Po nowelizacji PZP z dnia 29 sierpnia 2014 r. art. 90 ust. 1 i ust. 2 przyjął brzmienie:
„1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.2);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.”

Ciężar dowodu jednoznacznie przeniesiono na wykonawcę, który złożył ofertę, co do której zachodzi podejrzenie, że zawiera rażąco niską cenę.
Potwierdzono to także zmianą do art. 190 (w Dziale VI Rozdziale 2 PZP dotyczącym odwołania), w którym dodano pkt 1a (analogiczne zapisy wprowadzono także w regulacjach dotyczących skargi):
„1a. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.”

Co powyższa zmiana oznacza w praktyce?

Po pierwsze zamawiający uzyskał bardziej precyzyjne wytyczne, kiedy jest mowa o rażąco niskiej cenie, poprzez odniesienie tego pojęcia do:

• wartości szacunkowej zamówienia,
• średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Jeśli wartość oferty będzie niższa o 30% od którejkolwiek z powyższych kwot, zgodnie ze znowelizowanym brzmieniem art. 190 PZP zamawiający będzie miał obowiązek wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień. A zatem należy się spodziewać, że w każdym postępowaniu zamawiający będzie zobowiązany dokonać obliczeń, czy nie zachodzi powyżej opisana sytuacja – i w przypadku jeśli którakolwiek z ofert będzie niższa od określonych w art. 90 PZP wartości, najbezpieczniejsze będzie przeprowadzenie procedury rażąco niskiej ceny.
Zauważyć należy, że powyższa zmiana odpowiada kierunkowi obserwowanemu w orzecznictwie KIO.

Nie jest to jednak katalog zamknięty, zgodnie z PZP procedura rażąco niskiej ceny musi być przeprowadzona, jeżeli cena danej oferty budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Rażąco niska cena odniesiona jest zatem do subiektywnej oceny zamawiającego.
Praktyka i orzecznictwo pokażą, jak często procedura rażąco niskiej ceny będzie stosowana mimo braku spełnienia przesłanki arytmetycznej.

Po drugie ciężar dowodu jednoznacznie przeniesiono na wykonawcę, który złożył ofertę, co do której zachodzi podejrzenie, że zawiera rażąco niską cenę. Jednakże jeśli w postępowaniu odwoławczym wykonawca ten nie przystąpił do odwołania, ciężar dowodu spoczywał będzie na zamawiającym. Oznacza to, że jeśli wykonawca, który złożył ofertę z podejrzeniem rażąco niskiej ceny, nie podejmie się obrony swojego stanowiska, to zamawiający będzie musiał udowodnić, że złożona oferta jest prawidłowa.

Do tej pory powszechną praktyką, potwierdzoną orzecznictwem KIO, było stosowanie ogólnych zasad dowodowych, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutki prawne, a zatem w przypadku, gdy wykonawca złożył odwołanie dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie konkurenta, to na nim spoczywał obowiązek udowodnienia, że taka rażąco niska cena miała miejsce.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy