Prawo opcji to narzędzie umożliwiające w dużym stopniu zapewnienie elastyczności umów.
Brak jednak precyzyjnego uregulowania tej instytucji w ustawie Prawo zamówień publicznych. PZP zawiera tylko jeden przepis dotyczący prawa opcji – art. 34 ust. 5, zgodnie z którym: “Jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji“.
Jak zatem stosować tę bardzo przydatną instytucję w praktyce?
-
Przede wszystkim zamawiający musi oszacować, jaki poziom zamówienia będzie realizowany na pewno, a jaki jedynie w określonych sytuacjach. Ten minimalny, pewny poziom zamówienia jest niezbędny dla wykonawców, aby mogli w sposób należyty oszacować cenę ofertową, wiedząc z jakimi przychodami może się liczyć na pewno, a jakie są tylko potencjalne (takie stanowisko potwierdzone jest w licznym orzecznictwie KIO).
W praktyce najczęściej następuje to poprzez określenie możliwości zwiększenia określonej, pewnej części zamówienia, o wskazaną wartość procentową lub ilościową. Zakres prawa opcji nie musi być jednak tożsamy z częścią, która zostanie na pewno zrealizowana – przykładem może być opcja wykupu w leasingu.
-
W dokumentacji przetargowej (w ogłoszeniu, w SIWZ i we wzorze umowy) należy precyzyjnie opisać zarówno część zamówienia, która będzie zrealizowana na pewno, jak i tę objętą prawem opcji.
Stosownie do art. 29 ust. 1 PZP “Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”, a zatem warunki skorzystania z prawa opcji muszą być w taki jednoznaczny i wyczerpujący sposób opisane, i nie mogą one skutkować realizacją przyszłych, ewentualnych zamówień w zakresie wykraczającym poza przedmiot zamówienia określony dla danego postępowania.
Jeżeli zamawiający zastosuje prawo opcji i wykroczy poza określenie wielkości lub zakresu zamówienia wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, umowa podlegać będzie w tej części unieważnieniu, zgodnie z art. 140 ust. 3 PZP.
-
Prawo opcji jest uprawnieniem a nie obowiązkiem zamawiającego. Dla skorzystania z tego uprawnienia wystarczające jest pisemne oświadczenie woli zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. Nie stanowi to ani zmiany umowy, ani zawarcia dodatkowego kontraktu.
Jednocześnie zamawiający jest zobowiązany, a nie tylko ma prawo, do spełnienia świadczenia w zakresie minimalnym określonym w dokumentacji przetargowej jako pewne.
-
Prawo opcji przynosi podobny skutek jak zamówienia uzupełniające – tym się jednak różni, że instytucja zamówienia uzupełniającego wymaga przeprowadzenia nowej procedury
o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki i zawarcia odrębnej umowy, natomiast z prawa opcji korzysta się na podstawie zapisów tej samej umowy zawartej w wyniku postępowania
o udzielenie zamówienia, bez konieczności zawierania nowego kontraktu.
Zamówienia uzupełniające polegają ponadto na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, a zakres prawa opcji nie musi być tożsamy z zakresem części “pewnej” zamówienia.
Nie ma jednak przeciwwskazań, aby w jednym postępowaniu przewidzieć obie te instytucje.
Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy