Wyrok KIO 2395/14 z dnia 28 listopada 2014 r.
Wyrok KIO 2354/14 z dnia 4 grudnia 2014 r.,
O najważniejszych postanowienia ostatniej nowelizacji PZP z 2014 r. pisaliśmy już kilkakrotnie na naszym Portalu. Tym razem zdecydowaliśmy się omówić najnowsze orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zapadłe już na gruncie nowego stanu prawnego. Co dwa tygodnie, na naszym Portalu będą pojawiały się artykuły dotyczące wyroków i postanowień KIO, odnoszących się właśnie do znowelizowanych przepisów, w tym m.in. pozacenowych kryteriów oceny ofert, rażąco niskiej ceny, klauzul waloryzacyjnych.
Dziś prezentujemy pierwszy z cyklu trzech artykułów, poświęcony orzecznictwu dotyczącemu zagadnienia pozacenowych kryteriów oceny ofert.
Nowelizacją ustawy PZP z dnia 19 października 2014 r. wprowadzono przepis ograniczający stosowanie przez zamawiających ceny jako jedynego kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 91 ust. 2a PZP). Jak wyjaśnialiśmy w jednym z poprzednich artykułów opublikowanych na Portalu – „Jako kryteria pozacenowe ustawodawca (w art. 91 ust. 2 PZP) wskazał m.in. „jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.” Dodany art. 2a PZP stanowi, że kryterium cenowe (jako jedyne kryterium w postępowaniu) będzie mogło być zastosowane przez zamawiającego tylko co do zamówień, których przedmiot jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe. W pozostałych przypadkach konieczne jest przyjęcie w postępowaniu również kryteriów pozacenowych. Ponadto państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz zamawiający z sektora z finansów publicznych, jeżeli chcą zastosować tylko kryterium cenowe, są na gruncie nowych przepisów dodatkowo zobowiązani do wykazania w załączniku do protokołu z postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia.”
W nowelizacji ustawodawca dał zatem wyraz swoim oczekiwaniom w stosunku do zamawiających, zakładając że będą oni stosować także inne kryteria oceny ofert, w tym kryteria o charakterze społecznym, np. premiować zatrudnienie pracowników wykonawcy w ramach stosunku pracy(o czym mowa również w art. 29 ust. 4 PZP). W postępowaniu analizowanym w wyroku KIO 2354/14 z dnia 4 grudnia 2014 r., Zamawiający przypisał właśnie takiemu kryterium wagę na poziomie 10 %, określając je w SIWZ jako: „liczbę osób, które będą zatrudnione do realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę.”. Zdaniem Odwołującego tak sformułowane kryterium uprzywilejowuje jednego z potencjalnych uczestników postępowania – Pocztę Polską S.A.
Przedmiotem zamówienia w omawianej sprawie było „Świadczenie usług pocztowych oraz usług personalizowania, wydruku, konfekcjonowania, kopertowania i doręczania korespondencji.” Odwołujący InPost Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu, że umieszczenie w treści SIWZ wymagania, aby wykonawca zatrudniał pracowników na podstawie określonego stosunku, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy PZP „poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”. Jak przytoczono w orzeczeniu KIO, wnoszący odwołanie argumentował, że „w przypadku Poczty Polskiej S.A. stosunek pracy jest podstawową formą zatrudnienia, wynikającą przede wszystkim z faktu, że firma ta jest od zawsze państwowa. Stwierdził, że żaden z prywatnych operatorów pocztowych nie jest w stanie konkurować z Pocztą Polską S.A. pod kątem ilości osób zatrudnionych na umowach o pracę, gdyż prywatni operatorzy pocztowi zatrudniają współpracowników w oparciu o różne tytuły, kierując się przede wszystkim efektywnością przyjętych rozwiązań, w tym często w oparciu o umowy cywilnoprawne.” Zdaniem Odwołującego takie działanie znacznie ogranicza konkurencję w przedmiotowym postępowaniu.
Uprawnienie z jakiego skorzystał w tym postępowaniu zamawiający zostało wdrożone ustawą nowelizacyjną z sierpnia 2014 r., poprzez dodanie pkt 4 do ust. 4 art. 29 PZP, dzięki czemu „wprowadzono możliwość dokonania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi w taki sposób, że może on wymagać zatrudnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia w oparciu o umowę o pracę. (…) Umowa o pracę traktowana może być jako instrument zapewniający rzeczywisty i pełny dostęp do zasobów osobowych – w przeciwieństwie do umów zawieranych na podstawie kodeksu cywilnego. (…) Uzasadnieniem dla wymogu zamawiającego powinien być szczególny przedmiot lub charakter czynności wykonywanych w ramach realizacji zamówienia. Tym samym wymóg zatrudniania pracowników do wykonania danego zamówienia będzie zgodny z prawem w przypadku, gdy możliwy jest do wykazania związek pomiędzy przedmiotem zamówienia lub szczególnymi cechami umowy (charakterem przedmiotu zamówienia w rozumieniu szerokim) a zatrudnieniem w oparciu o umowę o pracę osób realizujących po stronie wykonawcy czynności w celu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego.” (M. Stachowiak, Komentarz do art. 29 ustawy – Prawo zamówień publicznych, LEX 2014)
Zamawiającemu udało się udowodnić, że opisany w SIWZ rodzaj zamówienia można uznać za „szczególny przedmiot”, w myśl art. 29 ust. 4 pkt 4 PZP, powołując się na przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych, bowiem podmiot realizujący zamówienie będzie przetwarzał dane osobowe co wiąże się z szeregiem wymogów i dużą odpowiedzialnością – które to w pełny sposób będą mogły być spełniane i egzekwowane w pełni właśnie od pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Również „w ocenie Izby w stanie faktycznym niniejszej sprawy ów przepis znajduje zastosowanie.”
Podsumowując, „zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał w żaden sposób naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Naturalnym stanem rzeczy jest sytuacja, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy konkurują ze sobą na zasadach uczciwej konkurencji w oparciu o różne kryteria oceny ofert opisane przez Zamawiającego. (…) Naturalnym także jest, ze jednego rodzaju kryteria spełniają „lepiej” jedni wykonawcy, a inni „gorzej”. Taki bowiem jest charakter kryteriów oceny ofert. Zamawiający w oparciu o przepisy ustawy PZP nie ma obowiązku precyzowania kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby równym stopniu spełniać oczekiwania każdego z wykonawców na danym rynku dostaw, usług czy robót budowlanych.”
Warto również wskazać, że w omawianym postępowaniu Zamawiający wskazał w SIWZ 4 kryteria oceny ofert: cenę – 80 %, liczbę osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę – 10 %, liczbę placówek pocztowych, w których będą odbierane przesyłki – 5 % i liczbę dni, w których możliwe będzie sprawdzanie historii „śledzenia” przesyłek – 5 %.
Kolejną interesującą kwestią, jaka została wprowadzona do porządku prawnego nowelizacją PZP, jest możliwość zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, jedynie po spełnieniu pewnych warunków m.in. jedynie w przypadkach gdy przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny na rynku i ma ustalone standardy jakościowe.
W wyroku KIO 2395/14 z dnia 28 listopada 2014 r. rozpatrywano czy przedmiot zamówienia dotyczący sprzątania pomieszczeń biurowych i terenów zewnętrznych jest, w myśli art. 91 PZP, usługą powszechnie dostępną o ustalonych standardach jakościowych. Jak wskazała KIO „Oczywiste jest, że przedmiotem zamówienia są usługi bieżącego użytku, służące zaspokojeniu podstawowej potrzeby jaką jest utrzymanie obiektów biurowych (wewnątrz i na zewnątrz) i ich bezpośredniego otoczenia w czystości. Oceny tej nie zmienia okoliczność, że w tym przypadku przedmiot zamówienia obejmuje zagregowane różne czynności mieszczące się w ramach tych usług, co stanowi pożądane uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem rodzajów obiektów i powierzchni podlegających sprzątaniu i utrzymaniu w czystości występujących u Zamawiającego.”
Zdaniem KIO nawet pewne doprecyzowania, preferencje Zamawiającego (np. otwarty katalog środków czystości, zastrzeżenie ich dostosowania do potrzeb danej placówki itd.) nie mają wpływu na cechę usługi jaką jest jej standardowość.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w przedmiotowej sprawie naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 91 ust. 2 i 2a PZP, w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 PZP, poprzez wadliwy opis kryterium oceny ofert. Wnoszący odwołanie wskazywał na obowiązek ustalenia przez Zamawiającego drugiego (prócz ceny) kryterium oceny oferty. Zamawiający wyjaśnił jednak, że w przypadku prowadzonego przez niego postępowania, zgodnie z art. 91 ust 2a PZP, wystarczy zastosowanie jedynie kryterium ceny, ponieważ przedmiotem zamówienia są usługi:
1) powszechnie dostępne,
2) mające ustalone standardy jakościowe.
Oba powyższe wymogi, które stały się osią problemu na gruncie omawianego orzeczenia, nie mają niestety definicji legalnych zawartych w ustawie PZP, stąd konieczne jest oparcie się na orzecznictwie, doktrynie oraz opiniach Prezesa UZP w tej kwestii.
KIO wskazała w uzasadnieniu do wyroku w przedmiotowej sprawie, że analogiczne sformułowania zostały użyte w art. 70 PZP: „Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zapytania o cenę, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.” W orzeczeniu wyjaśniono, że „rzeczy i usługi powszechnie dostępne to takie, które jako dobra popularne są wszędzie na rynku oferowane i wykonywane przez wszystkich wykonawców działających w określonej branży. (…) Dostawy lub usługi powszechnie dostępne dotyczą zatem dóbr popularnych, zaspokajających potrzeby wszystkich kategorii odbiorców publicznych i prywatnych na terenie całego kraju.”
Z kolei pojęcie: „ustalone standardy jakościowe” jest immanentnie związane z cechą „typowości” produktów i usług. Jak czytamy w omawianym wyroku KIO: „W piśmiennictwie wskazuje się, że ustalone standardy jakościowe to przede wszystkim powtarzalne parametry techniczne przedmiotu świadczenia (trwałość, wytrzymałość, funkcjonalność, gabaryty itd.) bądź powtarzalne parametry technologiczne lub czynnościowe (przy usługach), chodzi o właściwości przedmiotu świadczenia, które są na tyle znane na rynku, że transakcja nie wymaga rozwiniętego opisu przedmiotu zamówienia i nie należy do transakcji skomplikowanych, jej zawarcie wystarczy poprzedzić przetargiem uproszczonym charakteryzującym się przeciętną konkurencyjnością postępowania.”
KIO podkreśliła również „konieczność łącznego rozpatrywania czy dana dostawa lub usługa jest powszechnie dostępna i ma ustalone standardy jakościowe”.
Oddalając odwołanie Izba podkreśliła, że z uwagi na ww. argumenty sprzątanie pomieszczeń biurowych i terenów zewnętrznych to przykłady usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych.
Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.