art. 116

Proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu – nowe orzecznictwo

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , , Możliwość komentowania Proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu – nowe orzecznictwo została wyłączona

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 356/21

Omówiony poniżej wyrok KIO 356/21, kończący postępowanie odwoławcze wszczęte w lutym 2021 r., jest jednym z pierwszych orzeczeń odnoszących się do ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (nPZP). Izba poruszyła w nim kwestie związane z przygotowaniem i przeprowadzaniem postępowania o udzielenie zamówienia w kontekście zasad: uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności.

W pierwotnym tekście obowiązującej wcześniej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (PZP) art. 7 ust. 1 bezpośrednio wskazywał na obowiązek zamawiającego polegający na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przepis ten uzupełniono o obowiązek kierowania się zasadą proporcjonalności i przejrzystości w nowelizacji PZP z dnia 22 czerwca 2016 r. Zasadę proporcjonalności skonkretyzowano wówczas w dodanym art. 22 ust. 1a, zgodnie z którym zamawiający ma określać warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Jako że podobna regulacja dotycząca proporcjonalności w kontekście warunków udziału w postępowaniu funkcjonowała w PZP już wcześniej, zagadnienie to było już opisane w orzecznictwie. Przykładowo zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2016 r. o sygn. akt KIO 1043/16, jeśli warunki są związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, zamawiający ma prawo je wprowadzić. W takich okolicznościach nie ma znaczenia to, że warunki są bardziej rygorystyczne od tych ogłaszanych w poprzednich latach, przy takim samym przedmiocie zamówienia.

Przepisy nPZP powtarzają obowiązujące w poprzednim stanie prawnym podstawowe zasady dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Do tego katalogu dodano tylko zasadę efektywności. Reguły, które wcześniej obowiązywały zgodnie z wymienionymi wyżej przepisami – art. 7 ust. 1 i 22 ust. 1a PZP, zostały przeniesione kolejno do art. 16 i 112 ust. 1 nPZP. Nie zmieniły się też kryteria oceny zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, które są wymienione w art. 116 ust. 1 nPZP.

Postępowanie objęte omawianym wyrokiem dotyczyło usług wsparcia technicznego i serwisu sprzętu dla systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądu okręgowego. Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu: „O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje co najmniej dwie usług i wsparcia technicznego przez okres co najmniej 12 miesięcy każda dla systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych ReCourt oraz wykaże, że usług i te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. (…)„. Wykonawca złożył odwołanie właśnie na niezgodne z zasadami i przepisami nPZP określenie warunków udziału w postępowaniu powodujące zakłócenie konkurencji.

Odwołujący powołał się przede wszystkim na naruszenie przez zamawiającego zasad konkurencyjności i proporcjonalności określonych w art. 16 nPZP, wskazując również, że warunki udziału w postępowaniu były niezgodne z art. 112 nPZP jako nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Naruszenie zasady konkurencji miało objawiać się w ograniczeniu dostępu do udziału w postępowaniu do dwóch podmiotów, które składały oferty we wcześniejszych analogicznych postępowaniach zamawiającego. Odwołujący w swojej argumentacji odwołał się do wcześniejszych postępowań ogłoszonych przez tego samego zamawiającego, w których sporny warunek nie był stawiany. W związku z tym odwołujący podniósł, że skoro w poprzednich latach nie wprowadzano warunków dotyczących posiadania przez wykonawców doświadczenia w świadczeniu tożsamych z przedmiotem zamówienia usług, a realizacja zamówienia odbywała się bezproblemowo, oznacza to, że nowo wprowadzony warunek nie jest konieczny dla osiągnięcia celu zamawiającego. Wykonawca twierdził zatem, że zamawiający uniemożliwił udział w postępowaniu wykonawców zdolnych do należytej realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego ma to oznaczać, że nowy warunek jest nieproporcjonalny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia i stanowi naruszenie art. 116 nPZP, ponieważ wymagano większego doświadczenia niż takie, które umożliwia realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Z twierdzeniami odwołującego nie zgodził się zarówno zamawiający, jak i KIO, która oddaliła odwołanie. W orzeczeniu Izba podkreśliła, że to zamawiający formułuje warunki udziału w postępowaniu, ponieważ mają one odpowiadać jego potrzebom i dążyć do określonego celu, pod warunkiem, że zachowane są zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Przez pryzmat swoich potrzeb i celów, zamawiający ocenia też, czy usługa realizowana jest w sposób należyty. Izba szczególnie oparła się na argumencie, że odwołujący założył, że w roku 2020 umowa była wykonywana w sposób bezproblemowy, nie przedstawiając na tę okoliczność żadnych dowodów. KIO zaznaczyła, że ciężar udowodnienia braku proporcjonalności warunków udziału w postępowania do przedmiotu zamówienia spoczywa na odwołującym. Odwołujący nie uzasadnił swojego stanowiska, a tymczasem zamawiający wyraził zastrzeżenia co do jakości usług wykonywanych na podstawie dotychczasowej umowy. Braki te według zamawiającego wynikały z braku doświadczenia wykonawcy.  

KIO nie przyjęła również argumentu, że zapisy SWZ naruszają w jakikolwiek sposób zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając krąg wykonawców mogących spełnić warunki udziału w postepowaniu do tych, którzy świadczyli już usługi dla danego zamawiającego. Zdobycie doświadczenia, które pozwoliłoby na spełnienie wymogów zamawiającego, jest bowiem możliwe przez świadczenie odpowiednich usług na rzecz innych sądów, które korzystają z systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych ReCourt.

Z samego faktu, że warunek nie obowiązywał w poprzednich postępowaniach, nie można wnioskować, że jest on niesłuszny. Wymóg postawiony przez zamawiającego stanowi minimalny poziom doświadczenia, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia. System informatyczny, obsługiwany przez wykonawców, ma duży wpływ na funkcjonowanie sądów powszechnych. Zamawiający w wyniku braku zadowolenia z dotychczas świadczonych usług był zmuszony uwzględnić wymóg doświadczenia wykonawcy w realizacji tego rodzaju wsparcia technicznego. W ten sposób jednocześnie zachowana jest konkurencyjność postępowania, jak i dbałość o interes zamawiającego. KIO podkreśliła, że zamawiający ma obowiązek uwzględnić przy określaniu warunków swoje potrzeby i wybrać wykonawcę w ten sposób, aby zagwarantowane było należyte wykonanie zadania.

Izba zdefiniowała w omawianym orzeczeniu dwie zasady:

  • zasadę równego traktowania, która: „sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Nie oznacza ona natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek”,
  • zasadę proporcjonalności: „Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania”.

Zdaniem Izby nie można zatem uznać, że omawiany warunek był nieproporcjonalny.

KIO wykazując, że wykonawca nie jest podmiotem doświadczonym, zdefiniowała pojęcie „nabywania doświadczenia” jako powtarzające się wykonywanie określonych czynności. Wskazała tym samym, że zrealizowanie przez odwołującego jednorazowej umowy, podczas gdy termin realizacji jeszcze nie upłynął, stanowi raczej działalność incydentalną, nieadekwatną do przedmiotu zamówienia. Takie postrzeganie pojęcia doświadczenia uzasadniono wyrokiem KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r. o sygn. akt KIO 1495/14, według którego miarą doświadczenia nie jest wykonanie określonego zadania, ale niezakłócone kilkukrotne powtarzanie danej aktywności. Tylko wtedy możliwa jest taka ocena wykonania zadania, która nie byłaby oparta na przypadkowym obrocie zdarzeń.

Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko KIO, orzeczenie jest zgodne z dotychczasową linią orzeczniczą dotyczącą zasad równego traktowania wykonawców i proporcjonalności w kontekście warunków udziału w postępowaniu. Przy definiowaniu pojęcia warunku proporcjonalnego KIO na gruncie nPZP nadal wykorzystuje znaczenie ukształtowane już w polskim orzecznictwie na gruncie poprzednich przepisów.

Autorzy: Julia Fischer, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.