Jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, określoną w art. 8 ustawy PZP, jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gwarantująca w praktyce uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Podstawowymi przejawami tej zasady są w szczególności: obowiązek publikowania ogłoszeń i innych dokumentów na stronie internetowej zamawiającego, jawność protokołu z postępowania oraz w szczególności zasada jawności umów, określona w art. 139 ust. 3 PZP.

Zasada jawności jest zbieżna z obowiązkami wynikającymi z ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2058 ze zm.), która obowiązuje nie tylko organy władzy publicznej, ale też podmioty reprezentujące m.in.:

• państwowe osoby prawne,
• osoby prawne samorządy terytorialnego,
• osoby, które wykonują zadania publiczne lub dysponują majątkiem publicznym,
• osoby prawne, w których Skarb Państwa ma pozycję dominującą.

Dotyczy zatem zarówno zamawiających klasycznych, jak i sektorowych.

Ustawa PZP przewiduje sankcję za naruszenie zasady jawności. Zgodnie z art. 200 ust. 2 pkt 3) PZP zamawiający, który prowadzi postępowanie z naruszeniem zasady jawności, może podlegać karze pieniężnej, jeżeli naruszenie to ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Przykładem naruszenia, które może być podstawą naliczenia tej kary umownej, jest odmowa dostępu do informacji zainteresowanym osobom czy też brak opublikowania ogłoszenia lub SIWZ w sytuacjach przewidzianych w PZP, na stronie internetowej.

Zasada jawności może być ograniczona jedynie w przypadkach określonych w PZP. Jednym z podstawowych ograniczeń jest nieujawnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na wniosek wykonawcy, tzn. jeżeli informacje te zostały prawidłowo zastrzeżone przez wykonawcę. Temat ten został już przeanalizowany w artykule Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zasada jawności może jednak doznać ograniczeń także z inicjatywy zamawiającego:

1. Jedną z takich możliwości reguluje art. 8 ust. 4 PZP – jeżeli jest to uzasadnione ochroną prywatności lub interesem publicznym, zamawiający może nie ujawniać:

a) danych osobowych (tzn. danych umożliwiających określenie bezpośrednio lub pośrednio tożsamości osoby fizycznej, takich jak imię i nazwisko, adres, PESEL czy NIP) – w przypadku zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów (art. 67 ust. 1 pkt 1b) PZP),

b) wysokości wynagrodzenia – w przypadku udzielanego w trybie z wolnej ręki zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej (art. 67 ust. 1 pkt 1c) PZP),

ale tylko w zakresie dostaw lub usług z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów, jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności, o ile wykonawca, przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego zastrzegł, że dane te nie mogą być udostępniane.

Należy podkreślić, że na podstawie powyższej regulacji utajnieniu podlegają dane dotyczące zamówień udzielonych (w których zostały zawarte umowy), a nie zamówień w toku.

2. Charakter poufny z mocy ustawy PZP mają negocjacje z wykonawcami w trybach: negocjacji bez ogłoszenia, dialogu konkurencyjnego i negocjacji z ogłoszeniem. Żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony ujawnić informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami lub dialogiem.

3. Ograniczenie zasady jawności występuje także w przypadku zamówień publicznych obejmujących informacje niejawne. W szczególności dotyczy to zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.

Zgodnie z art. 131f PZP, zamawiający przekazuje wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia w tej dziedzinie, informacje niejawne niezbędne do wykonania zamówienia, pod warunkiem że wykonawca ten daje rękojmię zachowania tajemnicy informacji niejawnych w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych, a ponadto informuje tego wykonawcę o obowiązku ochrony informacji niejawnych, które uzyskał w trakcie postępowania oraz po jego zakończeniu.

Na podstawie art. 131v PZP pkt 1) i 3), zamawiający może odmówić udzielania informacji, jeżeli jej ujawnienie mogłoby utrudnić stosowanie przepisów prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym, w szczególności z interesami związanymi z obronnością lub bezpieczeństwem, lub mogłoby szkodzić zgodnym z prawem interesom handlowym wykonawców, lub mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogą zapoznać się z dokumentami niejawnymi w czytelni w kancelarii tajnej zamawiającego, pod warunkiem posiadania poświadczenia bezpieczeństwa zgodnie z przepisami o ochronie informacji.

Warto zwrócić uwagę, że powyższa regulacja nie stanowi generalnego odstępstwa od zasady jawności, ponieważ nie wskazuje na niestosowanie art. 8 ust. 1 PZP: „Oznacza to, że brak jawności wymaga uzasadnienia wynikającego z przepisu szczególnego. O ile w stosunku do dostaw usług i robót określanych jako newralgiczne (…) wyłączenie jawności znajdzie w pewnym zakresie zastosowanie z mocy definicji, to w przypadku dostaw sprzętu wojskowego oraz usług lub robót z tym sprzętem związanych stosowanie niejawności działania wymaga wykazania przepisami innych ustaw” (na podstawie: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Dzierżanowski W. i inni, LEX 2014, komentarz do art. 131v PZP).

4. Zgodnie z art. 138c ust. 1 pkt 1) PZP, dotyczącym zamówień sektorowych, zamawiający sektorowy może zobowiązać wykonawców do zachowania poufnego charakteru informacji przekazywanych im w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Możliwość ta wynika z faktu, ze zamawiający sektorowi sami są przedsiębiorcami i muszą mieć zapewnioną szansę chronienia swojej tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zwrócić uwagę, że w przetargu nieograniczonym takie zobowiązanie do zachowania poufnego charakteru informacji nie będzie skuteczne, z uwagi na obowiązek publikowania SIWZ. Dlatego też w przypadku zamówień obejmujących tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiającego, powinien on skorzystać w szczególności z dwóch innych trybów podstawowych – przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem – które dadzą mu możliwość zobowiązania wykonawców zaproszonych do składania ofert lub do negocjacji, do zachowania poufności, np. poprzez podpisanie zobowiązania do zachowania poufności.

5. Przepisy szczególne zawarte są też w Dziale VI ustawy PZP, dotyczącym środków ochrony prawnej. Zgodnie z art. 186 ust. 6 PZP w przypadku odwołania zarówno zamawiający, jak i wykonawca może wnioskować o wyłączenie jawności rozprawy w całości lub w części, jeżeli mogłaby zostać ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.