Mimo że ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP) miała długie vacatio legis, jej zapisy w dalszym ciągu powodują wątpliwości interpretacyjne m.in. wśród podmiotów kontrolujących działania zamawiających, co znalazło wyraz w jednym z pytań skierowanych przez te podmioty do Prezesa UZP, dotyczącym interpretacji art. 5 ust. 1 pkt 3 PZP odnoszącego się do podmiotów prywatnych kwalifikowanych jako zamawiający sektorowi. Jedną z nowości, jakie wprowadziło PZP jest definicja zamawiającego sektorowego (na gruncie poprzedniej ustawy zdefiniowane były jedynie zamówienia sektorowe). W tym kontekście pojawiła się wątpliwość odnośnie tego, jaki status należy przypisać prywatnemu podmiotowi, działającemu w oparciu o koncesję dotyczącą produkcji i dystrybucji energii elektrycznej, a konkretniej, czy w jego przypadku zamówienia z zakresu robót budowlanych, dostaw i usług związanych z działalnością w sektorze elektroenergetycznym można traktować jako zamówienia sektorowe.

Wyjść należy od definicji samego zamawiającego sektorowego. Zgodnie z art. 5 ust. 1 PZP przepisy ustawy stosuje się do zamawiających sektorowych, którymi są:

1. zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w art. 5 ust. 4 PZP;
2. inne, niż określone w pkt 1, podmioty, które wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w art. 5 ust. 4 PZP, oraz na których zamawiający publiczni, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają dominujący wpływ, w szczególności:
   • posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub
   • posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
   • mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego;
3. inne, niż określone w pkt 1 i 2, podmioty, które wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w art. 5 ust. 4 PZP, jeżeli działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych.

Koniecznym uzupełnieniem zdaje się być przywołanie definicji działalności sektorowej, przynajmniej w najbardziej interesującym nas zakresie energii elektrycznej. Jak wskazuje art. 5 ust. 4 pkt 2 PZP działalnością sektorową w zakresie energii elektrycznej jest udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej a także dostarczanie energii elektrycznej do takich sieci, przy czym przez dostarczanie i dystrybucję należy rozumieć również produkcję oraz sprzedaż detaliczną i hurtową.

Dostarczanie energii elektrycznej nie będzie natomiast uważane za działalność sektorową w rozumieniu PZP w dwóch przypadkach:

1. jeżeli dostawy energii elektrycznej realizowane są przez zamawiającego sektorowego niebędącego zamawiającym publicznym, a produkcja energii elektrycznej występuje, ponieważ jej zużycie jest niezbędne do prowadzenia innej działalności niż działalności wymienione w art. 5 ust. 4 pkt 1-4 PZP (działalność sektorowa w zakresie gospodarki wodnej, energii elektrycznej, gazu i energii cieplnej oraz usług transportowych),
2. jeżeli dostawy energii do sieci uzależnione są jedynie od własnego zużycia danego zamawiającego i nie przekraczają 30% łącznej produkcji energii przez tego zamawiającego w odniesieniu do średniego poziomu w trzech poprzednich latach, łącznie z rokiem, w którym udzielane jest zamówienie.

Podjęcie dalszych rozważań wymaga wyjaśnienia jeszcze jednego pojęcia, a mianowicie praw szczególnych i wyłącznych. Art. 5 ust. 2 PZP wskazuje, że prawami szczególnymi lub wyłącznymi w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 3 PZP są:

1. prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej,
2. polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów,
3. wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty.

Warunki te muszą zostać spełnione łącznie, aby dane uprawnienie można było zakwalifikować jako prawo szczególne lub wyłączne. Z prawami szczególnymi lub wyłącznymi będziemy wiec mieć do czynienia w sytuacji, w której określonemu podmiotowi lub podmiotom dane uprawnienia zostały przyznanie w sposób arbitralny, co jednocześnie wpływa na warunki konkurencji w danym sektorze, ograniczając lub uniemożliwiając prowadzenie działalności innym podmiotom lub stawiając te podmioty w niekorzystnej sytuacji w stosunku do podmiotów działających na podstawie praw szczególnych i wyłącznych.

W rezultacie za prawa szczególne i wyłączne nie mogą być uznane prawa, o uzyskanie których może ubiegać się każdy zainteresowany podmiot i każdy podmiot spełniający określone obiektywne i niedyskryminacyjne warunki może takie prawa otrzymać. Zatem zgodnie z art. 5 ust 2 pkt 1 i 2 PZP prawami szczególnymi i wyłącznymi nie będą prawa przyznane w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów, w szczególności postępowania:

1. obejmującego ogłoszenie o zamówieniu lub wszczęcie postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi, lub
2. prowadzonego na podstawie przepisów ogłoszonych w obwieszczeniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Prezes UZP), o którym mowa w art. 5 ust. 3 PZP.

Pierwszy przykład nie będzie miał zastosowania, rozważenia wymaga zatem przykład drugi. W świetle treści art. 5 ust. 2 pkt 2) prawami szczególnymi i wyłącznymi nie będą prawa przyznane zgodnie z wymaganiami określonymi w aktach prawnych wymienionych w obwieszczeniu Prezesa UZP. Aktualne obwieszczenie opublikowane w Monitorze Polskim 7 stycznia 2021 r. pod poz. 5 zawiera wykaz krajowych aktów prawnych wdrażających przepisy regulujące procedury udzielania zezwoleń na prowadzenie wybranych rodzajów działalności, wymienione w załączniku II do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE. W odniesieniu do sektora energii elektrycznej w załączniku II do ww. dyrektywy wskazana została Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylająca dyrektywę 2003/54/WE wdrożona do krajowego porządku prawnego ustawą z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne. Załącznik II do Dyrektywy 2014/25/UE wskazuje, że w związku z treścią innych aktów prawnych Unii Europejskiej, przewidujących procedury publiczne i obiektywne kryteria ich przyznawania, w zakresie działalności sektorowej w branży energii elektrycznej nie stanowią „praw specjalnych lub wyłącznych” zezwolenia lub zaproszenia do składania ofert na budowę nowych instalacji służących do wytwarzania energii elektrycznej zgodnie z dyrektywą 2009/72/WE.

W związku z powyższym żaden z dwóch wskazanych w art. 5 ust. 2 PZP przykładów nie będzie miał zastosowania do działalności prowadzonej w oparciu o koncesję dotyczącą produkcji i dystrybucji energii elektrycznej. Należy jednak podkreślić, że te dwa przykłady wskazane wprost w ustawie nie stanowią katalogu zamkniętego i każdy przypadek przyznania praw w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów będzie kwalifikowany jako niespełniający kryteriów uznania tych praw za specjalne lub wyłączne.

Urząd Zamówień Publicznych w swoich wyjaśnieniach w odpowiedzi na wątpliwości instytucji kontrolujących przyjął zatem, iż można stwierdzić, że podmiot niebędący zamawiającym publicznym ani podmiotem, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 PZP, jednak prowadzący na podstawie koncesji działalność sektorową w zakresie energii elektrycznej, nie będzie zamawiającym sektorowym w rozumieniu PZP pod warunkiem, że koncesja ta została mu przyznana w drodze publicznie ogłoszonego postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów. W tym kontekście warto zwrócić uwagę, że przepisy ustawy Prawo energetyczne nie ograniczają liczby podmiotów, którym koncesja może być udzielona, a ustawowe kryteria jej uzyskania mają charakter obiektywny, proporcjonalny i niedyskryminacyjny, przy czym w przypadku spełnienia tych kryteriów przez podmiot wnioskujący o koncesję, organ jest zobowiązany do jej udzielenia – w konsekwencji można przyjąć, że udzielenie koncesji przez Prezesa URE na prowadzenie jednej z działalności określonych w art. 32 ustawy Prawo energetyczne nie będzie stanowiło udzielenia praw szczególnych lub wyłącznych w rozumieniu art. 5 ust. 2 PZP, zatem działalność sektorowa objętą taką koncesją nie powinna być tym samym uznana za wykonywaną na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych.

Stanowisko takie potwierdza także teza zawarta w pkt 20) preambuły do Dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z którą w pierwszym rzędzie prawa w dowolnej postaci – w tym udzielenie koncesji – które przyznano w drodze innych procedur opartych na obiektywnych kryteriach i w przypadku których zapewniono odpowiednie upublicznienie postępowania, nie stanowią praw specjalnych lub wyłącznych do celów określenia zakresu podmiotowego Dyrektywy. Po drugie – podmiot, który otrzymał wyłączne prawo do świadczenia określonej usługi na danym obszarze geograficznym w wyniku procedury opartej na obiektywnych kryteriach, w przypadku której zapewniono odpowiednią przejrzystość, sam nie byłby – o ile jest podmiotem prywatnym – podmiotem zamawiającym (tzn. zamawiającym sektorowym na gruncie prawa polskiego), byłby jednakże jedynym podmiotem, który może wykonać daną usługę na tym obszarze.

Powyższe rozważania analogicznie będą miały zastosowanie do innych koncesji udzielanych na gruncie art. 32 ustawy Prawo energetyczne, w tym w branży gazowniczej.

Autorzy: Marcel Krzanowski, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.