art. 144

Dopuszczalność zmiany umowy o zamówienie publiczne po upływie umownego terminu wykonania zamówienia

Urząd Zamówień Publicznych (UZP) wydał opinię dotyczącą dopuszczalności zmiany umowy o zamówienie publiczne po upływie umownego terminu wykonania zamówienia na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (PZP). Akt ten, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych, ma zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. oraz do umów zawartych w wyniku tych postępowań.

OPINIA UZP

UZP wskazuje w pierwszej kolejności na zakaz zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Zakaz ten określono w art. 144 ust. 1 PZP. W punktach 1-6 tego przepisu wymieniono jednak przesłanki dopuszczalności zmiany, m.in. jeśli zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

UZP podkreślił zatem, iż aneksowanie umowy o zamówienie powinno zawsze być zgodne z art. 144 ust. 1 pkt 1-6 PZP. Wskazano jednak również na to, że zgodnie z treścią art. 139 ust. 1 ustawy PZP, do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (kc), jeżeli przepisy ustawy PZP nie stanowią inaczej. W kontekście dopuszczalności zmiany umowy należy się w takim razie odwołać do art. 353¹ kc, określającego ogólne zasady wyznaczające granice swobody umów. UZP, powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 2001 r., sygn. akt: V CKN 193/00, według którego „swoboda umów stanowi w istocie swobodę kształtowania treści stosunku zobowiązaniowego przez umowę, obejmuje zatem nie tylko umowy tworzące stosunek zobowiązaniowy, ale także umowy zmieniające ten stosunek oraz rozwiązujące go”, wykazuje, że przy analizowaniu dopuszczalności zmiany umowy należy uwzględnić to, czy treść lub cel stosunku nie sprzeciwiałyby się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Warto jednak zaznaczyć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, reprezentowanym m.in. przez wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 448/13 – „W ramach zamówień publicznych zasada swobody umów doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze, zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie, to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie, strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej”. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy brać pod uwagę ograniczenia określone w art. 144 PZP.

Na gruncie powyższych rozważań UZP przyjął stanowisko, że z samego tylko faktu, że aneks do umowy został zawarty po upływie pierwotnego terminu realizacji zamówienia nie można wywodzić, że zmiana umowy jest niezgodna z art. 353¹ kc, ani z art. 144 ust. 1 PZP, ani w inny sposób niedopuszczalna.

NOWY STAN PRAWNY

Kwestia dopuszczalności zmian umowy bez przeprowadzania nowego postępowania została nieco inaczej uregulowana w ustawie z dnia 11 września Prawo zamówień publicznych (nPZP), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2021 r. Nowe przepisy mają odzwierciedlać art. 72 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, art. 89 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości – jednak te regulacje zawarte w dyrektywach zamówieniowych zostały uwzględnione także w PZP w wyniku nowelizacji z 2016 r., zatem zasady zmiany umowy także na gruncie obecnego stanu prawnego pozostały podobne.

W art. 454 ust. 1 nPZP określono, że istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie w art. 455 nPZP przedstawiono przypadki, w których wyjątkowo dopuszczalne są zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania. Można je podzielić na cztery kategorie:

zmiany, które nie mają istotnego wpływu na konkurencję,
zmiany, które zostały z góry przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia,
zmiany, które zostały uznane przez projektodawcę za merytorycznie uzasadnione,
zmiany, których wartość nie przekracza progu bagatelności.

Katalog przesłanek zmiany umowy zawarty w art. 455 ust. 1 i 2 nPZP jest podobny do przesłanek określonych w art. 144 ust. 1 pkt 1) – 4) i 6) PZP, choć można zauważyć pewne różnice w poszczególnych sformułowaniach – jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy nPZP, przesłanki zostały przeredagowane, aby w jaśniejszy sposób oddać zakres dopuszczalnych zmian umowy określonych w prawie unijnym i nie zawierają merytorycznych zmian w stosunku do obowiązujących rozwiązań. Zmianie uległo w szczególności przesunięcie akcentów – w PZP określony był generalny zakaz zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodziła co najmniej jedna z okoliczności określonych w ustawie, natomiast na gruncie nPZP istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, a ustawa przewiduje katalog zmian umowy dopuszczalnych bez przeprowadzenia nowego postępowania.

Ustawa nPZP, tak jak w PZP, definiuje pojęcie „istotnej zmiany umowy”, które na gruncie nowych przepisów nabiera kluczowego znaczenia. Według art. 454 ust. 2 nPZP jest to zmiana, która „powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy”. Przepis zawiera też przykładowy, niewyczerpujący katalog zmian, które zostały uznane przez ustawodawcę za istotne – w przeciwieństwie do art. 144 ust. 1e PZP, który zawierał katalog zamknięty istotnych zmian umowy. Dodatkowo warto zwrócić uwagę, że choć wylistowanie istotnych zmian umowy jest podobne w art. 454 ust. 2 pkt 1) – 4) nPZP oraz w art. 144 ust. 1 pkt 2 ppkt a) – d) PZP, jednak w nowej ustawie PZP zmiany te kwalifikowane są jako zmieniające charakter umowy (podczas gdy w ustawie z 2004 r. zmiana charakteru umowy była odrębną przesłanką uznania zmiany za istotną). Nadal jednak, na podstawie art. 8 nPZP, do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Na gruncie nowych przepisów należałoby zatem również brać pod uwagę art. 353¹ kc w zakresie dopuszczalności zmiany umowy o zamówienie publiczne, zatem przytoczona wyżej opinia UZP zachowuje swoją aktualność.

Autorzy: Julia Fischer, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Istotna zmiana umowy w zamówieniach publicznych – nowelizacja, orzecznictwo i opinia UZP

Instytucja niedozwolonej zmiany umowy w prawie zamówień publicznych została już omówiona w artykule opublikowanym na Portalu Zamowienia.org.pl w czerwcu br. Poniżej szczegółowo opisano zagadnienie istotnej zmiany zamówienia publicznego.

W dotychczasowym stanie prawnym zmiana istotnych postanowień umowy była możliwa jedynie wówczas, gdy zamawiający przewidział taką ewentualność w dokumentach zamówienia oraz określił jej warunki. Projekt nowelizacji określa także inne sytuacje, w których możliwa będzie zmiana umowy.

Ustawodawca przewidział w znowelizowanym art. 144 ust. 1 PZP możliwość zmiany umowy w kilku przypadkach. Jedna z przesłanek modyfikacji treści umowy dotyczy zmian, które nie są istotne. Zgodnie z projektowaną treścią art. 144 ust. 1e PZP, zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:

zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru tej umowy w pierwotnym brzmieniu,
nie zmienia ogólnego charakteru umowy, alezachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
- zmiana wprowadza takie warunki, które spowodowałyby uczestnictwo (realne lub potencjalne) w postępowaniu innych wykonawców lub wybór oferty innej treści,
- prowadzi do zmiany równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy w sposób, który nie został przewidziany w pierwotnej umowie,
- zmiana znacznie rozszerza zakres świadczeń i zobowiązań wykonawcy,
- zmiana polega na zastąpieniu wykonawcy nowym, w przypadkach innych niż przewidziane w ustawie.

Powyższe przesłanki przewidziane w projekcie nowelizacji ustawy PZP są zgodne z treścią art. 72 Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE. W punkcie 109 preambuły Dyrektywy wskazano ponadto, że zmiana umowy nie może nastąpić w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, rozumianą na przykład jako zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia, lub jako całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takim przypadku można każdorazowo zakładać potencjalny wpływ na wynik postępowania.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) po raz pierwszy wypowiedział się na temat możliwości wprowadzania zmian w zawartych umowach w sprawie Komisja przeciwko Francji (C-337/98), stwierdzając, iż w świetle prawa wspólnotowego, ze względu na cel zapewnienia zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, zmiany w postanowieniach umowy w czasie jej trwania są równoznaczne z udzieleniem nowego zamówienia, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Doprecyzowanie tego stanowiska TSUE nastąpiło orzeczeniem z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur BmbH przeciwko Republice Austrii), w którym Trybunał podniósł, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną w sytuacji, kiedy wprowadza warunki, które, gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona, a także modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść Wykonawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.

Zagadnienie związane z możliwością wprowadzenia zmian do umowy pojawiło się także w orzecznictwie polskich sądów. Sąd Okręgowy w Szczecinie wypowiedział się w temacie oceny charakteru umowy, którego modyfikacja jest jedną z przesłanek uznania zmiany umowy za istotną (projektowany art. 144 ust. 1e lit. a) PZP). Zgodnie z wyrokiem tego sądu z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt VII U 848/12, dla prawidłowej oceny charakteru prawnego łączącego strony stosunku prawnego „decydujące znaczenie mają ustalenia faktyczne dotyczące okoliczności zawarcia umowy, jej celu i zamiaru stron. O charakterze umowy decyduje zatem jej treść w zakresie wszystkich elementów zobowiązania. Sama terminologia, jaką posługiwały się strony w spornych umowach, jest bez znaczenia przy interpretowaniu i oznaczaniu faktycznego łączącego ich stosunku prawnego. Nazwa umowy nie przesądza o jej rodzaju. Jeśli bowiem tytuł nie odpowiada istocie umowy, należy badać treść umowy oraz sposób jej faktycznego wykonywania”.

Zbieżne z wyżej przytoczonymi orzeczeniami stanowisko reprezentuje także Urząd Zamówień Publicznych w opinii dotyczącej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z ustawową zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT), wskazując, iż „z istotną zmianą postanowień umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy PZP będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone”. Zgodnie z ww. opinią UZP, która powinna mieć nadal zastosowanie w tej kwestii w zmienionym stanie prawnym, ocena istotności zmiany umowy powinna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, w szczególności zakresu, w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu czy też potencjalnego wpływu zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców. UZP wskazuje również, że dokonując oceny istotności zmiany umowy należy uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad obowiązujących w procesie udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości.

Autor: radca prawny Kamil Iwicki, Dagmara Dragan, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Czasopismo Portal Zamówienia.org.pl, ISSN 2544-1825