Instytucja zamówień in-house, określona w art. 12 Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE, wdrożona została do polskiego porządku prawnego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-15 PZP. Polski ustawodawca nie skorzystał z możliwości całkowitego wyłączenia stosowania przepisów PZP dla tego rodzaju zamówień, która wynika z Dyrektywy klasycznej, dając zamawiającym jedynie uprawnienie do wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. W konsekwencji udzielanie tego rodzaju zamówień podlega z jednej strony kontroli Krajowej Izby Odwoławczej sprawowanej w związku z możliwością wniesienia odwołania na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, a z drugiej – kompetencjom kontrolnym Prezesa UZP.

Udzielanie zamówień podmiotowi kontrolowanemu przez zamawiającego (tzw. klasyczny in-house) określone zostało w art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeśli tylko udziela go osobie prawnej, w szczególny sposób od niego zależnej, tzn. jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1. zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób;

W orzecznictwie i piśmiennictwie przyjmuje się interpretację wskazującą na konieczność wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej (wyrok TSUE z 29 listopada 2012 r. w połączonych sprawach: C-182/11 i C-183/11, wyrok TSUE z 13 października 2005 r., C-458/03). Przykładami takiego dominującego wpływu będą np.: konieczność uzyskiwania zgód korporacyjnych dla kluczowych działań inwestycyjnych i rozwojowych, czy też czynności istotne z uwagi na skalę prowadzonej działalności, a także brak autonomicznych uprawnień organu zarządzającego danej osoby prawnej gwarantujących niezależność decyzyjną. Fakt sprawowania kontroli i dominujący wpływ musi znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach założycielskich spółki, np. w umowie spółki (co potwierdził m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2017 r., KIO 158/17, w którym Izba potwierdziła, że w przypadku spółki gminnej istotne znaczenie ma sposób sformułowania w umowie spółki kompetencji organu gminy).

2. ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę;

Polskie przepisy są bardziej rygorystyczne niż postanowienia art. 12 ust. 1 Dyrektywy klasycznej, zawierające wymóg wykonywania jedynie 80% działalności na rzecz zamawiającego powierzającego realizację zadania. Procent działalności jest określany zgodnie z zasadami rachunkowości, a w świetle art. 67 ust. 8 PZP jest to udział w średnim przychodzie osiągniętym przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

Ustawa PZP nie precyzuje, jak na potrzeby obliczania wymaganego procentu przychodów należy rozumieć ich pochodzenie z „powierzenia zadań”. Dla oceny spełnienia tego warunku szczególne znaczenie mają wnioski zawarte w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych „Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych” (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2). Na podstawie tej opinii UZP oraz orzecznictwa należy przyjąć m.in., że:

• realizacja umowy o zamówienie publiczne zawartej w wyniku przeprowadzenia procedury konkurencyjnej nie powinna być traktowana jako powierzenie zadań, a zatem przychody z „komercyjnie” pozyskanego zlecenia nie powinny być zaliczane na poczet wymaganego progu przychodów,
• nie ma znaczenia źródło przychodu – zlecający zadanie nie musi być jednocześnie płatnikiem za daną usługę,
• do wymaganego procentu działalności nie należy zaliczać działalności zleconej spółce przez zamawiającego niebędącego jej wspólnikiem,
• do progu 90% działalności nie należy zaliczać również zadań pochodnych (pożytków) w formie dostaw, usług i robót budowlanych, z których spółka czerpie dodatkowy przychód,
• ponieważ osoby prawne działające w sektorze samorządowym realizują nie tylko zlecenia otrzymywane od instytucji zamawiających, ale także bezpośrednio zadania własne tych instytucji w ich imieniu, które nie muszą mieć bezpośredniego odzwierciedlenia w strukturze przychodów tych osób prawnych, to obok zadań powierzonych samorządowym osobom prawnym w formie zleceń, do 90% działalności należy także zaliczyć zadania realizowane przez takie spółki jako zadania własne gminy.

3. w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Dotychczasowa interpretacja tych przepisów skutkowała podejściem, że spełnienie wszystkich powyższych przesłanek automatycznie powoduje, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki in-house własnej spółce zależnej, nawet jeśli w danej branży istnieją inne podmioty zainteresowane danym zamówieniem. Potwierdził to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2017 r., KIO 96/17, w którym Izba stwierdziła, że nie było intencją ustawodawcy, aby w przypadku zainteresowania się innych podmiotów zamówieniem in-house (przykładowo po zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy) zamawiający przerwał rozpoczętą procedurę zmierzającą do udzielenia zamówienia in-house. Zgodnie z tym wyrokiem, udzielenia zamówienia in-house nie musi poprzedzić analiza wykazująca, iż na danym rynku nie ma konkurencji ze strony prywatnych przedsiębiorstw – gdyby tak miało być, zostałoby to wprost określone w ustawie.

Dla oceny możliwości udzielenia zamówień in-house istotne znaczenie może mieć jednak nowy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 – który w praktyce może znacznie ograniczyć stosowanie zamówień in-house.

Wyrok TSUE jest odpowiedzią na wniosek prejudycjalny sądu najwyższego Litwy, obejmujący m.in. pytanie prejudycjalne dotyczące tego, czy zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz przejrzystości (art. 18 dyrektywy 2014/24), ogólny zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową (art. 18 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, TFUE), swoboda przedsiębiorczości (art. 49 TFUE), swoboda świadczenia usług (art. 56 TFUE), możliwość przyznania przedsiębiorstwom praw wyłącznych (art. 106 TFUE) i orzecznictwo Trybunału (…) powinny być rozumiane i interpretowane w ten sposób, że zamówienie typu in house udzielane przez instytucję zamawiającą na rzecz podmiotu prawnie odrębnego od tej instytucji zamawiającej (przy spełnieniu przesłanek wynikających z Dyrektywy) jest samo w sobie zgodne z prawem, a w szczególności nie narusza prawa innych wykonawców do uczciwej konkurencji, nie dyskryminuje tych innych wykonawców i nie prowadzi do przyznania uprzywilejowanego traktowania kontrolowanemu podmiotowi, na rzecz którego udzielono zamówienia typu in house.

W sytuacji objętej wnioskiem prejudycjalnym, dane usługi (na utrzymanie zieleni w Kownie) najpierw zlecono na konkurencyjnych zasadach podmiotowi niezależnemu od zamawiającego, później jednak miasto powierzyło świadczenie tych usług spółce własnej (jako zamówienie in-house). Litewski urząd zamówień publicznych potwierdził, że przesłanki formalne dla zamówienia in-house są spełnione.

Najistotniejszy wniosek wynikający z w/w wyroku dotyczy tego, że udzielenie zamówienia typu in‑house, które spełnia warunki określone w art. 12 ust. 1 lit. a)–c) Dyrektywy klasycznej, nie jest samo w sobie zgodne z prawem Unii. Trybunał stanął na stanowisku, że okoliczność udzielenia zamówienia in-house nie może zwalniać państw członkowskich, ani też instytucji zamawiających od poszanowania zasad równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i przejrzystości – spełnienie przesłanek formalnych zastosowania in-house nie musi zatem oznaczać, że nie narusza się innych przepisów.

Potwierdzeniem dla tego stanowiska jest także motyw 31 Dyrektywy klasycznej, który stanowi w odniesieniu do współpracy między podmiotami sektora publicznego, że należy zapewnić, aby żadna współpraca tego rodzaju, która podlega wyłączeniu z zakresu stosowania tej dyrektywy, nie skutkowała zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców.

Z powyższego wyroku wynika zatem, że zamawiający podejmując decyzję o udzieleniu zamówienia in-house powinien ocenić wpływ tego zamówienia na innych uczestników rynku, m.in. czy nie zakłóca ono konkurencji na danym rynku i nie skutkuje nadużyciem pozycji dominującej przez zamawiającego – będzie to miało szczególne znaczenie dla tych zamówień, w przypadku których będzie istniał rynek wykonawców zainteresowanych i zdolnych do realizacji danego zamówienia.

autor: Katarzyna Dziąćko, Adam Wawrzynowicz – radca prawny, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp. k.