Szczególne zasady zawierania umów w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , Możliwość komentowania Szczególne zasady zawierania umów w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa została wyłączona

W poprzednim artykule „Które zamówienia publiczne „niewojskowe” można zakwalifikować do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa?” opisaliśmy zasady definiowania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

W dzisiejszym artykule skupimy się na przedstawieniu, jakie szczegółowe zasady zawierania umów w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przewidziano w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej jako PZP).

Konstrukcja art. 395 ust. 1 PZP, określająca jakie przepisy mają zastosowanie do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, budzi wątpliwości co do obowiązku stosowania do tych zamówień przepisów ogólnych PZP.

Należy jednak przyjąć, że do umów w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa co do zasady stosuje się przepisy działu VII PZP „Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie” (potwierdził to Urząd Zamówień Publicznych w swoim komentarzu https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/prawo-zamowien-publicznych/art-395, wskazując wprost, że: „Przepisy działu VII Pzp regulujące umowy w sprawie zamówienia publicznego i ich wykonanie stosuje się do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”) – z wyłączeniem jedynie określonych w art. 395 ust. 1 pkt 2 PZP regulacji, tj.:

  • art. 442 ust. 1 i 2 PZP (odnoszącego się do zaliczek),
  • art. 443 PZP (dotyczącego zasad dokonywania zapłaty przez zamawiającego),
  • art. 446 PZP (regulującego, w jakich przypadkach i w jaki sposób opracowuje się raport z realizacji zamówienia),
  • art. 448 PZP (wyznaczającym obowiązek zamieszczenia w BZP ogłoszenia o wykonaniu umowy).

Zaliczki na poczet wykonania zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

Szczególne zasady udzielania zaliczek wykonawcom zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa określono w art. 420 PZP.

Zaliczek można udzielać w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli zostanie to przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, a po drugie, gdy wykonawca został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki.

W drugim z przypadków należy spełnić łącznie dwie przesłanki tj. wysokość jednorazowej zaliczki nie przekroczy kwoty 33% wartości wynagrodzenia wykonawcy oraz zasady udzielania zaliczek zostaną określone w zaproszeniu do negocjacji i pozostaną niezmienne w toku realizacji umowy (art. 420 ust. 2 PZP). Wspomnieć należy, że przepisy PZP nie wprowadzają ograniczeń co do sposobu określania wartości zaliczki. Oznacza to iż możliwe jest jej kwotowe określenie, jak i procentowe w stosunku do wartości zamówienia.

Zgodnie z art. 420 ust. 3 PZP zamawiający może udzielić kolejnych zaliczek, pod warunkiem, że wykonawca w ramach realizacji zamówienia rozliczy środki w zakresie wartości poprzednio udzielanych zaliczek lub wykaże, że zaangażował całość środków w zakresie wartości poprzednio udzielanych zaliczek. Podkreślenia jednak wymaga użycie spójnika „lub”, który wskazuje, że wystarczające do udzielenia kolejnych zaliczek jest wystąpienie jednej ze wskazanych wyżej okoliczności.

Dodatkowo wspomnieć należy, że do udzielania zaliczek na poczet wykonania zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mają zastosowanie przepisy art. 442 ust. 3–6 PZP. Oznacza to, że na podstawie art. 442 ust. 3 PZP zamawiający może żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki w jednej lub kilku następujących formach:

  • poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;
  • gwarancjach bankowych;
  • gwarancjach ubezpieczeniowych;
  • poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości;
  • w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;
  • przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego;
  • przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w ustawie o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.

Art. 422 ust. 4 i 5 wskazują, że w przypadku gdy przewidywana wartość zaliczek przekracza 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy, zamawiający obligatoryjnie żąda wniesienia zabezpieczenia zaliczki. W przypadku żądania wniesienia zabezpieczenia zaliczki, w umowie określa się formę lub formy zabezpieczenia zaliczki, wysokość zabezpieczenia, a także sposób jego wniesienia i zwrotu. Umowa może też przewidywać możliwość zmiany formy zabezpieczenia zaliczki w trakcie jej realizacji.

Należy ponadto zwrócić uwagę, że wyłączenie stosowania art. 433 PZP do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oznacza, że nawet w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający nie ma obowiązku zapłaty wynagrodzenia w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia (nie obowiązują też maksymalna wartość ostatniej części wynagrodzenia i minimalna wartość zaliczki).

Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

W art. 421 PZP w sposób szczególny uregulowane są: termin zawarcia umowy i okresy jej obowiązywania, a także zasady przechowywania protokołu dla umów zawartych na okres dłuższy niż 4 lata.

Regulacja szczególna w stosunku do art. 264 ust. 1 PZP dotyczy tego, że zawarcie umowy w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa może nastąpić w terminie 10 dni, jeśli zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało przesłane nie tylko przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, ale także faksu (a w terminie 15 dni, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w inny sposób np. wysłane przy skorzystaniu z usług operatora pocztowego).

Ta regulacja wiąże się ze szczególnymi zasadami komunikacji obowiązującymi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa określonymi w art. 401 PZP (które zostaną omówione szczegółowo w kolejnym artykule w ramach cyklu). 

Także w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa Zamawiający, ustalając termin zawarcia umowy, musi dokonywać tego z uwzględnieniem art. 577 PZP. Nie może on zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.

Jednocześnie w art. 421 ust. 2 PZP uregulowano sytuacje, w których zamawiający jest uprawniony do zawarcia umowy przed upływem terminów wskazanych w ust. 1 – przy czym regulacja jest analogiczna do określonej w art. 264 ust. 2 PZP, z uwzględnieniem specyfiki trybów udzielenia zamówienia dostępnych dla zamówień w dziedzinach obronności o bezpieczeństwa (zgodnie z 410 ust. 1 PZP trybami podstawowymi są przetarg ograniczony i negocjacje z ogłoszeniem, a zgodnie z ust. 2, po spełnieniu przesłanek ustawowych zamawiający może udzielić zamówienia również w trybie dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki).

Okres obowiązywania umowy w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

Art. 421 ust. 3 PZP w sposób szczególny reguluje możliwość zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata.

Zasada ogólna z art. 434 ust. 2 PZP wskazuje na możliwość zawarcia umowy, której przedmiotem są świadczenia powtarzające się lub ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty.

Przepis ten nie został wyłączony dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zatem również będzie mógł znaleźć zastosowanie, a dodatkowo zamawiający udzielający takich zamówień mogą zawrzeć na czas dłuższy niż 4 lata w następujących przypadkach:

  • jeżeli uzasadnia to interes publiczny;
  • jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego;
  • lub wynika to z programu rozwoju Sił Zbrojnych, o którym mowa w ustawie z 25.5.2001 r. o przebudowie i modernizacji technicznej oraz finansowaniu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2019 r. poz. 1453) (tu należy zastrzec, że Ustawa utraciła moc z dniem 23 kwietnia 2022 r. na podstawie art. 823 pkt 9 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny, która weszła w życie z dniem 23 kwietnia 2022 r., przy czym nowa ustawa również przewiduje wprowadzenie programu rozwoju Sił Zbrojnych, w art. 37).

Warto w tym miejscu dodać, iż KIO wielokrotnie wypowiadała się w zakresie interesu publicznego, którego nie należy utożsamiać z interesem zamawiającego.

Ponadto należy pamiętać, że z wydłużeniem okresu obowiązywania umowy, wiąże się równocześnie obowiązek dłuższego okresu przechowywania protokołu wraz z załącznikami (art. 421 ust. 4 PZP). Obowiązek ten wyznacza się do czasu zakończenia umowy, poza wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofertami oraz innymi dokumentami dotyczącymi wykonawców, z którymi nie została zawarta umowa (co jest regulacją szczególną w stosunku do art. 78 ust. 4 PZP, który w takich przypadkach nie ogranicza zakresu przechowywania załączników do protokołu).

Informacja o wykonaniu zamówienia

Z uwagi na fakt, iż w oparciu o art. 395 ust. 1 pkt 2 PZP do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się art. 448 PZP, zamawiający nie ma obowiązku zamieszczania ogłoszenia o wykonaniu umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zamawiający będzie zobligowany natomiast do przesłania Prezesowi UZP w terminie 30 dni od wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego informacji o wykonaniu tej umowy. Taka informacja zgodnie z art. 421 ust. 5 PZP zawiera co najmniej:

  • dane teleadresowe zamawiającego,
  • numer ogłoszenia o udzieleniu zamówienia,
  • określenie przedmiotu umowy,
  • wskazanie kwoty wynagrodzenia wykonawcy określonej w umowie i ostatecznej kwoty wynagrodzenia, którą wydatkowano na realizację zamówienia,
  • informację, czy zamówienie zostało zrealizowane należycie, w tym informację, czy zamówienie zostało wykonane w terminie,
  • informację o podwykonawcach,
  • informacje o zmianach umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Należy także zwrócić uwagę, że zamawiający udzielający zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie mają obowiązku sporządzania raportu z realizacji zamówienia, o którym mowa w art. 446 PZP.

Zawarcie umowy ramowej

Do umów ramowych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się co do zasady przepisy działu IV rozdziału 1 PZP (regulującego zawieranie umów ramowych w zamówieniach klasycznych), z wyjątkiem art. 311 ust. 1 i 3 PZP, które to zagadnienia w sposób szczególny opisane są w art. 422 PZP:

  • po pierwsze zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki (art. 422 ust. 1 PZP)– co wiąże się ze szczególnymi trybami udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,
  • po drugie umowa ramowa w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zawierana jest na okres nie dłuższy niż 7 lat (w zamówieniach klasycznych są to 4 lata), przy czym istnieje możliwość przedłużenia tego okresu na podstawie art. 422 ust. 3 PZP, jeżeli jest to konieczne ze względu na wystąpienie nadzwyczajnych okoliczności, przy uwzględnieniu oczekiwanego okresu funkcjonowania dostarczonych urządzeń, instalacji, systemów, a także trudności technicznych, jakie może spowodować zmiana wykonawcy (w przypadku zawarcia umowy ramowej na okres dłuższy niż 7 lat zamawiający podaje w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia uzasadnienie tych nadzwyczajnych okoliczności),
  • po trzecie wreszcie, w przypadku gdy umowa ramowa zawierana jest z kilkoma wykonawcami, ich liczba nie może być mniejsza niż 3, o ile istnieje wystarczająca liczba wykonawców (art. 422 ust. 5 PZP).

Autorzy: Aleksandra Walczak-Porębska, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.