1. Zamawiający, informując wykonawcę o wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, ma obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Powinien odnieść się do wszystkich przesłanek wynikających z wymienionego przepisu, które powinny być spełnione łącznie. Musi wykazać, że do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę w charakterze istotnym bądź uporczywym.
2. To obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie czy, a jeżeli tak, to jakie fakty przemawiają za spełnieniem przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
3. Zamawiający nie może rozszerzać uzasadnienia faktycznego swej czynności wykluczenia w trakcie postępowania odwoławczego.

20 marca 2019 roku zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 410/19) dotyczący czynności wykluczenia wykonawcy z udziału w  postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, tzn. z uwagi na niewykonanie albo nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca, który został wykluczony z postępowania, wniósł odwołanie na tę czynność, wskazując m.in. na jej niewystarczające uzasadnienie przez zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że czynność zamawiającego, polegająca na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu, została podjęta z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zmawiający informując wykonawcę o wykluczeniu z udziału w postępowaniu ma obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Ponieważ zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, powinien zawrzeć w uzasadnieniu faktycznym swej czynności odniesienie się do wszystkich przesłanek wynikających z tego przepisu, które powinny być spełnione łącznie. Uzasadnienie to powinno przedstawiać fakty, jakie zdaniem zamawiającego przemawiają za wypełnieniem dyspozycji wszystkich przesłanek tego przepisu. Zamawiający powinien także wyjaśnić powody, dla których uznał za niewystarczające dowody przedstawione przez wykonawcę w ramach tzw. „procedury samooczyszczenia”.

Obowiązek ten wynika wprost z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu niezwłoczne informowanie wykonawców o fakcie wykluczenia, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, a także z art. 92 ust. 1a ustawy PZP, który zobowiązuje zamawiającego do wyjaśnienia powodów uznania dowodów wykonawcy przedstawionych w procedurze samooczyszczenia za niewystarczające.

Zdaniem Izby w analizowanej sprawie zamawiający powinien był odnieść się do następujących okoliczności:

1. wykonawca zawarł wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę w sprawie koncesji,
2. umowa ta została zawarta z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp,
3. umowa ta została niewykonana lub wykonana nienależycie w stopniu istotnym,
4. niewykonanie lub nienależyte wykonanie tej umowy w stopniu istotnym nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
5. niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania,
6. nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia,
7. dowody przedstawione przez wykonawcę w ramach procedury samooczyszczenia są niewystarczające.

Na doniosłość instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS Business Services Authority. W orzeczeniu tym wskazano, że fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania.

W uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia zamawiający skupił się jedynie na ocenie skuteczności procedury samooczyszczenia (art. 92 ust. 1a ustawy Pzp). Natomiast w odniesieniu do kwestii podlegania wykluczeniu (art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), zamawiający ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że „odwołujący miał złożyć w dokumencie JEDZ oświadczenie, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp”. Izba przyznała rację odwołującemu, że zamawiający nie podał w uzasadnieniu, jaka umowa miała zostać niewykonana, ograniczając się jedynie do wskazania podmiotu zamawiającego, nie wskazał także, z czyich przyczyn to niewykonanie / niewykonanie należyte nastąpiło, nie wiadomo ponadto, dlaczego zamawiający uważa, że nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny. Izba podkreśliła, że to obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie czy, a jeżeli tak, to jakie fakty przemawiają za spełnieniem przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.

Bardziej szczegółowe uzasadnienie zamawiający podał dopiero na rozprawie. KIO wskazała jednak, że zamawiający nie może rozszerzać uzasadnienia faktycznego swej czynności wykluczenia w trakcie postępowania odwoławczego. W tym kontekście Izba podzieliła w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, który wskazał, iż z powodu związania odwołującego zarzutami odwołania (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), sprzeczne z zasadą równouprawnienia stron byłoby dopuszczenie rozszerzania przez zamawiającego podstawy faktycznej czynności wykluczenia. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że pisząc o rozwiązaniu umowy miał na myśli umowę nr 12.41.RZ/50.2016 z 13 grudnia 2016 r. zawartą między GDDKiA Oddział Kielce a odwołującym oraz, że ww. umowa została niewykonana należycie w stopniu znacznym, gdyż nie zrealizowano 80% jej zakresu.

W związku z powyższymi ustaleniami Izba uznała, że czynność wykluczenia odwołującego została niedostatecznie uzasadniona w piśmie zamawiającego i musi zostać wyeliminowana z obrotu prawnego jako rażąco naruszająca przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. KIO nakazała zatem zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy.

Autorzy: Katarzyna Dziąćko, Agata Szafrańska, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.