Po dokonaniu oceny ofert i wyborze najkorzystniejszej z nich – zamawiający zawiera z wybranym wykonawcą umowę o zamówienie publiczne. Co do zasady, zgodnie z art. 144 PZP, zmiana umowy w sprawie zamówień publicznych jest zakazana pod rygorem unieważnienia (przy czym unieważnienie dotyczy jedynie takiej nieuprawnionej zmiany, a nie całej umowy). Ustawodawca przewidział jednak dwa wyjątki od tego zakazu:

1. gdy zmiana umowy ma charakter nieistotny w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy,
2. gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany.

W doktrynie wskazuje się, że art. 144 ust. 1 nie ma zastosowania do umów zawartych w trybie zamówienia z wolnej ręki, ponieważ w trybie tym nie jest składana oferta, dlatego też nie jest możliwe odnoszenie zmian w umowie do treści oferty. (Pieróg J., Komentarz do art. 144 PZP, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEGALIS 2015, nb 5)

Odnosząc się do pierwszego z ww. wyjątków, należy wyjaśnić, że został on dodany do ustawy PZP nowelizacją z dnia 5 listopada 2009 r. (Dz. U. Dz.U. Nr 206, poz. 1591). Zgodnie z uzasadnieniem do projektu nowelizacji, zdecydowano się na ograniczenie zakazu zawarcia umowy o zamówienie publiczne wyłącznie do zmian istotnych postanowień umowy – aby uelastycznić i usprawnić proces udzielania zamówień publicznych. Zmiana art. 144 PZP była również próbą uwzględnienia orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, tj. w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta oraz w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur. W uzasadnieniu wskazano, że „Dopuszczalne będą zatem zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania”.

Ustawodawca posłużył się niedookreślonym pojęciem „istotny”, które nie zostało zdefiniowane. A zatem pozostawił stronom umowy pewną dowolność w ocenie czy wprowadzane przez nich zmiany będą miały charakter nieistotny. W związku z tym pojawiło się wiele orzeczeń, w których sądy powszechne i Krajowa Izba Odwoławcza podejmują próbę wyjaśnienia jakie zmiany można uznać za istotne dla treści zawartej umowy o zamówienie publiczne.

I tak w orzecznictwie podkreślono m.in., że „inne (nieistotne) zmiany lub uzupełnienia wolno wprowadzać do umowy w granicach swobody kontraktowej (art. 365¹ k.c.). Do zakazanych zmian istotnych zaliczyć trzeba w szczególności zmiany polegające na (…) prolongacie terminu wykonania zamówienia. Istotność tych zmian należy łączyć przede wszystkim z faktycznymi rozmiarami ich następstw. W konsekwencji dopuszczalne zmiany nieistotne mogą dotyczyć tylko kwestii ubocznych.” (Uchwała KIO z dnia 3 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 30/15, za: System zamówień publicznych w Polsce pod redakcja Jacka Sadowego, Warszawa 2013, s. 320)

Zgodnie ze stanem faktycznym jednej z uchwał KIO – do zawartej umowy o zamówienie publiczne dołączono podpisany przez strony aneks, poprzez który zmieniono termin wykonania zamówienia – wydłużając tym samym czas na realizację umowy o 58 dni. Pierwotny termin realizacji zamówienia wynosił natomiast 80 dni. W trakcie wykonywania zamówienia okazało się, że technologia utwierdzenia terenu (położenie kostki typu „polbruk”) jaką miał zastosować wykonawca – jest niewystarczająca i konieczne jest zastosowanie innej technologii dla uzyskania wymaganych parametrów technicznych (która z kolei wydłuża czas realizacji przedsięwzięcia). Co ważne, zamawiający w umowie nie przewidział możliwości zmiany terminu realizacji zamówienia.

Jak podkreśliła w swojej uchwale Izba – „Zmiana umowy w czasie jej trwania może zostać uznana za istotną, jeśli wprowadza ona warunki, które gdyby były ujęte przy udzielaniu zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postepowaniu lub wybór innej oferty.” Wybrany wykonawca zaproponował jednak technologię, z której ostatecznie zrezygnowano. „Dlatego też Izba podziela stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, stwierdzając, że przedłużenie terminu realizacji umowy o 58 dni jest rzeczywiście zmianą istotną. Tym samym mogło ono mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców, jak również na wynik tego konkretnego postepowania. Okoliczność, iż wcześniejsze postepowania prowadzone przez tego zamawiającego o udzielenie tego właśnie zamówienia, zostały unieważnione z uwagi na brak wykonawców zainteresowanych udziałem w tym postepowaniu nie oznacza, że gdyby termin wykonania zamówienia był dłuższy to inni wykonawcy nie wzięliby udziału w takim postepowaniu. Tym samym Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.”

Warto jednocześnie zauważyć, że w opracowywanej nowelizacji PZP ustawodawca postanowił zdefiniować, czym jest zmiana istotna – w projekcie nowelizacji opublikowanym na stronach sejmowych w dniu 9 maja 2016 r. (będącym wynikiem prac Podkomisji nadzwyczajnej do rozpatrzenia rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, działającej z ramienia Komisji Gospodarki i Rozwoju) przewidziane są następujące zapisy (projektowany art. 144 ust. 1e):

Zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:

• zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;
• nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
  1. zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,
  2. zmiana prowadzi do zmiany równowagi ekonomicznej umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,
  3. zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,
  4. polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4 (nowelizacja PZP przewiduje możliwość zmiany wykonawcy w określonych przypadkach).

Odnosząc się natomiast do drugiego z wyłączeń zakazu zmian w umowie o zamówienie publiczne warto zaznaczyć, że zawarcie przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ warunków ewentualnej zmiany umowy nie jest obowiązkiem, a jedynie uprawnieniem zamawiającego. Zgodnie z jednym z wyroków KIO „Ustawodawca w art. 144 ust. 1 ustawy nie wskazał, w którym miejscu siwz zamawiający ma zamieszczać postanowienia określające możliwość zmiany przyszłej umowy, a zatem za dopuszczalne należy uznać wskazanie takich zmian we wzorze umowy stanowiącym załącznik do siwz i jej integralną część.” (wyrok KIO z dnia 3 października 2012 r., KIO 2015/12).

W literaturze wskazuje się, że „do dokonania zmiany umowy o zamówienie publiczne, jak i każdej innej umowy, niezbędna jest zgodna wola stron umowy. Przy czym po stronie wykonawcy ta wola jest wystarczająca do przystąpienia do zmiany, natomiast zamawiający oprócz woli musi jeszcze wykazać zaistnienie szczególnych okoliczności, które wcześniej przewidział w ogłoszeniu lub w siwz.” (Pieróg J., Komentarz do art. 144 PZP, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEGALIS 2015, nb 16). Podobnie jak sama umowa o zamówienie – również i zmiana tej umowy powinna mieć formę pisemną, pod rygorem nieważności.

Zgodnie z ust. 2 komentowanego przepisu, zmiana umowy z naruszeniem ww. warunków z ust. 1 – powoduje unieważnienie dokonanej zmiany. Biorąc pod uwagę to co zostało już wykazane powyżej – warto podkreślić, że naruszeniem art. 144 ust. 1 PZP „będzie każda zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty, w zakresie, który można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zaś wprowadzone zmiany nie są korzystne dla zamawiającego.” (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 2010-08-17, KIO/KD 61/10). W doktrynie wyjaśniono, że „Z pozwem do sądu powszechnego o unieważnienie takiej zmiany może wystąpić Prezes UZP, który uzyskał formalnoprawną podstawę do takiego działania na mocy art. 144a ust. 1 pkt 2. Pozostałe zainteresowane podmioty mogą występować do sądu o unieważnienie na podstawie art. 189 KPC. Przedmiotem unieważnienia może być tylko czynność prawna obejmująca zmiany dokonane z naruszeniem art. 144 ust. 1, nie zaś cała umowa.” (Pieróg J., Komentarz do art. 144 PZP, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEGALIS 2015, nb 18)

Należy jednocześnie wskazać, że we wspomnianej powyżej projektowanej nowelizacji PZP ustawodawca przewiduje dodatkowe cztery – w stosunku do dwóch omówionych powyżej – przesłanki zmiany umowy:

• zmiany dotyczą zamawiania dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne, pod warunkiem że zmiana wykonawcy:
  1. nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
  2. spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
  3. wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,
• zostały spełnione łącznie następujące warunki:
  1. konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
  2. wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,
• wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca na podstawie postanowień umownych, lub w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, lub w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców,
• łączna wartość zmian jest mniejsza niż tzw. progi unijne i zarazem jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Autorzy: Katarzyna Dziąćko, Anna Mathews, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.