W ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID – 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm.) (ustawa o COVID) zawarto regulacje, które pozwalają na wprowadzenie zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zakazują potrącania kar umownych oraz dochodzenia przez zamawiającego zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Zgodnie z art. 15r ust. 4 ustawy o COVID, zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1 ustawy o COVID, wpływają na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) (Pzp), co oznacza, że w świetle ustawy o COVID zastosowanie będzie miała wówczas przesłanka odnosząca się do konieczności zmiany umowy spowodowanej okolicznościami, których zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

Zmiana ta w świetle ustawy o COVID może nastąpić w szczególności przez:

1. zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
2. zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
3. zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy.

Art. 15r¹ ust. 1 ustawy o COVID stanowi z kolei, że w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

Bez wątpienia można stwierdzić, że powyższe przepisy znajdują zastosowanie do umów zawartych w oparciu o Pzp. Powstaje jednak wątpliwość czy mogą one zostać wykorzystane także w przypadku umów zawartych pod rządami nieobowiązującej już ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019r. poz. 1843 ze zm.) (Pzp2004). Wszak w dalszym ciągu znajdują się one w obrocie prawnym. Z uwagi na zaistniałe wątpliwości opinia w tym zakresie opublikowana została na stronie Urzędu Zamówień Publicznych.

W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że wskazane przepisy odwołują się do umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1 zd. 1 ustawy o COVID-19. Ten ostatni wskazuje, że strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu Pzp, niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.

Przepis ten nie określa reżimu prawnego, pod rządami którego umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta. Oznacza to, że zakres zastosowania przytoczonych przepisów dotyczących zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zakazu potrącania kar umownych, a także dochodzenia zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, należy odnieść przede wszystkim do pojęcia „umowy w sprawie zamówienia publicznego” zdefiniowanego w Pzp.

Zarówno w Pzp2004, jak i na gruncie Pzp, cechami charakterystycznymi umowy w sprawie zamówienia publicznego są jej strony (zamawiający i wykonawca), przedmiot (roboty budowalne, dostawy lub usługi), a także odpłatność. Jak potwierdził Prezes UZP w swojej opinii, tym samym należy uznać, iż rozumienie pojęcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w Pzp jak i w Pzp2004 nie uległo zmianie. Z tego względu należy uznać, że przepis art. 15r ust. 1 ustawy o COVID-19 kładzie nacisk na pojęcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie na reżim, w jakim taka umowa została zawarta.

W związku z powyższym należy przyjąć, że ustawodawca objął następstwa prawne stosunków prawnych w postaci umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych na mocy Pzp2004 bezpośrednim działaniem mechanizmów przewidzianych w art. 15r ust. 1 oraz art. 15r¹ ust. 1 ustawy o COVID-19, czyli zastosował zasadę bezpośredniego działania prawa, zgodnie z którą od chwili wejścia w życie „nowego prawa” wyznacza ono sytuacje prawne także z elementem dawnym.

Jednocześnie, zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) (wPzp), do umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów ramowych, o których mowa w Pzp2004, zawartych:

1. przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
2. po dniu 31 grudnia 2020 r., w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r.

 – stosuje się przepisy dotychczasowe.

Jak przyjął UZP, wskazany przepis intertemporalny określa przedział czasowy zawarcia umów w sprawie zamówienia publicznego, jako czynnik decydujący w zakresie ustalenia stanu prawnego, mającego zastosowanie do umów zawartych na gruncie Pzp2004. Gdyby wolą ustawodawcy było, aby szczególne rozwiązania przewidziane w ustawie o COVID-19 znalazły zastosowanie wyłącznie do umów z uwzględnieniem stanu prawnego, na podstawie którego zostały zwarte, zastosowałby zabieg legislacyjny podobny do tego, jaki miał miejsce w przypadku art. 91 ust. 1 wPzp, polegający na wskazaniu reżimu prawnego jaki do takich umów należałoby zastosować.

Za możliwością zastosowania szczególnych rozwiązań przewidzianych w ustawie o COVID-19 także do umów zawartych pod rządami Pzp2004 przemawia cel art. 15r ust. 4 oraz art. 15r¹ ust. 1 ustawy o COVID-19.

Wprowadzenie możliwości dokonania szczególnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zakazu potrącania przez zamawiającego kar umownych, a także zakazu dochodzenia przez zamawiającego zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy miało spowodować zminimalizowanie negatywnych skutków gospodarczych wynikających z obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. Regulacje zawarte w ustawie o COVID-19 stanowiły wyraz interwencji legislacyjnej mającej na celu złagodzenie skutków ekonomicznych wystąpienia COVID-19, dotykających zwłaszcza przedsiębiorców, przez uelastycznienie mechanizmów kontraktowych w sferze zamówień publicznych.

Powyższe przemawia za uznaniem, że intencją ustawodawcy było objęcie zakresem stosowania ww. regulacji również do umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych na mocy Pzp2004.

Podsumowując powyższe ustalenia, należy wskazać, że art. 15r ust 4 i art. 15r¹ ust. 1 ustawy o COVID, które pozwalają na modyfikację umów w sprawie zamówienia publicznego oraz które zakazują potrącania kar umownych oraz dochodzenia przez zamawiającego zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania takiej umowy stosuje się także do umów zawartych pod rządami Pzp2004.

Dodatkowa wątpliwość dotyczy kwestii stosowania art. 15r¹ ust. 1 ustawy o COVID w przypadku umów zawieranych przez zamawiających publicznych, które nie były objęte reżimem Pzp (czy też analogicznie Pzp2004), np. z uwagi na nieprzekroczenie progów stosowania ustawy. W doktrynie dominuje stanowisko, że umowy wyłączone spod obowiązku stosowania Pzp, a wypełniające elementy definicji, są umowami w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ w definicji ustawowej zamówienia publicznego brak wprost wyrażonej konieczności wymogu zawarcia umowy zgodnie z Pzp (w trybie przewidzianym tą ustawą). Takie stanowisko podzieliła również Krajowa Izba Odwoławcza – na gruncie Pzp2004, ale jak wskazano powyżej, definicja zamówienia publicznego nie uległa zmianie na gruncie Pzp – w uchwale z 11 lutego 2016 r. KIO/KD 14/16, wskazując, iż „każda umowa zawierana przez Zamawiającego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, która jest odpłatna i ma na celu nabycie usług, dostaw lub robót, jest zamówieniem publicznym. Definicja zamówienia publicznego w żaden sposób nie jest powiązana z wartością zamówienia. Dlatego też co do zasady, każdy wydatek leżący po stronie podmiotu zobowiązanego do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest de facto zamówieniem publicznym. Nie każde jednak zamówienie publiczne podlega szczegółowym regulacjom ustawy Pzp., ponieważ ustawodawca uznał, że do zamówień o stosunkowo niskiej wartości niecelowe jest stosowanie pełnego zakresu sformalizowanej procedury udzielania zamówień”. Jeśli zatem wartość planowanego zamówienia jest niższa niż progi określone w Pzp, zamawiający nie stosuje wprost przepisów Pzp, musi jednak pamiętać o zasadach obowiązujących w zamówieniach, tj. zagwarantowaniu wykonawcom niedyskryminacyjnego dostępu do zamówień publicznych, ograniczeniu ryzyka nieefektywnego wydatkowania środków publicznych oraz zapewnieniu przejrzystości postępowania i wyboru wykonawcy.

Należy zatem przyjąć, że także do umów o zamówienie poniżej progów stosowania Pzp czy Pzp2004 przepisy ustawy o COVID będą miały zastosowanie. Potwierdza to także treść art. 15r ust. 11 ustawy o Covid, zgodnie z którym przepisy art. 15r ust. 1-9 stosuje się odpowiednio do umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania Pzp.

Autorzy: Marcel Krzanowski, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.