Na gruncie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej jako PZP), zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa definiuje się przedmiotowo, a nie podmiotowo. O ich kwalifikacji nie decyduje ani status zamawiającego (może to być zamawiający klasyczny albo sektorowy), ani nawet źródło finansowania (przykładowo jeśli środki pochodzą z budżetu obronnego czy funduszy unijnych przeznaczonych na obronność), lecz wyłącznie przedmiot zamówienia.

Definicja zamówień w dziedzinach obronności bezpieczeństwa

Zgodnie z art. 7 pkt 36 PZP zamówieniami w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa są:

• dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania,
• dostawy newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania,
• roboty budowlane, dostawy i usługi związane z zabezpieczeniem obiektów będących w dyspozycji podmiotów realizujących zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub związane ze sprzętem, o którym mowa powyżej, i wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związanych z cyklem życia tego produktu lub usługi,
• roboty budowlane i usługi przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych, newralgiczne roboty budowlane lub newralgiczne usługi.

Urząd Zamówień Publicznych w swoim komentarzu, dokonał podziału tych zamówień na zamówienia w dziedzinie obronności (czyli stricte wojskowe):

• dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania,
• roboty budowlane, dostawy i usługi związane z zabezpieczeniem obiektów będących w dyspozycji podmiotów realizujących zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub związane ze sprzętem wojskowym i wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związanych z cyklem życia tego produktu lub usługi,
• roboty budowlane przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych,
• usługi przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

oraz zamówienia w dziedzinie bezpieczeństwa (które można zakwalifikować jako niewojskowe):

• dostawy newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub oprogramowania,
• roboty budowlane, dostawy i usługi związane z newralgicznym sprzętem,
• newralgiczne roboty budowlane
• newralgiczne usługi.

Oznacza to, że zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą mieć także charakter niewojskowy, a do tego odsyłają definicje newralgicznych robót budowlanych (art. 7 pkt 11 PZP), newralgicznego sprzętu (art. 7 pkt 12 PZP) oraz newralgicznych usług (art. 7 pkt 13 PZP), które spełniają łącznie następujące warunki:

• są przeznaczone do celów bezpieczeństwa,
• wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych lub informacji podlegających ochronie ze względów bezpieczeństwa, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają.

Dodatkowych wyjaśnień powyższych pojęć dostarcza motyw 11 preambuły dyrektywy 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 216 z 20.08.2009, str. 76, z późn. zm., dalej jako Dyrektywa 2009/81/WE).

Wskazuje on, że w konkretnej dziedzinie sektora bezpieczeństwa niewojskowego, dyrektywa ta powinna dotyczyć zamówień, które posiadają cechy podobne do zamówień w sektorze obrony i mają charakter równie newralgiczny. Może tak być szczególnie w dziedzinach, gdzie te same misje prowadzone są przez siły wojskowe i niewojskowe lub tam, gdzie celem zamówienia jest ochrona bezpieczeństwa UE lub państw członkowskich przed poważnymi zagrożeniami ze strony podmiotów pozamilitarnych lub pozarządowych na ich własnym terytorium lub poza nim.. Przykładem jest ochrona granic, działania policji lub misje kryzysowe.

Informacje niejawne

Podstawowym kryterium dla wyodrębnienia zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest ich powiązanie z informacjami niejawnymi (przy czym należy zastrzec, że samo obejmowanie przez nie informacji niejawnych nie jest wystarczające, muszą one być jednocześnie przeznaczone do celów bezpieczeństwa).

Informacje niejawne zostały zdefiniowane w art. 1 pkt 8 Dyrektywy 2009/81/WE jako „wszelkie informacje lub materiały, niezależnie od ich formy, charakteru lub sposobu ich przekazania, którym przyznano określony poziom niejawności lub ochrony ze względów bezpieczeństwa i które – w interesie bezpieczeństwa narodowego i zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi obowiązującymi w danym państwie członkowskim – wymagają ochrony przed wszelkim sprzeniewierzeniem, zniszczeniem, usunięciem, ujawnieniem, utratą lub dostępem ze strony osób nieupoważnionych lub wszelkim innym zagrożeniem”.

W polskim systemie prawnym informacje niejawne zostały natomiast określone w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2025 r., poz. 1209, dalej jako UOIN) – zgodnie z art. 5 UOIN są to informacje, którym nadano klauzulę „ściśle tajne”, „tajne”, „poufne” lub „zastrzeżone”.

Warto jednak zaznaczyć, że zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa odnoszą się nie tylko do informacji niejawnych – ale szerzej, do innych informacji podlegających ochronie ze względów bezpieczeństwa.

Zamówienia wielorodzajowe

Istotne jest, że w przypadku zamówień niepodzielnych na części (to znaczy takich, które ze względów technicznych, organizacyjnych lub ekonomicznych tworzą nierozerwalną całość), jeśli obejmują one elementy obronności i bezpieczeństwa (choćby w niewielkim stopniu), wówczas zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 3 PZP w całości stosuje się do nich przepisy ustawy dotyczące zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Przepisowi temu odpowiada też art. 396 ust. 1 PZP, zgodnie z którym przepisy działu VI PZP stosuje się również do zamówień obejmujących równocześnie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz inne zamówienia, do których zastosowanie mają przepisy ustawy, jeżeli udzielenie jednego zamówienia jest uzasadnione z przyczyn obiektywnych (z zastrzeżeniem, zgodnie z ust. 2, że zamawiający nie może w celu uniknięcia procedur określonych w ustawie łączyć innych zamówień z zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa).

Wyłączenie ze stosowania ustawy PZP – art. 12

Dodatkowo należy zwrócić uwagę na szczególne wyłączenie przedmiotowe stosowania ustawy, określone w art. 12 PZP, a które dotyczy m.in. zamówień lub konkursów:

a) którym nadano klauzulę zgodnie z przepisami UOIN lub którym muszą towarzyszyć, na podstawie odrębnych przepisów, szczególne środki bezpieczeństwa lub

b) jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa

– w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów bezpieczeństwa państwa nie może zostać zagwarantowana w inny sposób, w szczególności z zastosowaniem przepisów działu VI PZP (czyli działu regulującego zasady udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa).

Dodatkowych wyjaśnień w zakresie tego wyłączenia dostarcza motyw 27 dyrektywy 2009/81/WE „w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa niektóre zamówienia mają charakter tak newralgiczny, że stosowanie do nich niniejszej dyrektywy byłoby niewłaściwe, pomimo jej szczególnej natury. Dotyczy to zamówień składanych przez służby wywiadowcze lub zamówień na wszystkie typy działań wywiadowczych, w tym działań kontrwywiadowczych określonych przez państwa członkowskie.

Dotyczy to również innych, szczególnie newralgicznych zakupów wymagających bardzo wysokiego stopnia poufności, takich jak przykładowo pewne zakupy przewidziane do ochrony granic, zwalczania terroryzmu lub przestępczości zorganizowanej, odnoszące się do szyfrowania lub przewidziane konkretnie do prowadzenia tajnych działań lub innych równie newralgicznych działań prowadzonych przez policję i służby bezpieczeństwa.”

Pojęcie istotnego (podstawowego) interesu bezpieczeństwa państwa nie zostało zdefiniowane ani w prawie polskim, ani europejskim. Na sposób rozumienia tego pojęcia wskazuje natomiast opinia Urzędu Zamówień Publicznych „Istotny interes bezpieczeństwa państwa, o którym mowa w art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, w kontekście zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”.

Zgodnie z tą opinią konieczność wyłączenia stosowania przepisów ustawy PZP, o którym mowa w art. 12, konkretyzuje się w przypadku, gdy ścisła ochrona informacji niezbędnych do udzielenia zamówienia jest wymuszona przez niezależne od zamawiającego okoliczności związane z ochroną bezpieczeństwa państwa (przepisy, decyzje itp.), co skutkuje brakiem możliwości udzielenia tego zamówienia z uwzględnieniem zasad, do których odwołuje się PZP, w szczególności zasady jawności.

Za podstawowe interesy bezpieczeństwa państwa uznaje się przy tym suwerenność, niepodległość, nienaruszalność terytorium państwa a także bezpieczeństwo wewnętrzne państwa. UZP stoi na stanowisku, że inne cele, w szczególności ekonomiczne i gospodarcze, choć również istotne, nie mogą stanowić samodzielnego uzasadnienia dla zastosowania tego wyłączenia.

UZP wskazuje ponadto, że ustalenie możliwości zastosowania art. 12 ust. 1 PZP wymaga ponadto przeprowadzenia testu proporcjonalności, w czym pomocne mogą być odpowiedzi na pytania:

• czy z udzielanym zamówieniem są związane interesy bezpieczeństwa, których ochrona leży w interesie państwa polskiego?
• czy te interesy bezpieczeństwa są istotne (podstawowe) i jakie to są konkretnie interesy?
• czy istnieje zależność pomiędzy ochroną tych interesów i udzielanym zamówieniem oraz jaka jest ta zależność?
• czy odstąpienie od stosowania przepisów PZP jest konieczne, aby interesy te były chronione – a jeżeli tak to dlaczego?

UZP podkreśla ponadto, że stosowanie art. 12 ust. 1 PZP nie powinno wykraczać poza to, co konieczne.

Autorka: r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.