Na podstawie najnowszego orzecznictwa KIO można wskazać na następujące wnioski dotyczące zagadnień rażąco niskiej ceny:

1. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający co do zasady ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sytuacji, gdy spełnione są przesłanki wartościowe określone w tym przepisie, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Taką okolicznością oczywistą jest fakt, że to cena oferty odwołującego została zawyżona i sztucznie wpłynęła na wysoką średnią arytmetyczną złożonych ofert.
2. Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w których podane są jedynie ogólne stwierdzenia, niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami żądanymi przez zamawiającego, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Złożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 Pzp nie odnosi się jedynie do przedstawienia zamawiającemu pisma zatytułowanego „Wyjaśnienia”, ale do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny globalnej, w tym poprzez weryfikację cen jednostkowych i kosztów wykonania zamówienia występujących po stronie Wykonawcy.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2018 r., KIO 2499/18

Zamawiający – Miasto G. prowadziło w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Remonty bieżące kanalizacji deszczowej na terenie miasta G.”.

W postępowaniu złożono dwie oferty z cenami:

• E. – 6.398.500,50 zł,
• P. – 14.445.322,50 zł.

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę P., w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy E. w sytuacji, w której w złożonej ofercie ceny jednostkowe mające charakter ryczałtowy są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi 6.000.000,00 zł. Średnia arytmetyczna ofert wynosi 10.421.911,50 zł. Z powyższego wynika, że oferta E. jest niższa od średniej arytmetycznej ofert o ok. 39%.

W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, mamy do czynienia z wyjątkiem, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający co do zasady ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sytuacji gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Fakt, że cena tylko jednej oferty (oferty odwołującego) jest tak wysoka, zwłaszcza w porównaniu do szacunku zamawiającego, nakazuje przyjąć, że to cena oferty odwołującego jest zawyżona, nie zaś – że cena oferty wykonawcy E. jest zaniżona. Gdyby w postępowaniu złożono więcej ofert z ceną zbliżoną do ceny odwołującego, można byłoby przyjąć, że to wartość zamówienia jest niedoszacowana i cena oferty wykonawcy E. jest zaniżona. Jednak mamy do czynienia z sytuacją, w której tylko cena oferty odwołującego oscyluje wokół 14 mln zł, pozostałe wartości w postępowaniu są natomiast zbliżone do kwoty ok. 6 mln zł. Powyższa sytuacja pozwala na uznanie, że rozbieżność pomiędzy ceną wykonawcy E., a średnią arytmetyczną złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych nie wymagających wyjaśnienia. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu zamawiający był zwolniony z obowiązku wezwania wykonawcy E. do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W konsekwencji nie zachodzi także podstawa do stwierdzenia, że cena oferty wykonawcy E. jest ceną rażąco niską.

Ponadto, Izba podniosła, że wykonawca E. uwzględnił w aktualnej ofercie zmianę warunków rynkowych i podniósł ceny w poszczególnych pozycjach swojej oferty, a po zagregowaniu wszystkich cen w danym zleceniu, łączna cena jest realna nie tylko w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, ale także w stosunku do cen oferowanych przez wykonawcę E. w poprzednim udzielonym mu analogicznym zamówieniu. Ponadto, poprzednio udzielone zamówienie, wg oświadczenia zamawiającego, wykonawca E. za cenę niższą o prawie 400 tys. zł, realizował należycie. Powyższy fakt również potwierdza, że cena zaoferowana przez E. jest ceną realną, za którą możliwe jest należyte wykonanie niniejszego zamówienia.

Izba stwierdziła, że zamawiający nie był zobowiązany wezwać wybranego wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ w sprawie zachodzi wyjątek, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp oraz że wybrana oferta wykonawcy E. nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2018 r., KIO 1794/18

Zamawiający, S. P. – Dyrektor U. M. w G., prowadził postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania inwestycyjnego pod nazwą „Ochrona brzegów morskich w rejonie Półwyspu Helskiego”. W dniu 31 sierpnia 2018 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę P. S.A. z siedzibą w W. Oferta złożona przez B. S.A. z siedzibą w W. uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert. Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „H.” A. D. z siedzibą w U. M. została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Wykonawca, A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „H.” A. D. z siedzibą w U. M. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty.

Odwołujący wskazał, że udzielając wyjaśnień działał z podwyższoną starannością wymaganą od przedsiębiorcy, odpowiadając na wszystkie poruszone przez Zamawiającego w wezwaniu kwestie. Ponadto, sam fakt wezwania do złożenia wyjaśnień nie daje podstaw do uznania, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną.

Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp jest prawidłowa i nie narusza wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną spośród czterech złożonych ofert. Cena oferty Odwołującego stanowi 49,94% wartości zamówienia oraz 65,02% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, co wyczerpuje przesłanki zastosowania procedury wyjaśnień, o której mowa w art. 90 ust. 1a Pzp. Zdaniem KIO, na podstawie wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego „brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że cena oferty H. wynika z możliwości dostępnych wyłącznie temu wykonawcy”.

KIO w wyroku z dnia 6 sierpnia 2018 r. (KIO 1358/18) podkreśliła, że „w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp. Miara należytej staranności oczekiwanej od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty. Ponowne wezwanie Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji gdy Wykonawca nie podał informacji żądanych przez zamawiającego, prowadzi bowiem do obejścia prawa i naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”.

KIO wskazała, że „taka sytuacja zaistniała w badanym postępowaniu, gdyż H. wezwany w sposób szczegółowy i konkretny przez zamawiającego podał jedynie ogólne stwierdzenia, niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami żądanymi przez zamawiającego, wskazującymi na sposób obliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Pismo z 19 czerwca 2018 r. nie zawiera żadnych konkretnych informacji na temat zastosowanej przez H. wyceny oferty i poziomu zastosowanych przez niego cen jednostkowych za poszczególne elementy realizacji przedmiotu zamówienia, jak choćby kosztów robocizny czy materiałów. Złożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 Pzp nie odnosi się jedynie do przedstawienia zamawiającemu pisma zatytułowanego Wyjaśnienia, ale do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny globalnej, w tym poprzez weryfikację cen jednostkowych i kosztów wykonania zamówienia występujących po stronie Wykonawcy. Pismo H. w widoczny sposób takich informacji nie zawiera, zatem pomimo tego, że zostało ono złożone w odpowiedzi na Wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, nie stanowi wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 3 Pzp w żadnym zaś razie złożonego pisma nie można uznać za złożenie wyjaśnień co do poziomu ceny ze względu na brak w nim jakiejkolwiek kalkulacji, nawet w najbardziej ograniczonym zakresie, czy też wskazania, w jaki sposób wskazane okoliczności wpłynęły na cenę oferty”.

Przepis art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, gdy wykonawca wezwany do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę nie złożył wyjaśnień albo złożone wyjaśnienia potwierdzają rażąco niski charakter ceny oferty. Złożenie wyjaśnień niedostatecznych, zbyt ogólnych, nieadekwatnych do wezwania zamawiającego jest równoważne do sytuacji, w której wykonawca nie złożył wyjaśnień.

Należało stwierdzić, że w pełni uzasadniona była negatywna ocena wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2018 r. dokonana przez Zamawiającego z zastosowaniem dyrektyw wynikających z art. 90 ust. 2 Pzp oraz z wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2018 r. W konsekwencji zasadna była decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.

Autor: Agata Szafrańska, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.