdza to też wprost art. 395 ust. 2 PZP, zgodnie z którym do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się przepisów ogólnych w zakresie, w jakim przewidują obowiązek komunikacji z wykonawcą wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Pewne wątpliwości budzi fakt, że w art. 401 PZP nie ma wymogu, aby zamawiający wskazał wybraną formę komunikacji w ogłoszeniu o zamówieniu lub SWZ.

Oznacza to, że forma może być wybrana w każdym piśmie wzywającym wykonawcę do określonej czynności i nie musi być jednolita dla całego postępowania. Co więcej może być różna dla poszczególnych czynności. Ograniczeniem są zatem jedynie ogólne zasady udzielania zamówień. Tak więc wybór formy komunikacji nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Dodatkowo zgodnie z art. 401 ust. 3 zgłoszenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może być dokonane także telefonicznie przed upływem terminu składania tych wniosków. Co ważne samego wniosku nie można złożyć telefonicznie, można jedynie zgłosić, że taki wniosek został lub zostanie wysłany. Szerzej o tym zagadnieniu mowa poniżej.

Warto także nadmienić, iż protokół z postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, w zakresie zamówień dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w pkt 8 protokołu zawiera różnicę względem protokołu w trybie przetargu nieograniczonego. W przypadku zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa nie uzupełnia się wówczas pola wskazującego na powody odstąpienia od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej, które – jak wskazano powyżej – nie mają obligatoryjnego zastosowania dla tego rodzaju zamówień.

Ogólne zasady komunikacji

Art. 401 ust. 2 PZP przedstawia ogólne zasady obowiązujące w komunikacji między zamawiającym a wykonawcą, analogiczne jak dla zamówień klasycznych. Wskazano, iż komunikacja, wymiana i przechowywanie informacji powinny obywać się w sposób, który zapewni integralność, autentyczność, nienaruszalność oraz poufność tych informacji. Obejmuje to także możliwość zapoznania się z przekazanymi wnioskami lub ofertami dopiero po upływie terminu na ich składanie.

W celu ustalenia, jak można zapewnić integralność, autentyczność oraz poufność, warto zajrzeć do treści rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 maja 2024 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. poz. 773, dalej jako: „Krajowe Ramy”).

W § 2 Krajowych Ram przedstawiono definicję integralności, autentyczności oraz poufności. Integralność przedstawiono jako właściwość polegającą na tym, że zasób systemu teleinformatycznego nie został zmodyfikowany w sposób nieuprawniony. Autentyczność natomiast jako właściwość polegającą na tym, że pochodzenie lub zawartość danych opisujących obiekt są takie, jak deklarowane. Poufność jako właściwość zapewniającą, że informacja nie jest udostępniana lub wyjawiana nieupoważnionym osobom fizycznym.

Składanie wniosków

Zgodnie z art. 401 ust. 5 PZP wykonawca pod rygorem nieważności, w formie pisemnej (tj. z własnoręcznym podpisem) lub, za zgodą zamawiającego, w formie elektronicznej (tj. z kwalifikowanym podpisem elektronicznym) składa ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie wstępne wykonawcy o braku podstaw wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (oświadczenie z art. 125 ust. 1 PZP).

Formę pisemną i elektroniczną należy rozumieć zgodnie z przepisami KC – zgodnie z art. 78 § 1 KC zdanie pierwsze KC do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Natomiast zgodnie z art. 78(1) § 1 KC do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W art. 401 ust. 3 oraz 4 PZP uregulowano ponadto oddzielnie dwie kwestie związane ze składaniem wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Chodzi tu o telefoniczne zgłoszenie wniosku, które musi nastąpić przed upływem terminu składania wniosków. Dodatkowo dla skuteczności takiego zgłoszenia, sam wniosek musi zostać wysłany przed upływem terminu składania wniosków oraz zamawiający musi otrzymać go nie później niż w terminie 14 dni od dnia upływu tego terminu.

Drugą odrębną kwestią jest złożenie wniosku przy użyciu faksu. W tym przypadku zamawiający może wymagać, aby taka forma złożenia wniosku została potwierdzona także w inny sposób, tj. za pośrednictwem operatora pocztowego lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Warto podkreślić, iż aby móc skorzystać z tego wymagania zamawiający zobowiązany jest wskazać je w ogłoszeniu o zamówieniu, wraz z terminem przesyłania potwierdzeń.

Zasady udzielania informacji

Przepisy PZP regulują także zasady udzielania informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Zgodnie więc z art. 419 PZP w zakresie udzielania informacji stosuje się art. 18 ust. 1 PZP wskazujący, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, co stanowi podstawową zasadę zamówień publicznych. Ponadto zastosowanie znajdzie art. 147 PZP w sprawie informowania wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o wynikach oceny wniosków, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Co więcej stosuje się art. 253 PZP, określające obowiązki informacyjne zamawiającego związane z wyborem najkorzystniejszej oferty, a także art. 260 PZP wskazujący obowiązki informacyjne związane z unieważnieniem postępowania.

Artykuł 419 pkt 1 PZP ustanawia jednakże pewne ograniczenia z uwagi na specyficzny charakter zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa związany z dostępem do informacji niejawnych. Zamawiający na podstawie tego przepisu jest uprawniony odmówić udzielenia ww. informacji, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić stosowanie przepisów prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym, w szczególności z interesami związanymi z obronnością lub bezpieczeństwem, lub mogłoby szkodzić zgodnym z prawem interesom handlowym wykonawców, lub mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy nimi.

Warto podkreślić, iż wykonawcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mają prawo do zapoznania się z dokumentami niejawnymi na podstawie art. 419 pkt 2 PZP. Dostęp do tych informacji może nastąpić po spełnieniu odpowiednich warunków, w tym określonych w art. 8 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Procedura w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa została zaprojektowana zatem w taki sposób, ażeby oddalić zagrożenie ujawnienia istotnych informacji osobom nieupoważnionym.

Z całą pewnością w zamówieniach z dziedziny obronności i bezpieczeństwa kwestia ochrony informacji niejawnych, które są udostępnianie przez zamawiającego lub powstają w trakcie realizacji zamówienia, jest zagadnieniem kluczowym.

Zagadnienie ochrony informacji niejawnych stanowić będzie temat kolejnego artykułu z naszej serii. Przedstawimy szczególne wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie ochrony informacji niejawnych oraz w zakresie bezpieczeństwa dostaw w tych postępowaniach.

Autorzy: Aleksandra Walczak-Porębska, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.