Wyrok SO w Warszawie z dnia 10 marca 2015 r., XVII Ama 73/13

Konkurencja (docelowo uczciwa konkurencja) nierozerwalnie wiąże się z Prawem zamówień publicznych, co przejawia się m.in. w wyborze najkorzystniejszej oferty przetargowej, obowiązku zapewnienia równego dostępu do zamówienia, a także w zawartych miedzy wykonawcami porozumieniach. Porozumienia takie, choć przewidziane w ustawie PZP w art. 23, mogą jednak niekiedy być kwestionowane przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Przykładem może być omawiany wyrok Sądu Okręgowego, w którym Prezes UOKiK uznał, że zawarcie konsorcjum przetargowego stanowi porozumienie ograniczające konkurencję i naruszające zakaz o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Porozumienie to miało ograniczyć konkurencję na lokalnym rynku odbioru i transportu odpadów komunalnych.

„W ocenie Prezesa UOKiK umowa konsorcjum zawarta między ww. spółkami w dniu 29 maja 2008 r. stanowi dowód zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego. Strony uzgadniając swoją rolę w porozumieniu dokonały podziału zasobów mieszkaniowych (…) i przypisały obsługę każdej z wydzielonych części (…) lub A. (…) Prezes UOKiK ustalił, ze faktycznie nie doszło w ramach wykonywania zadania do deklarowanej współpracy między spółkami, która miała polegać na wzajemnej wymianie posiadanych zasobów. (…) Celem przedsiębiorców było wyłączenie konkurencji między nimi w związku z chęcią utrzymania posiadanych udziałów rynkowych.” Co ciekawe, Prezes UOKiK postanowił odstąpić od wymierzenia kary obu spółkom „z uwagi na nadzwyczajne okoliczności, które zaistniały w sprawie. Konsorcja są przewidziane przepisami prawa a uczestnikom konsorcjum trudno było przewidzieć, ze ich zachowanie może zostać uznane za naruszenie prawa konkurencji.”

Spółki złożyły odwołanie od decyzji Prezesa UOKiK. Jedna ze stron umowy konsorcjum argumentowała, że „po dokonaniu kalkulacji hipotetycznego zakupu brakujących pojemników powód doszedł do przekonania, że samodzielne wykonywanie usługi na rzecz (…) będzie nieopłacalne. Stąd wynikła decyzja o zawiązaniu konsorcjum z drugą spółką.” Takie połączenie sił zwiększyło potencjał techniczny spółek i mogły one przystąpić do przetargu.

Sąd Okręgowy stwierdził, że odwołania spółek zasługiwały na uwzględnienie, a ww. decyzja jest pozbawiona podstawy prawnej i powinna być uchylona. W uzasadnieniu prawnym sąd podjął wykładnię dwóch przepisów:

I. Art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – który brzmi: „Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.” Sąd uznał jednak, że działania powodów w przedmiotowej sprawie (zawarcie konsorcjum) nie naruszają tego przepisu. Jak podkreślono w orzeczeniu „Jako zakazane w rozumieniu ustawy można uznać jedynie te porozumienia, które zawierane są przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, albowiem bezspornie powodowie złożyli wspólna ofertę w postępowaniu przetargowym. Zatem, co do zasady, naruszeniem zakazu porozumień nie będzie działalność konsorcjów przetargowych, tworzonych w celu wspólnego przedłożenia ofert.” Odnosząc się do kwestii konkurencyjności w uzasadnieniu wskazano, że „Współpraca taka wymaga zawierania porozumień, z których większość wywołuje pro konkurencyjne skutki albo jest co najmniej neutralna z punktu widzenia konkurencji na rynku.”

II. Art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP – o treści „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 2) posiadania wiedzy i doświadczenia” oraz art. 23 ust. 1 PZP, który brzmi następująco – „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.” Sąd wskazał, że „żaden z powodów przed przystąpieniem do przetargu o udzielenie zamówienia nie dysponował wymaganą przez zamawiającego ilością pojemników na odpady. Nabycie dodatkowych pojemników przez każdego z powodów z osobna wiązało się z uiszczeniem ceny przewyższającej wartość zamówienia przetargowego.” W związku z tym spółki przystępujące do konsorcjum nie posiadały samodzielnie odpowiedniego zaplecza organizacyjnego (potencjał techniczny). Zdaniem sądu, zostało to przez odwołujących udowodnione w wystarczający sposób.

W aprobującej glosie do omawianego wyroku Małgorzata Sieradzka podaje, że orzeczenie to ma „przełomowe znaczenie dla praktyki orzekania o zawarciu porozumienia przetargowego w ramach konsorcjum”. Jednak autorka wskazuje, że uzasadnienie celu zawarcia konsorcjum jest zbyt ogólnikowe i podaje, że „Celem regulacji z art. 23 ust. 1 PZP jest po pierwsze – umożliwienie uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są zdolni do samodzielnego wykonania, a po drugie – wykonania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli samodzielne wykonanie zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione.” Poza tym, w swojej glosie do wyroku podaje, że „Antykonkurencyjny charakter konsorcjum wyłącza istnienie ekonomicznego uzasadnienia złożenia wspólnej oferty. Wówczas wyłączenie konkurencji między wykonawcami składającymi wspólną ofertę jest niejako rekompensowane korzyściami dla kontrahentów konsorcjum.”
Inny przykład zależności między PZP a prawem konkurencji opisywaliśmy na Portalu w artykule pt.: „Wybór wykonawcy zamówienia a zmowa przetargowa.”

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.