dyrektywa 2009/81/WE

Instytucje w ramach prowadzenia procedury udzielenia zamówienia

Aktualności, Zamówienia sektorowe, , , , Możliwość komentowania Instytucje w ramach prowadzenia procedury udzielenia zamówienia została wyłączona

Zapraszamy do przeczytania ostatniego artykułu z cyklu poświęconego zamówieniom publicznym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, opisującego wybrane instytucje w ramach prowadzenia procedury udzielenia zamówienia – kryteria oceny ofert, odrzucenie oferty, unieważnienie postępowania.

Podmiotowe środki dowodowe

Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) reguluje szczególne zasady dotyczące składania podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (§ 11 ust. 1 rozporządzenia). O odrębnościach w zakresie podmiotowych środków dowodowych dotyczących podstaw wykluczenia pisaliśmy w poprzednim artykule ,,Wykluczenie wykonawcy w postępowaniach w dziedzinach obronności„.

Jedną z odrębności jest wykaz dostaw lub usług, składany na potwierdzenie warunku odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy (§ 11 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia). W zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa dotyczy on okresu ostatnich pięciu lat, podczas gdy w zamówieniach klasycznych są to trzy lata.

Zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub ilości robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać także innych, niż określone w § 9, podmiotowych środków dowodowych, w szczególności:

  • Opisu wewnętrznych regulacji wykonawcy dotyczących własności intelektualnej.
  • Oświadczenia na temat narzędzi, materiałów i urządzeń technicznych, liczebności personelu i jego wiedzy specjalistycznej lub źródeł zaopatrzenia, wraz z opisem położenia geograficznego tych źródeł. Jeżeli znajdują się na terytorium państwa niebędącego państwem członkowskim UE, dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, sprostania ewentualnemu wzrostowi potrzeb zamawiającego w następstwie sytuacji kryzysowej, a także zapewnienia utrzymania, modernizacji oraz adaptacji dostaw będących przedmiotem zamówienia publicznego.
  • W przypadku zamówień, które wiążą się z przetwarzaniem informacji niejawnych, wymagają do nich dostępu, ich wykorzystania lub je zawierają, zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy do ochrony tych informacji. Dokumenty te powinny jednocześnie potwierdzać możliwość ich przetwarzania na poziomie wymaganym przez odrębne przepisy. W szczególności ważnego odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, ważnego poświadczenia bezpieczeństwa oraz zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych, o których mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
  • W przypadku zamówień, które wiążą się z przetwarzaniem informacji niejawnych, wymagają do nich dostępu, ich wykorzystania lub je zawierają, zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy do ochrony tych informacji. Dokumenty te powinny jednocześnie potwierdzać możliwość ich przetwarzania na poziomie wymaganym przez odrębne przepisy. W przypadku tych dokumentów po pierwsze zamawiający uznaje dokumenty wydane przez inne państwa, jeżeli odpowiadają one dokumentom o adekwatnej klauzuli tajności, wydanym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, ponadto zamawiający może w stosownych przypadkach przyznać wykonawcom dodatkowy czas na uzyskanie tych dokumentów, jeśli wskazał na taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu, określając odpowiedni termin.

Oznacza to, że w przeciwieństwie do zamówień klasycznych, katalog dokumentów dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, jakich może żądać zamawiający w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, ma charakter otwarty. Wymogiem jest jedynie, aby zamawiający uzasadnił potrzebę żądania takich dokumentów charakterem, znaczeniem, przeznaczeniem lub ilością robót budowlanych, dostaw lub usług.

§ 11 ust. 4 rozporządzenia stanowi ponadto, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć podmiotowych środków dowodowych wymaganych przez zamawiającego, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.

Kryteria oceny ofert

Do zamówień udzielanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zastosowanie znajdują przepisy działu II rozdziału 7 PZP, dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej. Z uwagi jednak na specyfikę tych zamówień, oprócz kryteriów oceny ofert określonych w art. 242 ust. 1 PZP, w tym w szczególności kryteriów jakościowych wymienionych w art. 242 ust. 2 PZP, zamawiający może zastosować także inne, szczególne kryteria. Podstawą dla możliwości zastosowania takich kryteriów jest art. 417 ust. 1 PZP, który wśród szczególnych kryteriów wymienia przykładowo rentowność, bezpieczeństwo dostaw, interoperacyjność oraz właściwości operacyjne, określone w SWZ.

W praktyce kryteriami oceny ofert mogą być zatem przykładowo:

  • rentowność rozumiana jako efektywność kosztowa (stosunek uzyskanych efektów do nakładów),
  • w odniesieniu do bezpieczeństwa dostaw – kryteria powiązane ze szczególnymi wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, wynikającymi z art. 408 PZP, np. wskazanie, w jakim stopniu wykonawca sprosta zwiększeniu dostaw w przypadku wzrostu potrzeb na takie dostawy czy też jaki zapewni stopień gwarantowanego dostosowania przedmiotu zamówienia do zmieniających się potrzeb zamawiającego,
  • interoperacyjność definiowana zgodnie z art. 108 ust. 3 dyrektywy obronnej 2009/81/WE, jako możliwość współpracy urządzeń, gwarantowana dzięki spełnianiu norm określonych w międzynarodowych porozumieniach normalizacyjnych,
  • właściwości operacyjne – przykładowo czas dostosowania do nowych (określonych na potrzeby kryterium) wymagań, łatwość kalibracji, parametry zużycia czy zapotrzebowanie na zasoby.

Art. 417 ust. 2 PZP nakłada na zamawiającego obowiązek określenia w SWZ kryteriów oceny ofert wraz z ich opisem, podaniem wagi tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. Należy jednocześnie zwrócić uwagę na art. 47 ust. 2 akapit trzeci dyrektywy obronnej 2009/81/WE, zgodnie z którym jeżeli w opinii instytucji zamawiającej/podmiotu zamawiającego przedstawienie wag nie jest możliwe z oczywistych przyczyn.

Wskazuje on(a), w dokumentacji zamówienia (ogłoszeniach o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, dokumentach opisowych lub dokumentach dodatkowych) kryteria w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego. Należy zatem opowiedzieć się za możliwością także takiego opisania kryteriów oceny ofert w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, na podstawie samych regulacji dyrektywy.

Odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania

Art. 418 ust. 1 pkt 1 PZP daje zamawiającemu możliwość ustanowienia odmiennych niż wskazane w art. 226 ust. 1 PZP przesłanek odrzucenia oferty oraz niż wskazane w art. 255-258 PZP przesłanek unieważnienia postępowania. Przepis ten tworzy zatem otwarty katalog przesłanek dla obu tych czynności zamawiającego, przy czym aby było to możliwe, zamawiający ma obowiązek wskazać te przesłanki w ogłoszeniu oraz w SWZ albo w opisie potrzeb i wymagań.

Co ważne, muszą one być określone jednoznacznie, wyczerpująco oraz zapewniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Przede wszystkim należy stwierdzić, że przepis ten nie pozwala zamawiającemu na sformułowanie przesłanki o charakterze generalnym, takiej jak np. możliwości unieważnienia postępowania „z innych przyczyn” lub „bez podania przyczyn”.

Informacje o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, zamawiający zamieszcza w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, na zasadach ogólnych określonych w zamówieniach klasycznych (art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP).

Zgodnie natomiast z art. 418 ust. 2 PZP w przypadku ustanowienia dodatkowych przesłanek unieważnienia postępowania, na zamawiającym spoczywa obowiązek przekazania wykonawcom informacji o unieważnieniu, wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. W sytuacji, gdy do unieważnienia postępowania doszło przed upływem terminu składania ofert, zamawiający przekazuje informacje wszystkim wykonawcom, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia. Natomiast jeśli do unieważnienia postępowania doszło po upływie terminu składania ofert, informuje wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.

Przepis art. 418 ust. 3 PZP stanowi odstępstwo od zasady wyrażonej w art. 262 PZP znajdującej zastosowanie do zamówień klasycznych i sektorowych. Zgodnie z art. 418 ust. 3 PZP w przypadku unieważnienia postępowania zamawiający musi niezwłocznie poinformować o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia – ale jedynie na wniosek wykonawcy (w zamówieniach klasycznych i sektorowych wszystkich wykonawców zawiadamia się automatycznie, bez konieczności złożenia przez nich stosownego wniosku).

Autorzy: Aleksandra Walczak-Porębska, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Ochrona informacji niejawnych w zamówieniach obronnych

Aktualności, , , , , Możliwość komentowania Ochrona informacji niejawnych w zamówieniach obronnych została wyłączona

W poprzednim artykule, „Komunikacja w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”, omawialiśmy szczegółowe zasady zawierania umów w zamówieniach obronnych, przewidziane w ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej: PZP).

W niniejszym artykule skupimy się na zagadnieniach związanych z ochroną informacji niejawnych oraz zapewnieniem bezpieczeństwa dostaw w postępowaniach o udzielenie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Szczególne znaczenie ma tu zarówno zachowanie poufności informacji, jak i gwarancja ciągłości dostaw, także w sytuacjach kryzysowych.

Obowiązki te wynikają z przepisów art. 406-408 PZP i dotyczą zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Regulacje krajowe uzupełnione są przepisami unijnymi, w tym dyrektywą 2009/43/WE oraz rozporządzeniem 428/2009, które określają zasady transferu produktów związanych z obronnością i bezpieczeństwem.

Obowiązek ochrony informacji niejawnych

Art. 406 PZP przewiduje, że zamawiający może zobowiązać wykonawcę do poinformowania swoich podwykonawców o obowiązku ochrony informacji niejawnych, które uzyskali w związku z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Wspomniany przepis jest uszczegółowieniem art. 18 ust. 4 PZP, który umożliwia zamawiającemu określenie wymagań dotyczących poufności informacji przekazywanych wykonawcy w toku postępowania.

Choć PZP nie przyznaje wprost wykonawcy prawa do przekazywania podwykonawcom informacji niejawnych, przyjmuje się, że ustawodawca przewidział możliwość ich przekazania podwykonawcom w związku z wykonywaniem zamówienia. Obowiązek ochrony informacji niejawnych ciążący na podwykonawcach wynika z dorozumianego uprawnienia wykonawcy do udostępniania tych informacji w celach niezbędnych do realizacji zamówienia, przy zachowaniu pełnej ochrony poufności.

Przepis art. 406 PZP wpisuje się w szerszy kontekst bezpieczeństwa informacji, który w zamówieniach obronnych ma kluczowe znaczenie. Jego źródłem jest art. 7 dyrektywy 2009/81WE, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców obowiązki ochrony informacji niejawnych przekazanych w trakcie postępowania, a także wymagać zapewnienia, że podwykonawcy będą przestrzegać tych samych zasad.

Zasady bezpieczeństwa informacji

Art. 407 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek określenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia wymagań związanych z bezpieczeństwem informacji, aktualizujący się w przypadku zamówień obejmujących informacje niejawne.

Jak wskazywaliśmy w artykule „Które zamówienia publiczne „niewojskowe” można zakwalifikować do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa?”, informacje niejawne zostały zdefiniowane w art. 1 pkt 8 Dyrektywy 2009/81/WE jako „wszelkie informacje lub materiały, niezależnie od ich formy, charakteru lub sposobu ich przekazania, którym przyznano określony poziom niejawności lub ochrony ze względów bezpieczeństwa i które – w interesie bezpieczeństwa narodowego i zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi obowiązującymi w danym państwie członkowskim – wymagają ochrony przed wszelkim sprzeniewierzeniem, zniszczeniem, usunięciem, ujawnieniem, utratą lub dostępem ze strony osób nieupoważnionych lub wszelkim innym zagrożeniem”.

W ramach wymagań bezpieczeństwa informacji zamawiający może żądać od wykonawcy w szczególności złożenia wraz z ofertą zobowiązań dotyczących ochrony informacji niejawnych, w tym zobowiązań od znanych podwykonawców oraz od tych, którym wykonawca powierzy podwykonawstwo w trakcie realizacji zamówienia.

Dodatkowo wykonawca powinien – o ile zamawiający postawił takie wymaganie – przedstawić informacje umożliwiające zamawiającemu ocenę kwalifikacji podwykonawców w zakresie ochrony informacji niejawnych, zarówno już znanych, jak i nowych, przed zawarciem umowy o podwykonawstwo. Katalog ten ma charakter przykładowy i zamawiający może nakładać dodatkowe wymagania niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa informacji.

Co istotne, zasady te będą obowiązywać wyłącznie wykonawcę wybranego w postępowaniu, z którym została zawarta umowa – a nie wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę. Przepisy zobowiązują zatem zamawiającego do określenia już na etapie postępowania, jakie stawia on wymagania wobec wykonawcy na etapie realizacji zamówienia w zakresie ochrony informacji niejawnych.

Warto w tym kontekście wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1235/15 z dnia 25 czerwca 2015 r., wydany w poprzednim stanie prawnym, ale zachowujący aktualność, podanie informacji o nazwach (firmach) podwykonawców stanowi istotny element treści oferty, zwłaszcza przy zastosowaniu regulacji dyrektywy nr 2009/81/WE, którego to braku w treści nie można w żaden sposób sanować.

Art. 407 pkt 2 PZP przewiduje natomiast możliwość określenia przez zamawiającego prawa do weryfikacji lub odsunięcia pracowników wykonawcy, którzy mają uczestniczyć w realizacji zamówienia, zarówno na etapie trwania postępowania, jak i w trakcie realizacji umowy. Co istotne, i na co wskazuje też Urząd Zamówień Publicznych w swoim komentarzu, takie zastrzeżenie musi być zawsze uzasadnione koniecznością ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa albo koniecznością podniesienia bezpieczeństwa realizowanych zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zamawiający powinien ponadto korzystać z powyższego uprawnienia zawsze przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności.

W praktyce atr. 407 PZP daje zatem zamawiającym w dziedzinach obronności uprawnienie do kontrolowania zarówno dostępu do informacji niejawnych, jak i kompetencji osób i podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia, które taki dostęp mają uzyskać, przy jednoczesnym pozostawieniu możliwości elastycznego dostosowania wymagań do specyfiki zamówienia i zagrożeń związanych z bezpieczeństwem państwa.

Bezpieczeństwo dostaw

Zamawiający, zgodnie z art. 408 ust. 1 PZP, określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie bezpieczeństwa dostaw. Wymagania te mogą obejmować żądanie od wykonawcy przedstawienia m.in.:

1) dokumentacji potwierdzającej spełnianie wymogów dotyczących wywozu, transferu i tranzytu produktów związanych z obronnością

2) informacji o ograniczeniach w ujawnianiu, transferze lub wykorzystaniu produktów i usług, będących wynikiem postanowień dotyczących kontroli wywozu lub bezpieczeństwa

W odniesieniu do powyższych dwóch punktów, wymagania dotyczące wywozu, transferu i tranzytu produktów regulują dyrektywa 2009/43/WE oraz rozporządzenie 428/2009, a na poziomie krajowym ustawa z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa.

3) dokumentacji dotyczącej organizacji i lokalizacji łańcucha dostaw gwarantującej spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego na etapie postępowania, a także zobowiązania do zagwarantowania, że ewentualne zmiany w łańcuchu dostaw w trakcie realizacji zamówienia nie wpłyną negatywnie na zgodność z tymi wymaganiami

Łańcuch dostaw został zdefiniowany w art. 7 pkt 10 PPZP jako wszystkie zasoby i działania niezbędne do wykonania dostaw, usług i robót budowlanych, które są przedmiotem zamówienia.

4) zobowiązania wykonawcy do zapewnienia, na uzgodnionych warunkach, możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego w sytuacjach kryzysowych, w tym poprzez ustanowienie lub utrzymanie potencjału na wymaganym poziomie

W swoim komentarzu Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że niektóre warunki mogą być uzgadniane dopiero w momencie wystąpienia kryzysu, jednak tam, gdzie wzrost potrzeb jest przewidywalny, zamawiający powinien już na etapie postępowania przewidzieć odpowiednie opcje, zwiększając bezpieczeństwo dostaw.

5) dokumentacji otrzymanej od władz państwowych wykonawcy dotyczącej zapewnienia możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego, wynikających z sytuacji kryzysowej

W art. 408 ust. 3 PZP zdefiniowano pojęcie sytuacji kryzysowej, wskazane w pkt 4) i 5), która to definicja stanowi transpozycję do polskiego systemu prawnego art. 1 pkt 10 dyrektywy 2009/81/WE – taką sytuacją jest wojna, konflikt zbrojny oraz inna sytuacja, w której wystąpiła lub nieuchronnie wystąpi szkoda, wyraźnie przekraczająca swoim rozmiarem szkody występujące w życiu codziennym oraz narażająca życie i zdrowie wielu osób lub mająca poważne następstwa dla dóbr materialnych, lub wymagająca podjęcia działań w celu dostarczenia ludności środków niezbędnych do przeżycia.

6) zobowiązania do utrzymania, modernizacji lub adaptacji dostaw

7) zobowiązania do bezzwłocznego informowania o zmianach w organizacji, łańcuchu dostaw lub strategii przemysłowej mogącej mieć wpływ na jego zobowiązania wobec zamawiającego

8) zobowiązania do zapewnienia, na uzgodnionych warunkach, wszelkich szczególnych środków produkcji części zamiennych i wyposażenia testowego w przypadku, gdy wykonawca nie będzie już w stanie zapewnić dostaw zamawiającemu.

Powyższy katalog ma charakter otwarty, dający zamawiającemu daleko idącą swobodę – zamawiający może zatem dostosować wymogi w zakresie bezpieczeństwa dostaw do specyfiki danego zamówienia i konkretnego rodzaju dostaw, przy zapewnieniu jednak podstawowych zasad udzielania zamówień – równego traktowania, niedyskryminacji i proporcjonalności. Ponadto, zgodnie z art. 408 ust. 2 PZP, określenie wymagań w zakresie bezpieczeństwa dostaw nie może nakładać na wykonawcę obowiązku uzyskania zobowiązania ograniczającego swobodę państwa członkowskiego UE w stosowaniu krajowych kryteriów zezwoleń.

Autorzy: Dominika Frydryczak, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Które zamówienia publiczne „niewojskowe” można zakwalifikować do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa?

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Które zamówienia publiczne „niewojskowe” można zakwalifikować do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa? została wyłączona

Na gruncie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej jako PZP), zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa definiuje się przedmiotowo, a nie podmiotowo. O ich kwalifikacji nie decyduje ani status zamawiającego (może to być zamawiający klasyczny albo sektorowy), ani nawet źródło finansowania (przykładowo jeśli środki pochodzą z budżetu obronnego czy funduszy unijnych przeznaczonych na obronność), lecz wyłącznie przedmiot zamówienia.

Definicja zamówień w dziedzinach obronności bezpieczeństwa

Zgodnie z art. 7 pkt 36 PZP zamówieniami w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa są:

  • dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania,
  • dostawy newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania,
  • roboty budowlane, dostawy i usługi związane z zabezpieczeniem obiektów będących w dyspozycji podmiotów realizujących zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub związane ze sprzętem, o którym mowa powyżej, i wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związanych z cyklem życia tego produktu lub usługi,
  • roboty budowlane i usługi przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych, newralgiczne roboty budowlane lub newralgiczne usługi.

Urząd Zamówień Publicznych w swoim komentarzu, dokonał podziału tych zamówień na zamówienia w dziedzinie obronności (czyli stricte wojskowe):

  • dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania,
  • roboty budowlane, dostawy i usługi związane z zabezpieczeniem obiektów będących w dyspozycji podmiotów realizujących zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub związane ze sprzętem wojskowym i wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związanych z cyklem życia tego produktu lub usługi,
  • roboty budowlane przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych,
  • usługi przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

oraz zamówienia w dziedzinie bezpieczeństwa (które można zakwalifikować jako niewojskowe):

  • dostawy newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub oprogramowania,
  • roboty budowlane, dostawy i usługi związane z newralgicznym sprzętem,
  • newralgiczne roboty budowlane
  • newralgiczne usługi.

Oznacza to, że zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą mieć także charakter niewojskowy, a do tego odsyłają definicje newralgicznych robót budowlanych (art. 7 pkt 11 PZP), newralgicznego sprzętu (art. 7 pkt 12 PZP) oraz newralgicznych usług (art. 7 pkt 13 PZP), które spełniają łącznie następujące warunki:

  • są przeznaczone do celów bezpieczeństwa,
  • wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych lub informacji podlegających ochronie ze względów bezpieczeństwa, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają.

Dodatkowych wyjaśnień powyższych pojęć dostarcza motyw 11 preambuły dyrektywy 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 216 z 20.08.2009, str. 76, z późn. zm., dalej jako Dyrektywa 2009/81/WE).

Wskazuje on, że w konkretnej dziedzinie sektora bezpieczeństwa niewojskowego, dyrektywa ta powinna dotyczyć zamówień, które posiadają cechy podobne do zamówień w sektorze obrony i mają charakter równie newralgiczny. Może tak być szczególnie w dziedzinach, gdzie te same misje prowadzone są przez siły wojskowe i niewojskowe lub tam, gdzie celem zamówienia jest ochrona bezpieczeństwa UE lub państw członkowskich przed poważnymi zagrożeniami ze strony podmiotów pozamilitarnych lub pozarządowych na ich własnym terytorium lub poza nim.. Przykładem jest ochrona granic, działania policji lub misje kryzysowe.

Informacje niejawne

Podstawowym kryterium dla wyodrębnienia zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest ich powiązanie z informacjami niejawnymi (przy czym należy zastrzec, że samo obejmowanie przez nie informacji niejawnych nie jest wystarczające, muszą one być jednocześnie przeznaczone do celów bezpieczeństwa).

Informacje niejawne zostały zdefiniowane w art. 1 pkt 8 Dyrektywy 2009/81/WE jako „wszelkie informacje lub materiały, niezależnie od ich formy, charakteru lub sposobu ich przekazania, którym przyznano określony poziom niejawności lub ochrony ze względów bezpieczeństwa i które – w interesie bezpieczeństwa narodowego i zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi obowiązującymi w danym państwie członkowskim – wymagają ochrony przed wszelkim sprzeniewierzeniem, zniszczeniem, usunięciem, ujawnieniem, utratą lub dostępem ze strony osób nieupoważnionych lub wszelkim innym zagrożeniem”.

W polskim systemie prawnym informacje niejawne zostały natomiast określone w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2025 r., poz. 1209, dalej jako UOIN) – zgodnie z art. 5 UOIN są to informacje, którym nadano klauzulę „ściśle tajne”, „tajne”, „poufne” lub „zastrzeżone”.

Warto jednak zaznaczyć, że zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa odnoszą się nie tylko do informacji niejawnych – ale szerzej, do innych informacji podlegających ochronie ze względów bezpieczeństwa.

Zamówienia wielorodzajowe

Istotne jest, że w przypadku zamówień niepodzielnych na części (to znaczy takich, które ze względów technicznych, organizacyjnych lub ekonomicznych tworzą nierozerwalną całość), jeśli obejmują one elementy obronności i bezpieczeństwa (choćby w niewielkim stopniu), wówczas zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 3 PZP w całości stosuje się do nich przepisy ustawy dotyczące zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Przepisowi temu odpowiada też art. 396 ust. 1 PZP, zgodnie z którym przepisy działu VI PZP stosuje się również do zamówień obejmujących równocześnie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz inne zamówienia, do których zastosowanie mają przepisy ustawy, jeżeli udzielenie jednego zamówienia jest uzasadnione z przyczyn obiektywnych (z zastrzeżeniem, zgodnie z ust. 2, że zamawiający nie może w celu uniknięcia procedur określonych w ustawie łączyć innych zamówień z zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa).

Wyłączenie ze stosowania ustawy PZP – art. 12

Dodatkowo należy zwrócić uwagę na szczególne wyłączenie przedmiotowe stosowania ustawy, określone w art. 12 PZP, a które dotyczy m.in. zamówień lub konkursów:

a) którym nadano klauzulę zgodnie z przepisami UOIN lub którym muszą towarzyszyć, na podstawie odrębnych przepisów, szczególne środki bezpieczeństwa lub

b) jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa

– w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów bezpieczeństwa państwa nie może zostać zagwarantowana w inny sposób, w szczególności z zastosowaniem przepisów działu VI PZP (czyli działu regulującego zasady udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa).

Dodatkowych wyjaśnień w zakresie tego wyłączenia dostarcza motyw 27 dyrektywy 2009/81/WE „w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa niektóre zamówienia mają charakter tak newralgiczny, że stosowanie do nich niniejszej dyrektywy byłoby niewłaściwe, pomimo jej szczególnej natury. Dotyczy to zamówień składanych przez służby wywiadowcze lub zamówień na wszystkie typy działań wywiadowczych, w tym działań kontrwywiadowczych określonych przez państwa członkowskie.

Dotyczy to również innych, szczególnie newralgicznych zakupów wymagających bardzo wysokiego stopnia poufności, takich jak przykładowo pewne zakupy przewidziane do ochrony granic, zwalczania terroryzmu lub przestępczości zorganizowanej, odnoszące się do szyfrowania lub przewidziane konkretnie do prowadzenia tajnych działań lub innych równie newralgicznych działań prowadzonych przez policję i służby bezpieczeństwa.”

Pojęcie istotnego (podstawowego) interesu bezpieczeństwa państwa nie zostało zdefiniowane ani w prawie polskim, ani europejskim. Na sposób rozumienia tego pojęcia wskazuje natomiast opinia Urzędu Zamówień Publicznych „Istotny interes bezpieczeństwa państwa, o którym mowa w art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, w kontekście zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”.

Zgodnie z tą opinią konieczność wyłączenia stosowania przepisów ustawy PZP, o którym mowa w art. 12, konkretyzuje się w przypadku, gdy ścisła ochrona informacji niezbędnych do udzielenia zamówienia jest wymuszona przez niezależne od zamawiającego okoliczności związane z ochroną bezpieczeństwa państwa (przepisy, decyzje itp.), co skutkuje brakiem możliwości udzielenia tego zamówienia z uwzględnieniem zasad, do których odwołuje się PZP, w szczególności zasady jawności.

Za podstawowe interesy bezpieczeństwa państwa uznaje się przy tym suwerenność, niepodległość, nienaruszalność terytorium państwa a także bezpieczeństwo wewnętrzne państwa. UZP stoi na stanowisku, że inne cele, w szczególności ekonomiczne i gospodarcze, choć również istotne, nie mogą stanowić samodzielnego uzasadnienia dla zastosowania tego wyłączenia.

UZP wskazuje ponadto, że ustalenie możliwości zastosowania art. 12 ust. 1 PZP wymaga ponadto przeprowadzenia testu proporcjonalności, w czym pomocne mogą być odpowiedzi na pytania:

  • czy z udzielanym zamówieniem są związane interesy bezpieczeństwa, których ochrona leży w interesie państwa polskiego?
  • czy te interesy bezpieczeństwa są istotne (podstawowe) i jakie to są konkretnie interesy?
  • czy istnieje zależność pomiędzy ochroną tych interesów i udzielanym zamówieniem oraz jaka jest ta zależność?
  • czy odstąpienie od stosowania przepisów PZP jest konieczne, aby interesy te były chronione – a jeżeli tak to dlaczego?

UZP podkreśla ponadto, że stosowanie art. 12 ust. 1 PZP nie powinno wykraczać poza to, co konieczne.

Autorka: r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.