cena oferty

Umowa ramowa – przedmiot zamówienia i wycena oferty w świetle orzecznictwa KIO

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Umowa ramowa – przedmiot zamówienia i wycena oferty w świetle orzecznictwa KIO została wyłączona

Instytucja umowy ramowej została uregulowana w przepisach art. 99-101b ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). W myśl art. 99 Pzp, zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie: przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub partnerstwa innowacyjnego.

Krajowa Izba Odwoławcza w wydanych w 2018 roku orzeczeniach, rozstrzygała spory odnoszące się między innymi do opisu przedmiotu zamówienia w ramach instytucji umowy ramowej. I tak w wyroku z dnia 8 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1354/18, KIO 1355/18 (połączone do wspólnego rozpoznania) KIO uznała, iż nie ulega wątpliwości, że umowa ramowa stanowi umowę zawieraną pomiędzy zamawiającym a jednym wykonawcą lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie. Umowa ramowa nie ma charakteru zobowiązującego, a jej istotą i celem jest ustalenie przyszłych warunków zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących cen oraz przewidywanych ilości. Biorąc pod uwagę specyfikę umowy ramowej, nieposiadającej charakteru zobowiązującego i dającej możliwość ustalenia w przyszłości warunków zamówienia, należy pamiętać, iż na zamawiającym nadal ciąży obowiązek opisania przedmiotu zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu, dotyczącym robót budowlanych, zamawiający jako opis przedmiotu zamówienia wskazał katalog pozycji rozliczeniowych, co w opinii wykonawców było dokumentacją niekompletną. Spór dotyczył zatem tego, czy opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane w przypadku zastosowania instytucji umowy ramowej dla robót budowlanych musi być opisem kompletnym, zgodnym z przepisami rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. W odpowiedzi na tak postawione pytanie Izba odpowiedziała twierdząco i nakazała Zamawiającemu przekazanie wykonawcom dokumentacji dotyczącej specyfikacji technicznych, w sytuacji gdyby zamawiający – chociażby co do części – dysponował taką dokumentacją.

W ocenie Izby, zamawiający, nawet w sytuacji podjęcia decyzji o zastosowaniu umowy ramowej, musi wiedzieć, co jest przedmiotem zamówienia – i to opisać. W praktyce oznacza to, iż zamawiający zobowiązany jest do sporządzenia precyzyjnego opisu treści zamówienia. Zdaniem KIO, świadczenie będące przedmiotem umowy ramowej powinno być skonkretyzowane, a brak szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia oraz dokładnego określenia prac, może w konsekwencji doprowadzić do powstania rozbieżności, a także dowolnej interpretacji wycenionego przez wykonawców zakresu prac. Kalkulacja ma więc decydujące znaczenie, ponieważ wyłącznie na podstawie kryterium ceny (takie kryterium oceny ofert było przyjęte przez zamawiającego w postępowaniu), zamawiający wybierze wykonawców, z którymi zawrze umowę ramową. Jak podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza, nie ulega wątpliwości, że do umowy ramowej mają zastosowanie przepisy odnoszące się do badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, ale również znajdują zastosowanie przepisy dotyczące obowiązku badania oferty w świetle art. 89 ust. 1 Pzp, m.in. pod względem zgodności oferty z SIWZ. Zdaniem Izby, na etapie oceny ofert mogłaby powstać wątpliwość, w jaki sposób zamawiający miałby dokonać takiej oceny, skoro zakres prac nie został precyzyjnie określony, a także jak zamawiający miałby badać ewentualne wystąpienie rażąco niskiej ceny, w szczególności w stosunku do szacunku i niedookreślonego przedmiotu zamówienia. Zamawiający zatem, wobec ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 31 Pzp, zobowiązany jest skonkretyzować przedmiot zamówienia.

Zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, cena oferty powinna stanowić cenę rynkową, za którą, uwzględniając koszty wykonania zamówienia oraz konieczność osiągnięcia przez wykonawcę chociażby niewielkiego zysku, wykonawca jest w stanie w sposób prawidłowy, terminowy, zgodny z zawartą umową oraz z oczekiwaniami zamawiającego, wykonać przedmiot zamówienia. Jak stanowi art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, bądź ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania prac za taką cenę, wówczas zamawiający zwraca się o udzielenie stosowanych wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie wskazanym w tym przepisie. Jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień, albo jeśli w ocenie zamawiającego, wyjaśnienia wykonawcy wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą, że oferta zawiera rażąco niską cenę bądź koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.

Wskazać należy, odnosząc się do treści art. 90 ust. 1 Pzp, iż nowelizacja Pzp, która weszła w życie dnia 28 lipca 2016 r. uelastyczniła możliwość badania rażąco niskiej ceny przez zamawiającego, umożliwiając żądanie od wykonawców wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie, nie tylko że łączna zaproponowana cena lub koszt są rażąco niskie, ale także w sytuacji, gdy wątpliwości dotyczą istotnych części ceny. Zamawiający w ramach przysługującego mu uprawnienia, powinien badać wyjaśnienia wykonawcy, przede wszystkim pod kątem realności poczynionych założeń co do czasochłonności pracy, a także realności i zgodności z prawem zdeklarowanych stawek wynagrodzenia oraz realnego kosztu czynności niezbędnych do zrealizowania zamówienia. Racjonalność dokonywanej oceny zamawiającego, powinna być odczytywana jako umiejętność wskazania w okolicznościach danej sprawy, które elementy oferty i wyjaśnień, jego zdaniem, stanowią o nierealności założeń wykonawcy. Aby możliwe było odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający musi opierać się na ustaleniach, które pozwalają jednoznacznie stwierdzić, iż oferta nie spełnia zawartych w SIWZ warunków przedmiotowych. Jeżeli, w oparciu o przedłożone wyjaśnienia i dowody, brak jest możliwości takiego kategorycznego stwierdzenia, to zamawiający powinien w dalszym ciągu prowadzić postępowanie wyjaśniające lub w przypadku uznania, że brak jest wyjaśnień w odpowiedzi na wezwania, taką ofertę odrzucić.

W wyroku wydanym dnia 19 lutego 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 198/18, KIO odniosła się do zagadnienia rażąco niskiej ceny w kontekście zastosowania instytucji umowy ramowej. Odwołanie dotyczyło postępowania na zawarcie umowy ramowej w przedmiocie „usługi domu mediowego” Izba zaznaczyła, iż przy kalkulowaniu ceny oferty, w myśl przepisu z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny, nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wobec treści art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz faktu, iż prace muszą być wykonane przez określone osoby otrzymujące wynagrodzenie, czy to z tytułu umowy o pracę, czy na innej postawie prawnej, cena oferowana za takie prace powinna, co najmniej uwzględniać stosowne koszty pracy, oparte na kwotach minimalnych, a należności te z pewnością nie mogą wynosić 0 zł. Jak wynikało z treści złożonych przez odwołującego wyjaśnień w przywołanej sprawie, zamierzał on wykonywać usługi objęte przedmiotem zamówieniem bez wynagrodzenia, zakładając w sposób nieuprawniony, iż usługi stanowić będą rekompensatę poniesionych przez niego kosztów realizacji kampanii reklamowych oraz działań PR, tj. segmentu o kluczowej wartości w sytuacji, kiedy, jak zaznaczyła Izba, postanowienia umowy ramowej nie dają gwarancji otrzymania przez wykonawcę zamówienia na te usługi. W ocenie KIO, w związku z faktem, iż zamawiający zamierzał zawrzeć umowę ramową, wykonawca nie miał podstaw do przyjęcia, czy i jakie prace będzie faktycznie wykonywał oraz w jakiej ilości, a co się z tym wiąże, nie miał podstaw faktycznych do konstruowania cen z założeniem, że pewne prace będzie mógł wykonywać w tym samym czasie, czy przy okazji realizacji innych – w konsekwencji uznając, że ich cena może być niższa. KIO w uzasadnieniu wyroku podkreśliła, iż mając na uwadze charakter zamówienia i zasady udzielania zamówień wykonawczych na poszczególne usługi, prace te powinny być traktowane w sposób autonomiczny i wszystkie powinny zostać wycenione na poziomie rynkowym, niezależnie od wyceny pozostałych. Zdaniem Izby, przyjęte w postępowaniu kryteria oceny oferty, nie pozwalały na dokonanie innej interpretacji zasad obliczania cen dla poszczególnych segmentów, a także na odstępstwo od wytycznych zawartych w opisach do formularzy cenowych dla tych komponentów.

Krajowa Izba Odwoławcza w wydanych na przestrzeni 2018 roku orzeczeniach pochyliła się również nad zagadnieniem etapu badania przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w postępowaniach prowadzonych w celu zawarcia umowy ramowej. W wyroku z dnia 26 czerwca 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1075/18, Izba zaznaczyła, iż uwzględniając przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, zamawiający, w pierwszej kolejności powinien stwierdzić istnienie udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem KIO, w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych nie znajduje uzasadnienia ograniczenie przywołanego przepisu Pzp, a tym samym przesłanki udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, odnoszące się do prowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na zawarcie umowy ramowej. Jak zaznaczyła Izba, ustawodawca nie wyłączył takiego postępowania spod zastosowania przesłanek wykluczenia z postępowania, jak również nie ograniczył, czy też nie zmodyfikował w jakikolwiek sposób zasad zastosowania poszczególnych podstaw wykluczenia z postępowania, w oparciu o zdefiniowane przesłanki. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, to warunki i gwarancje zawarte w umowie ramowej, jak również możliwość jej podpisania, uprawniają w dalszej kolejności, na późniejszych etapach postępowania, do ubiegania się przez wykonawcę o skonkretyzowane zamówienie, objęte umową ramową. Mimo, iż nie zostaje zawarta umowa o realizację zamówienia publicznego na dookreślony, wskazany wcześniej przedmiot, to bez zawarcia umowy ramowej nie ma możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawcze.

W kontekście procedury mającej na celu zawarcie umowy ramowej z jednym wykonawcą, Krajowa Izba Odwoławcza oceniła także możliwość unieważnienia postępowania w oparciu o zapis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, w wyroku z dnia 8 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 267/18. Jak zaznaczyła Izba w przywołanym orzeczeniu, celem umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen oraz jeżeli zachodzi taka potrzeba – przewidywanych ilości.W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający miał jasno sprecyzowane potrzeby rzeczowe, które winny zostać zrealizowane w ściśle określonym czasie. Nie jest więc możliwe, jak zaznaczyła KIO, negocjowanie za każdym razem, przy kolejnym zamówieniu cząstkowym, ani jego zakresu, ani też terminu wykonania. Nie można bowiem po negocjacjach z wykonawcami, przedstawić przyszłych założeń umownych, które przeczyć będą przyjętym zasadom umowy ramowej, w ramach której, każdorazowo, w zależności od potrzeb zmawiającego, określa się sposób realizacji zamówienia. Opisana sytuacja stanowiłaby wadę postępowania, niweczącą całą przyjętą koncepcję dla zamówienia, która z uwagi na upływ terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (postepowanie prowadzone było w trybie dialogu konkurencyjnego), nie mogłaby zostać naprawiona. Co prawda, zamawiający mógłby dalej prowadzić negocjacje, ale wątpliwa byłaby możliwość zawarcia ważnej umowy, także w rozumieniu art. 146 Pzp. Zdaniem Izby, po upływie terminu składania wniosków, zmiana sposobu zawarcia umowy nie jest możliwa w świetle art. 60f Pzp, ponieważ mogłaby prowadzić do dyskryminacji wykonawców. W konsekwencji, odstąpienie od pierwotnej formuły mogło nastąpić wyłącznie w wyniku unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Konkludując, analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, odnoszącego się do zagadnienia umowy ramowej, na tle niejasnego brzmienia przepisów Pzp, prowadzi do konstatacji, iż instytucja ta rodzi szereg wątpliwości w procesie udzielania zamówienia publicznego, a także obaw dotyczących jej właściwego zastosowania. Przytoczone w niniejszym opracowaniu wyroki wydane przez KIO, wskazują na szeroki zakres problematyki pojawiającej się na gruncie instytucji umowy ramowej, począwszy od opisu przedmiotu zamówienia, skończywszy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia wykonawczego. Z uwagi na to, że w nowym Prawie zamówień publicznych, które wejdzie w życie w dniu 1 stycznia 2021 r., instytucja umowy ramowej uregulowana jest równie skrótowo (art. 311-315), należy spodziewać się, że wątpliwości interpretacyjne na gruncie nowej ustawy pozostaną, a przytoczone wyżej orzecznictwo będzie miało zastosowanie per analogiam do nowych przepisów.

autor: Aneta Teresiak, Adam Wawrzynowicz – radca prawny, Wawrzynowicz i Wspólnicy sp. k.

Zmiana ustawy Prawo zamówień publicznych – kwestie podatku VAT

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Zmiana ustawy Prawo zamówień publicznych – kwestie podatku VAT została wyłączona

Z dniem 1 lipca 2015 r. zacznie obowiązywać kolejna zmiana PZP, wprowadzona ustawą z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.65).

Po zmianie art. 91 ust. 3a PZP otrzyma brzmienie:

„Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.”

W stosunku do dotychczasowego brzmienia:

  • po pierwsze usunięto ograniczenie dotyczące powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku VAT tylko w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów,
  • po drugie – nałożono stosowne obowiązki informacyjne na wykonawcę.

Ponadto w art. 93 dodano ust. 1c w brzmieniu:

„W przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, do ceny najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną dolicza się podatek od towarów i usług, który zamawiający miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.”

Omawiana ustawa z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy – Prawo zamówień publicznych zawiera także przepisy przejściowe, zgodnie z którymi w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed dniem wejścia w życie zmiany, zamawiający zobowiązany będzie wezwać wykonawców do przedstawienia informacji dotyczącej kwoty podatku od towarów i usług doliczonej do ceny złożonej oferty, jeżeli ta informacja nie wynika z treści oferty, oraz informacji dotyczącej możliwości powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego w zakresie podatku VAT, wraz ze wskazaniem nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz ich wartości bez kwoty podatku. Następnie zamawiający zobowiązany będzie do poprawienia ofert w zakresie ceny przez pomniejszenie tej ceny o podatek VAT w zakresie, w jakim u zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku VAT. Ponadto zamawiający zobowiązany będzie do oceny ofert z uwzględnieniem zmienionego art. 91 ust. 3a PZP.

Natomiast w odniesieniu do umów o zamówienie publiczne zawartych przed dniem wejścia w życie zmiany, zamawiający uprawniony jest do wystąpienia do wykonawcy o zmianę umowy poprzez obniżenie wynagrodzenia o kwotę podatku VAT, który zobowiązany jest rozliczyć zamiast wykonawcy. W przypadku gdy wykonawca nie zgodzi się na taką zmianę, zamawiający może od umowy odstąpić.

 

Zgodnie z treścią uzasadnienia do projektu, głównym celem omawianej ustawy jest:

  • pełniejsze dostosowanie przepisów o podatku VAT do prawa unijnego,
  • zapewnienie większej skuteczności poboru VAT oraz zapobieganie wyłudzeniom zwrotu tego podatku w obrocie niektórymi towarami.

Zmiana ustawy PZP spowodowana jest w szczególności wprowadzeniem tzw. mechanizmu odwróconego obciążenia. Mechanizm ten zakłada przeniesienie obowiązku rozliczenia podatku VAT na nabywcę i dotyczy tylko zamkniętego katalogu transakcji.

Zmieniony art. 91 ust. 3a PZP, w sytuacji gdyby na skutek takiego mechanizmu odwróconego obciążenia w przypadku dostaw niektórych towarów obowiązek podatkowy powstał po stronie zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku VAT, spowoduje, że zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek VAT, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Jak napisano w uzasadnieniu do ustawy: „Oznacza to, że sama wartość kontraktu nie uwzględnia podatku VAT, jednakże w dalszym ciągu sama transakcja podlega opodatkowaniu, zmiana sposobu rozliczeń nie powoduje zmniejszenia kwoty środków koniecznych do zaangażowania przez nabywcę”. Zmiana PZP z jednej strony chroni zatem zamawiającego przed zaciąganiem nadmiernych zobowiązań pieniężnych, a z drugiej – zapewnia równe traktowanie wykonawców.

Znowelizowany art. 91 ust. 3a PZP będzie miał zastosowanie w następujących sytuacjach:

  • wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów (tak jak to jest obecnie),
  • wystąpienia mechanizmu odwróconego obciążenia,
  • importu usług lub importu towarów, z którymi wiąże się analogiczny obowiązek doliczenia przez zamawiającego przy porównywaniu cen ofertowych podatku VAT.

Po stronie wykonawcy będzie leżał obowiązek poinformowania zamawiającego o wystąpieniu którejkolwiek z powyższych sytuacji. W przypadku braku takiej informacji lub też udzielenia informacji niezgodnej ze stanem faktycznym, należy założyć możliwość odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 jako niezgodnej z ustawą PZP. Orzecznictwo przyniesie zapewne odpowiedź, czy zamawiający zobowiązany będzie w razie braku takiej informacji do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.