Wyrok KIO 439/15 z dnia 18 marca 2015 r.
Wyrok KIO 2615/14 z dnia 23 grudnia 2014 r.
Wyrok KIO 417/15 z dnia 17 marca 2015 r.

Dziś prezentujemy drugi z artykułów z cyklu „Przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP”. Tym razem omówimy zasady badania rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na ten temat pisaliśmy już na Portalu w artykule: „Rażąco niska cena po nowelizacji”. Dlatego też, w poniższym opracowaniu, przytoczymy tylko najważniejsze tezy orzeczeń KIO, dotyczące rażąco niskiej ceny, które zapadły w ostatnich miesiącach. Natomiast tych – którzy chcą dowiedzieć się więcej o uwarunkowaniach ustawowych tego zagadnienia – odsyłamy do wcześniejszych artykułów opublikowanych na Portalu Zamowienia.org.pl.

Wspólnym mianownikiem wszystkich omówionych poniżej orzeczeń KIO jest stwierdzenie, że zamawiający nie wiedzą jak stosować instytucję weryfikacji rażąco niskiej ceny, a ich działania w tym obszarze są często zaskarżane przez wykonawców składających swoje oferty w postępowaniu.

1. Wyjaśnienia wykonawcy
W trakcie badania w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, najważniejsze dla oceny oferty przez zamawiającego będą wyjaśnienia wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 1 PZP, zamawiający ma prawo żądać wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Warto dodać, że to na wykonawcy spoczywa ciężar obalenia domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Jego wyjaśnienia mogą potwierdzić lub odeprzeć podejrzenia zamawiającego, że wskazana cena ma taki charakter.

Zgodnie ze stanem faktycznym wyroku KIO z dnia 18 marca 2015 r. o sygn. akt: KIO 439/15, przystępujący (spółka której oferta została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą) nie sprostał obowiązkowi nałożonemu na niego w art. 90 ust. 2 PZP. W związku z tym, Odwołujący (spółka, której oferta została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną) zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 PZP, ponieważ jego zdaniem „w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do elementów ceny, przystępujący złożył jedynie ogólnikowe wyjaśnienia bez poparcia ich żadnymi dowodami.” W tym zakresie KIO uwzględniła odwołanie i „stwierdziła, że przystępujący w złożonym zamawiającemu piśmie nie tylko nie uzasadnił, ale i nawet nie ujawnił ani jednego z elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. (…) przystępujący ograniczył się de facto jedynie do wskazania cen po jakich dokonał dostawę i instalacje zestawów pieców dla wymienionych przez siebie trzech odbiorców, co jednak nie może być uznane za ujawnienie i uzasadnienie elementów kalkulacyjnych, gdyż uważał że zmawiający nie będzie w stanie zweryfikować tego rodzaju danych. Podniósł także, że ewentualnie ujawnione dane miałyby charakter wrażliwy i stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego. Zdaniem Izby żadna z okoliczności przywołanych przez przystępującego nie zwalniała go od obowiązku zastosowania się do wezwania.”

KIO, odnosząc się do argumentów przystępującego, wskazała, że PZP przyznaje zamawiającemu instrument umożliwiający weryfikację wyjaśnień (na wypadek gdyby napotkał trudności w ich analizie), mianowicie art. 21 ust. 4 PZP, który przewiduje powołanie na tę okoliczność biegłych.

W uzasadnieniu prawnym orzeczenia Izba wyjaśniła na czym polega obowiązek wykazania prawidłowości kalkulacji własnej oferty, która nie może być zastąpiona przez „ogólne i niepoparte dowodami oświadczenia przystępującego, jakoby ceny ofert pozostałych wykonawców zostały zawyżone. Nie stanowi o wypełnieniu obowiązku podania i uzasadnienia kosztów pracy, które miały odpowiadać wskazanym w wezwaniu przepisom o minimalnym wynagrodzeniu, ogólne zapewnienie, że zamówienie zrealizowane będzie zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa (…). Rolą wykonawcy było ujawnienie wysokości kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Informacji takich próżno było szukać w wyjaśnieniach.” W związku z tym KIO uznała zarzut wskazany przez Odwołującego za zasadny i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny i badania ofert.

Jak wskazała M. Sieradzka w glosie do omawianego wyroku: „Tylko konkretne wyjaśnienia i dowody przedstawione przez wykonawcę (w szczególności składniki cenotwórcze, np. oszczędność metody wykonania zamówienia, koszty pracy) pozwalają zamawiającemu na obiektywną ocenę czy cena oferty jest rażąco niska. W stanie faktycznym sprawy wykonawca jednak nie wykazał że zaproponowana przez niego oferta nie jest rażąco niska. (…) Zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia wykonawcy.” (M. Sieradzka, Glosa do wyroku KIO z dnia 18 marca 2015 r., KIO/UZP 439/15, LEX 2015)

2. „Odrzucając ofertę zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę.”
W omawianym postępowaniu (stan faktyczny wyroku KIO 2615/14 z dnia 23 grudnia 2014 r.), którego przedmiotem były prace ogrodnicze, Zamawiający dwukrotnie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Swoje wezwanie uzasadnił tym, że „w trakcie badania ofert w ofercie złożonej przez Państwa firmę stwierdzono że może ona zawierać rażąco niską cenę w stosunku do wartości zamówienia określonej przez zamawiającego na podstawie cenowego rozeznania rynku.” Zgodnie z PZP zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień niezależnie od tego czy zaoferowana cena jest niższa o 30 % od wartości szacunkowej lub średniej arytmetycznej składanych ofert. Wystarczy, że podmiot prowadzący postępowanie ma wątpliwości, co do możliwości zrealizowania zamówienia przez wykonawcę.

Zamawiający zobligował Odwołującego do opisania wybranych przez niego rozwiązań technicznych, kosztów pracy, których wartość, przyjęta do ustalenia ceny, nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także do przedstawienia informacji na temat uzyskanej przez niego pomocy publicznej. Zdaniem KIO okoliczności, wpływające na wysokość ceny usługi, i argumenty przedstawione przez Odwołującego zasługują na uwzględnienie, ponieważ w sposób wyczerpujący opisano i wskazano m.in. na oszczędność związaną z kosztami dojazdu wynikająca z bliskiej odległości od siedziby Zamawiającego, posiadanie odpowiedniego sprzętu do wykonania zamówienia, możliwość uzyskania rabatów przy zakupach rzeczy koniecznych do realizacji zamówienia. Bezzasadne jest zatem w ocenie KIO odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego, zarzucając mu, że „nie przedstawił żadnych składników kosztotwórczych”.

Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku – „Odrzucając ofertę zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. W niniejszym postępowaniu takiej pewności nie ma. Wykonawca wskazał okoliczności, które uzasadniają obniżenie ceny, równocześnie podał cenę za jedną godzinę pracy sprzętu (wraz z czasem w jakim sprzęt będzie używany). Tym samym brak było podstaw do dokonania odrzucenia oferty Odwołującego. Jeśli istniały dalsze wątpliwości, chociażby w zakresie przedstawiania konkretnej kalkulacji, Zamawiający miał możliwość wystąpić o taką kalkulację.” Skoro jednak nie podjął dodatkowych działań KIO uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty.

3. „Obowiązek badania rażąco niskiej ceny powstaje nawet jeżeli różnica cen w najmniejszym stopniu przekracza 30 %.”
W kolejnym z omawianych w artykule orzeczeń, KIO (wyrok z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 417/15) stwierdziła, że Zamawiający – TAURON Ciepło Sp. z o.o. naruszył art. 90 ust. 1 PZP, przez zaniechanie żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Jak podała w swoim wyroku Izba: „W związku z jednoznacznie brzmiącym przepisem art. 90 ust. 1 PZP zamawiający nie mają innej możliwości, a tylko w przypadku wystąpienia kwoty oferty niższej o 30 % od wartości zamówienia mają obowiązek zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Obowiązek takiego badania ceny powstaje nawet jeżeli różnica cen w najmniejszym stopniu przekracza 30 %. Zamawiający określił, to cyt. „w granicach błędu”. Obowiązek ten występuje nawet jeżeli w innych postępowaniach zaoferowana cena nie budziła wątpliwości lub została wyjaśniona jako cena uzasadnienie niższa niż ustawowy próg 30 %. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie dopuszczają istnienia żadnych wyjątków od bezwzględnego żądania wyjaśnień przez zamawiającego w stosunku do każdego z wykonawców, którego oferta opiewa na cenę niższą niż 30 % od wartości szacunkowej zamówienia. Wynika to wprost z brzmienia art. 90 ust. 1 PZP.”.

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.