dyrektywa klasyczna

Podział zamówienia na części – obowiązek czy uprawnienie zamawiającego? Najnowsze orzecznictwo

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , Możliwość komentowania Podział zamówienia na części – obowiązek czy uprawnienie zamawiającego? Najnowsze orzecznictwo została wyłączona

Art. 36 aa ust. 1 ustawy PZP wprowadzony nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. stanowi, że zamawiający może podzielić zamówienie na części. Zgodnie natomiast z art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający m.in. powody niedokonania podziału zamówienia na części. Regulacja ta jest transpozycją do prawa polskiego zapisów Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE.

O wątpliwościach związanych ze stosowaniem art. 36aa PZP pisaliśmy już w poprzednim artykule, w którym przedstawiliśmy m.in. stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym zamawiający może odstąpić od podziału zamówienia na części jedynie w szczególnie uzasadnionych sytuacjach. Kierując się wskazówkami UZP należałoby przyjąć, że co do zasady każde zamówienie powinno zostać podzielone na części, chyba że z przyczyn obiektywnych nie jest to możliwe lub wiąże się z nadmiernymi trudnościami dla zamawiającego, a jednocześnie nie utrudnia uczciwej konkurencji. Najnowsze orzecznictwo w powyższym zakresie idzie jednak w innym kierunku, wskazując na autonomiczność decyzji zamawiającego co do podziału zamówienia na części, którą może on podjąć na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną.

Stanowisko to potwierdza wyrok z dnia 13 listopada 2017 r. w połączonych sprawach KIO 2261/17; KIO 2269/17; KIO 2270/17; KIO 2287/17, w którym Izba odniosła się m.in. do motywu 78 Dyrektywy klasycznej. W motywie tym prawodawca europejski wskazał, że zamówienia publiczne powinny być dostosowane do potrzeb MŚP – w tym celu oraz aby zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Jednocześnie państwa członkowskie powinny zachować możliwość podejmowania dalszych starań w celu ułatwiania MŚP udziału w rynku zamówień publicznych, rozszerzając zakres obowiązku rozważenia celowości podziału zamówień na mniejsze części, żądając od instytucji zamawiających uzasadnienia decyzji o niedokonywaniu podziału zamówień na części lub czyniąc ten podział obowiązkowym pod pewnymi warunkami. Izba odniosła się w związku z powyższym do uzasadnienia projektu nowelizacji ustawy PZP z dnia 22 czerwca 2016 r., w którym wskazano, że „mimo, iż nowa dyrektywa klasyczna i sektorowa upoważniają państwa członkowskie do wprowadzenia obowiązku podziału zamówienia na części, projekt przewiduje swobodę wyboru dla zamawiającego w tym zakresie”. W opinii KIO nie powinno być zatem wątpliwości, że polski ustawodawca świadomie podjął decyzję, że nie skorzysta z wynikającego z art. 46 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE upoważnienia do wprowadzenia obowiązku podziału zamówienia w celu wsparcia MŚP (art. 46 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że państwa członkowskie mogą ustanowić obowiązek udzielania zamówień w formie oddzielnych części na warunkach określanych zgodnie ze swoim prawem krajowym i z uwzględnieniem prawa unijnego).

Omawiany wyrok dotyczył postępowania, w którym wprawdzie podział na części został dokonany, jednak wykonawcy zakwestionowali ilość tych części, uznając, że są one zbyt duże i można je podzielić dalej. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że art. 36aa PZP nie nakłada bezwzględnego obowiązku podziału zamówienia na części, stanowi natomiast o uprawnieniu zamawiającego do podziału zamówienia i nie zawiera wprost obowiązku wyjaśniania przez zamawiającego przyczyn, dla których nie zastosował podziału zamówienia na części – obowiązek ten wynika natomiast z normy ujętej w art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP, dotyczącej prowadzenia protokołu postępowania. Izba uznała, że w rozstrzyganej sprawie naruszenie tego ostatniego przepisu nie było i nie mogło być przedmiotem zarzutu, gdyż Zamawiający dokonał podziału zamówienia na części. Jak przyjęła ostatecznie KIO „innymi słowy ponieważ art. 36aa ust. 1 PZP nie określa w jakich przypadkach należy podzielić zamówienie na części, decyzja w tym zakresie pozostawiona jest autonomicznej woli zamawiającego, który kieruje się w tym zakresie swoim potrzebami, w szczególności mając na uwadze zakres przedmiotu zamówienia”.

W orzeczeniu z dnia 10 listopada 2017 r. (KIO 2236/17) Izba podkreśliła, że zarówno decyzja w zakresie samego podziału, jak też co do samego sposobu w jaki zostanie podzielone zamówienie, pozostawiona jest autonomicznej woli zamawiającego. Swoboda zamawiającego w decyzji o braku podziału zamówienia na części ograniczona jest jedynie zasadą uczciwej konkurencji. W związku z tym każdorazowo należy badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja co do podziału zamówienia co do ilości części nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o nie.

Z kolei w wyroku z dnia 6 października 2017 r. (KIO 1985/17) Izba, idąc jeszcze dalej, odniosła się do przytaczanej wyżej treści art. 46 ust. 4 Dyrektywy klasycznej i nieskorzystania przez polskiego ustawodawcę z uprawnienia określonego w tym przepisie. Zdaniem Izby „oznacza to po pierwsze brak w przepisach krajowych normy o charakterze ius cogens, po drugie brak możliwości konwalidacji czynności polegającej na niedopuszczeniu składania w postępowaniu ofert częściowych przez organy rozpoznające środki ochrony prawej. Brak bowiem obowiązku w tym zakresie powoduje, że nie sposób sformułować w tym zakresie zarzutu wobec podmiotu zamawiającego”.

W świetle wskazanego wyżej orzecznictwa, po dwóch latach obowiązywania omawianego przepisu, można bezpiecznie przyjąć, że stanowisko UZP jest zbyt rygorystyczne, a decyzja o podziale zamówienia na części jest autonomiczną decyzją zamawiającego, którą może on podjąć na jakiejkolwiek istotnej z punktu widzenia jego interesów czy też przedmiotu zamówienia podstawie – o ile działanie takie nie prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zmiana terminu wejścia w życie pełnej elektronizacji zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , Możliwość komentowania Zmiana terminu wejścia w życie pełnej elektronizacji zamówień publicznych została wyłączona

W dniu 22 sierpnia 2018 r., Dz.U. poz. 1603, opublikowana została ustawa z dnia 20 lipca 2018 r. zmieniająca ustawę – Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.

Podstawowym celem najnowszej zmiany przepisów w zakresie zamówień publicznych jest przesunięcie w czasie obowiązku elektronizacji zamówień – jednak wyłącznie w odniesieniu do postępowań o wartości poniżej progów unijnych oraz prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający – dla tego rodzaju zamówień pełna elektronizacja będzie obowiązywała dopiero od dnia 1 stycznia 2020 r. Należy zwrócić uwagę, że dla zamówień powyżej progów unijnych, a zatem także dla zamówień publicznych sektorowych, elektronizacja będzie musiała zostać wprowadzona już dla wszystkich postępowań wszczynanych od dnia 18 października 2018 r.

Uzasadnieniem przesunięcia terminu elektronizacji dla zamówień o mniejszej wartości jest potrzeba pełnego wdrożenia Platformy e-Zamówień. Projekt ten realizowany jest przez Ministerstwo Cyfryzacji we współpracy z Urzędem Zamówień Publicznych. Zmiana przepisów wiąże się zatem m.in. z opóźnieniem we wdrożeniu Platformy w stosunku do zakładanego planu (uruchomienie podstawowych usług procesu zamówień publicznych zgodnie z harmonogramem opublikowanym na stronie Ministerstwa Cyfryzacji miało nastąpić w IV kwartale 2018 r.).

Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy proponowane rozwiązanie prawno-legislacyjne:

  • zwiększy szanse na lepsze przygotowanie się wykonawców, w szczególności z sektora MŚP, do elektronizacji zamówień, w tym dysponowania przez nich kwalifikowanym podpisem elektronicznym;
  • zapewni lepsze szanse dla mniejszych zamawiających na przygotowanie się do wdrożenia elektronicznych narzędzi do obsługi postępowań o udzielenie zamówienia publicznego;
  • zdywersyfikuje zagrożenia zmniejszenia ilości ofert składanych w postępowaniach oraz unieważnienia postępowań z powodu braku ważnych ofert, ze względu na brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego po stronie mniejszych wykonawców.

Kolejnym celem zmiany regulacji jest doprecyzowanie przepisów dotyczących elektronizacji zamówień. Z definicji środków elektronicznych (zawartej w art. 2 pkt 17 PZP) usunięty został faks. Dzięki temu definicja ta na gruncie PZP będzie w pełni spójna z definicją środków elektronicznych zawartą w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Ponadto, jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy, wyeliminowanie faksu z definicji środków komunikacji elektronicznej jest też konieczne dla zapewnienia spójności z postanowieniami Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE oraz Dyrektywy sektorowej 2014/25/UE (w rozumieniu Art. 2 pkt 19 Dyrektywy klasycznej „środki elektroniczne” oznaczają sprzęt elektroniczny do przetwarzania (w tym także kompresji cyfrowej) i przechowywania danych, które są przesyłane, przekazywane i odbierane za pomocą przewodów, fal radiowych, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych).

Na mocy omawianej ustawy wprowadzony zostanie natomiast nowy art. 18a do ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, dzięki któremu w postępowaniach poniżej progów unijnych, prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2020 r., faks będzie mógł być nadal stosowany.

Ponadto w zmienionym art. 10a ust. 5 PZP doprecyzowano, że nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym – obowiązek ten dotyczy jedynie oświadczeń, o których mowa w art. 25a PZP, w tym jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ).

Z kolei w art. 10c ust. 2 PZP uregulowano, że w przypadku wyjątkowego odstąpienia przez zamawiającego od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej przy składaniu ofert, oferta – lub jej część – musi być sporządzona w postaci papierowej i opatrzona pod rygorem nieważności własnoręcznym podpisem wykonawcy. Odniesienie tej regulacji także do części oferty – jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy – wynika z celu, jaki przyświecał nowym dyrektywom dotyczącym zamówień publicznych. Zgodnie z motywem 53 Dyrektywy klasycznej stosowanie innych środków komunikacji powinno być bowiem ograniczone tylko do tych części oferty, dla których droga elektroniczna nie jest wymagana.

Termin wejścia w życie omawianych przepisów ustalony został na dzień 18 października 2018 r. – aby skorelować zmiany z dniem wejścia w życie elektronizacji zamówień dla postępowań powyżej progów /prowadzonych przez zamawiającego centralnego.

Przypominamy jednocześnie, że jednolity europejski dokument zamówienia musi być składany w formie elektronicznej już od dnia 18 kwietnia 2018 r. Urząd Zamówień Publicznych zamieścił instrukcję składania JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej na stronie https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/jednolity-europejski-dokument-zamowienia.

UZP wskazał, w jaki sposób należy postępować w sytuacji, gdy oferta (lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) składana będzie w formie tradycyjnej, a JEDZ – elektronicznej, czyli w praktyce do czasu wejścia pełnej elektronizacji zamówień o wartości powyżej progów unijnych. W szczególności UZP podkreślił, że wysłanie JEDZ za pomocą poczty elektronicznej jest dopuszczalne, natomiast złożenie go wraz z ofertą na nośniku danych (np. CD, pendrive), już nie, ponieważ metody te nie spełniają definicji środków komunikacji elektronicznej.

UZP wyjaśnił także, że w tych postępowaniach, gdzie oferta składana jest w formie papierowej, a JEDZ – elektronicznej, dla wypełnienia dyspozycji art. 25a ust. 2 ustawy Pzp wystarczające jest, aby JEDZ został przekazany zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej, przed upływem terminu składania ofert, przy czym wykonawca powinien zamieścić hasło dostępu do pliku JEDZ w treści oferty składanej w formie pisemnej (odpowiednio dotyczy to również wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu).

UZP wskazał minimalny wymagany zakres informacji niezbędnych dla prawidłowego złożenia JEDZ za pomocą poczty elektronicznej, które należy uwzględnić w SIWZ (zamieszczając jednocześnie pod wskazanym wyżej adresem rekomendowane zapisy SIWZ):

  • adres poczty elektronicznej zamawiającego służący odbieraniu JEDZ,
  • dopuszczalne formaty danych, w jakich należy sporządzić JEDZ (z katalogu formatów wskazanych w załączniku nr 2 do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych, przy czym wybór określonych formatów danych nie może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców),
  • informację o obowiązku opatrzenia JEDZ kwalifikowanym podpisem elektronicznym (lista podmiotów udostępniających usługę kwalifikowanego podpisu elektronicznego dostępna jest na stronie www.nccert.pl),
  • informację o obowiązku zaszyfrowania JEDZ, a także sposób przekazania klucza do jego odszyfrowania,
  • oznaczanie czasu odbioru danych.

W przypadku wezwania zamawiającego do uzupełnienia JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3 PZP wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesyła JEDZ podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym na adres poczty elektronicznej, jednakże w takim przypadku wykonawca nie musi szyfrować tego dokumentu.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Podział zamówienia na części – obowiązek czy uprawnienie (art. 36aa PZP)

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Podział zamówienia na części – obowiązek czy uprawnienie (art. 36aa PZP) została wyłączona

Nowelizacja ustawy PZP z dnia 22 czerwca 2016 r. wprowadziła nowe zapisy dotyczące podziału zamówienia na części. Jest to kolejna regulacja, która skutkuje licznymi wątpliwościami dotyczącymi jej stosowania w praktyce, a także różnicami w podejściu Urzędu Zamówień Publicznych, KIO i komentatorów.

  1. Podstawowe pytanie dotyczy tego, czy zamawiający jest zobowiązany do dokonywania podziału zamówienia na części, czy też ma w tym zakresie pełną swobodę.

Wprawdzie w art. 36aa ust. 1 PZP ustawodawca wskazał, że zamawiający może (a nie musi) podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części, jednak w świetle Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE oraz treści znowelizowanego art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP Urząd Zamówień Publicznych przyjął interpretację, że swoboda zamawiającego w tym zakresie jest ograniczona. W odpowiedzi na jedno z pytań dotyczących tego podziału (Czy zamawiający, który dokonuje podziału zamówienia na mniej części niż jest to możliwe, narusza przepisy ustawy Pzp?, opublikowanej na stronie www.uzp.gov.pl) UZP wskazał, że „prawidłowość postępowania zamawiającego, który nie dokonał podziału zamówienia na tyle części, na ile jest to potencjalnie możliwe, oceniana musi być każdorazowo przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności sprawy”. Jednocześnie UZP podkreślił, że wprawdzie zamawiający podejmuje decyzję o podziale w zależności od swoich potrzeb, jednak musi kierować się także zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Zatem zdaniem UZP brak podziału zamówienia na części, jeśli będzie skutkował brakiem możliwości ubiegania się mniejszych podmiotów o zamówienia, stanowi naruszenie ustawy PZP.

Uzasadnieniem dla powyższego jest analiza w szczególności regulacji unijnych. Jednym z głównych celów wprowadzenia nowych Dyrektyw w obszarze zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych. Stąd zarówno w preambule (motyw 78), jak i w art. 46 ust. 1 Dyrektywy klasycznej znajdują się zapisy zobowiązujące zamawiającego do uzasadnienia powodów podjęcia decyzji o niedokonaniu podziału zamówienia na części i zamieszczenia tego uzasadnienia w dokumentach dotyczących zamówienia. Takie możliwe przyczyny wskazane zostały w motywie 78, a są nimi: ryzyko ograniczenia konkurencji, nadmierne trudności techniczne, nadmierne koszty wykonania zamówienia lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Odpowiada temu wspomniany wyżej art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP, zgodnie z którym w protokole z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zobowiązany jest podać powody niedokonania podziału zamówienia na części.

Urząd Zamówień Publicznych również podjął próbę określenia (w odpowiedzi na pytanie Jak uzasadnić rezygnację z podziału zamówienia na części? Czy to, że zamawiającemu wygodniej jest mieć jedną umowę niż trzy na poszczególne części, jest wystarczającym uzasadnieniem?, opublikowanej na stronie www.uzp.gov.pl), jakie przykładowe przesłanki nie uzasadniają braku podziału zamówienia na części. Wskazał przede wszystkim, że zamawiający nie może powoływać się w tym zakresie wyłącznie na korzyści organizacyjne, tzn. łatwiejsze przeprowadzenie postępowania z jedną częścią. Wystarczającą przesłanką braku podziału zamówienia na części nie będą również niewielkie trudności, niewielkie koszty, nieznaczne problemy ze skoordynowaniem działań wykonawców, a w szczególności wygoda zamawiającego.

Stanowisko UZP podzielone zostało w kilku wyrokach KIO, m.in. w wyroku z dnia 2 stycznia 2017 r., KIO 2346/16, gdzie Izba odwołując się do powyższych opinii stwierdziła, iż „Na powyższej podstawie uznać należy, że choć ustawodawca nie wprowadził nakazu podziału zamówienia na części, to jednak dał wyraz temu, iż jako regułę zamawiający winni traktować podział zamówienia na części”. KIO zwróciła też uwagę, że uzasadnienie zamawiającego jest bardzo ogólne i nie zawiera żadnych konkretnych danych. Podobnie w wyroku z dnia 8 listopada 2016 r., KIO 2018/16, Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 36aa PZP: „Argument Zamawiającego o chęci osiągnięcia efektu skali i w jej efekcie korzystniejszej ceny należy uznać za chybiony, wobec potwierdzenia przez Odwołującego dowodami z rozprawy, że tak pierwotnie, jak i po zmianie z 4 listopada 2016 r., w kontekście poprzedniego zarzutu, tylko jeden podmiot byłby w stanie złożyć ofertę w postępowaniu, co nie prowadziłoby w żadnym wypadku do uzyskania dogodnych warunków finansowych wbrew oczekiwaniom Zamawiającego”.

Należy jednak zwrócić uwagę, że w innym kierunku idą najnowsze wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, uznając autonomiczność decyzji zamawiającego w zakresie podziału zamówienia na części. W wyroku z dnia 10 kwietnia 2017 r., KIO 579/17, Izba stwierdziła, iż „Przepis art. 36aa ust. 1 ustawy ma charakter fakultatywny i nie może stanowić źródła obowiązku dla zamawiającego. (…) Przepis art. 96 ust. 1 pkt 11 nie jest źródłem obowiązku zamawiającego polegającego na podziale zamówienia na części, ale jedynie nakłada na zamawiającego obowiązek informacyjny”. Podobnie w wyroku z dnia 9 lutego 2017 r., KIO 164/17, podkreślono, że ustawa PZP nie nakłada na zamawiającego obowiązku podziału zamówienia na części, pozostawiając w jego decyzji, czy zamówienie podzielić na części, a jeśli tak, to w jaki sposób tego podziału dokonać, co potwierdza literalne brzmienie art. 36aa ust. 1 PZP.W wyroku z dnia 31 stycznia 2017 r., KIO 101/17, który dotyczył postępowania na kompleksowe wyposażenie budynku, Izba podzielając powyższe stanowiska odniosła się do tego konkretnego przedmiotu zamówienia wskazując, że „konieczność poniesienia przez wykonawcę kosztów związanych z kredytowaniem tak dużego zamówienia może decydować o tym, czy wykonawcy zdecydują się złożyć oferty w tym postępowaniu. Jest to jednak kwestia wtórna wobec zasadniczej okoliczności istnienia uzasadnionej potrzeby udzielenia zamówienia na całość dostaw. (…) W niniejszej sprawie, zarówno cel zamówienia, jakim jest kompleksowe wyposażenie nowego budynku, jak i kwestia związana z jego finansowaniem, powoduje, iż Zamawiający nie może podzielić zamówienia na części”.

Również w wyroku z dnia 2 stycznia 2017 r., KIO 2373/16, dotyczącym postępowania na wdrożenie Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego wraz z pozyskaniem danych do świadczenia e-usług oraz dostawą niezbędnego sprzętu komputerowego i szkoleniami użytkowników, Izba uznała za prawidłowe uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego – zamawiający wskazał m.in., że podział zamówienia na części spowoduje rozmycie się odpowiedzialności za cały zintegrowany system informatyczny, a także może skutkować trudnościami technicznymi w konfiguracji dostarczonego sprzętu. Mimo iż odwołujący w przedmiotowej sprawie przywoływał wskazane już wyżej zapisy Dyrektywy klasycznej, jednak „Odnośnie wykładni przepisu krajowego Izba uznała, iż nie nakłada on bezwzględnego obowiązku podziału zamówienia na części, stanowi natomiast o uprawnieniu zamawiającego do podziału zamówienia i nie zawiera wprost obowiązku wyjaśniania przez Zamawiającego przyczyn, dla których nie zastosował podziału zamówienia na części. Taki obowiązek wynika natomiast z normy ujętej w art. 96 ust. 1 pkt 11 Ustawy (…). Mając na uwadze, iż stanowiący podstawę dla tego obowiązku przepis art. 36aa ust. 1 Ustawy nie określa w jakich przypadkach Zamawiający powinien podzielić zamówienie na części, decyzja w tym zakresie pozostawiona jest autonomicznej woli Zamawiającego, który kieruje się w tym zakresie swoim potrzebami, w szczególności mając na uwadze zakres przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zakres zamówienia uzasadniał udzielenie zamówienia jednemu wykonawcy, który przyjmie na siebie odpowiedzialność za ryzyko niepowodzenia projektu, a dokonanie podziału zamówienia na części mogłoby to ryzyko przenieść na Zamawiającego i w konsekwencji uczynić niemożliwym osiągnięcie celu zamówienia publicznego”.

  1. Drugie zagadnienie praktyczne dotyczy tego, jak w świetle nowych regulacji prawidłowo dokonać podziału na części

W przypadku, gdy zamawiający zdecyduje się na podział zamówienia na części, w pierwszym rzędzie musi poinformować o tym wykonawców, niezależnie od trybu udzielenia zamówienia – w dokumencie wszczynającym postępowanie (zgodnie z art. 36aa ust. 2). Zamawiający w tym momencie określa także, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku czy wszystkich części zamówienia.

Z motywu 78 preambuły do Dyrektywy klasycznej wynika, że podział może następować:

  • na zasadzie ilościowej – tak by wielkość części zamówienia odpowiadała możliwościom małych i średnich przedsiębiorstw,
  • na zasadzie jakościowej – uwzględnieniu podlega udział przedsiębiorstw z konkretnych branż lub specjalizacji,
  • według różnych, kolejnych etapów realizacji zamówienia.

Nowością wprowadzoną nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. jest możliwość określenia przez zamawiającego maksymalnej liczby części zamówienia, które może uzyskać jeden wykonawca (art. 36aa ust. 3 i 4 PZP), przy czym zamawiający określa wówczas obiektywne i niedyskryminujące kryteria lub zasady, które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia (art. 36aa ust. 5 PZP). Z regulacji tych wynika szeroki zakres swobody dla zamawiającego, jedynym wymogiem jest obiektywność tych kryteriów oraz nienaruszanie zasad udzielania zamówień (w szczególności zasady równego traktowania wykonawców).

Aby te kryteria lub zasady były skuteczne i nie powodowały negatywnego wpływu na wydatkowanie środków, muszą być określone bardzo precyzyjnie, zamawiający musi umieć w znacznym stopniu przewidzieć możliwe scenariusze (w tym np. konieczność unieważnienia postępowania dla wybranych części, przekroczenie kwot przeznaczonych na realizację zamówienia, dokonywanie poprawek w ofertach zgodnie z art. 87 ust. 2 PZP), co może stanowić praktyczne utrudnienie dla efektywnego korzystania z art. 36aa ust. 3-5 PZP przez zamawiających.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Podmiotowe kryterium oceny ofert

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Podmiotowe kryterium oceny ofert została wyłączona

Redaktorzy Portalu we wcześniejszym artykule analizowali tematykę kosztu jako kryterium oceny ofert z uwzględnieniem nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z 28 lipca 2016 r. Poniższe rozważania dotyczą kryterium oceny ofert, wskazanego w art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczącego organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.

Zgodnie z podstawową dla udzielania zamówień normą wyrażoną w art. 91 ust. 3 ustawy Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Urząd Zamówień Publicznych potwierdził w swojej opinii „Kryteria oceny ofert a warunki udziału w postępowaniu w kontekście wymagania przez zamawiającego od wykonawców określonego doświadczenia”, że  właściwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne, w tym jego doświadczenie czy posiadanie znajomości określonej branży, nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie oferty najkorzystniejszej.

W ramach nowelizacji ustawy Pzp wprowadzono art. 91 ust. 2 pkt 5 PZP, który jednak daje zamawiającym możliwość zastosowania kryterium oceny ofert o charakterze jakościowym, odnoszącego się jednak do właściwości podmiotowych wykonawcy w postaci organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. W przypadku niektórych przedmiotów zamówienia ocena ich jakości może być dokonana jedynie w oparciu o ocenę osób uczestniczących w ich realizacji, zasad współpracy tych osób, prawidłowej organizacji zespołu i posiadanych kwalifikacjach. Tak się dzieje np. w przypadku usług, które mają być realizowane w przyszłości, jednostkowe, na indywidualne zamówienie, często niematerialne. Przykładem mogą być szkolenia, usługi projektowe czy architektoniczne.

W świetle regulacji podstawowej z art. 91 ust. 3 PZP należy przyjąć, że powyższe kryterium jest wyjątkiem, nie daje możliwości dowolnego stosowania innych kryteriów podmiotowych i musi być interpretowane ściśle. W szczególności wskazać należy, że musi dotyczyć personelu wyznaczonego wprost do realizacji przedmiotu zamówienia, a nie właściwości osób, którymi dysponuje zamawiający.

Nowa regulacja stanowi implementację art. 67 ust. 2 lit. b) Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE i art. 82 ust. 2 lit. b) Dyrektywy sektorowej 2014/25/UE. Regulacja ta uzasadniona została przez prawodawcę unijnego w motywie 94 do Dyrektywy klasycznej oraz motywie 99 do Dyrektywy sektorowej, który wskazał, iż zawsze, gdy kwalifikacje zatrudnionego personelu mają wpływ na poziom realizacji zamówienia, należy umożliwić zamawiającym zastosowanie jako kryterium udzielenia zamówienia organizacji, kwalifikacji i doświadczenia personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, ponieważ może to mieć wpływ na jakość wykonania zamówienia i tym samym na wartość ekonomiczną oferty. Jako przykłady wskazano tu w szczególności zamówienia na usługi intelektualne, doradcze i architektoniczne. Ustawodawca wskazał również, iż instytucje zamawiające powinny zapewnić faktyczne spełnianie przez wykonawców określonych standardów jakości. Istotnym wyzwaniem dla zamawiających jest także konieczność zapewnienia w ramach zawieranej umowy, aby zastąpienie tego personelu było możliwe jedynie za zgodą instytucji zamawiającej, a personel zastępczy zapewniał równoważny poziom jakości.

Wykonawca zawierając umowę z zamawiającym zobowiązuje się do tego, że przedmiot zamówienia realizowany będzie przez personel o określonych w umowie kwalifikacjach. Zmiany postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy są, zgodnie z art. 144 Pzp, zakazane, chyba że zachodzi jedna z przesłanek wymienionych w tym artykule, w tym gdy możliwość zmiany przewidziana została w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ. W odniesieniu do zmiany osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w przypadku zastosowania kryterium podmiotowego oceny ofert, zamawiający powinien wprowadzić zapisy umożliwiające zmianę personelu tylko w takiej sytuacji, gdy personel zastępczy będzie zapewniał równoważny poziom jakości, a także aby zmiany dokonywane były za jego zgodą i były odpowiednio umotywowane. Konieczne jest takie sprecyzowanie postanowień umownych, dzięki którym zapis dotyczący kwalifikacji podmiotowych wykonawcy nie będzie tylko zapisem pozornym i nie będzie dawał możliwości manipulacji. Z drugiej strony brak zapisów umożliwiających zmianę, w szczególnych przypadkach, personelu realizującego zamówienie, może skutkować brakiem możliwości realizacji umowy, dlatego w szczególnych przypadkach, kiedy personel nie może zostać zastąpiony innym, zamawiający powinien przewidzieć możliwość rozwiązania umowy.

Zastosowanie omawianego kryterium podmiotowego obwarowane jest ponadto warunkiem ustanowionym przez ustawodawcę, zgodnie z którym kryterium to może być zastosowane tylko wówczas, jeżeli może mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Konieczna więc będzie, przed zastosowaniem przez zamawiającego tego kryterium, wszechstronna analiza jego wpływu na ostateczny wynik postępowania. Wprowadzenie do SIWZ kryterium podmiotowego nie może w szczególności naruszać zasad proporcjonalności i uczciwej konkurencji.

W wyroku z dnia 26 marca 2015 r. w sprawie C-601/13 Ambisig, Trybunał Sprawiedliwości (TSUE) stwierdził, że poprzednio obowiązująca dyrektywa 2004/18/WE również nie sprzeciwiała się temu, by przy udzielaniu zamówienia na świadczenie usług o charakterze intelektualnym, szkolenia i doradztwa, zamawiający ustanowił jako kryterium przedmiotowe ocenę zdolności ekip zaproponowanych konkretnie przez ubiegających się wykonawców do wykonania tego zamówienia, które to kryterium uwzględnia skład ekipy, a także doświadczenie i życiorysy jej członków. W wyroku tym TSUE wyjaśnił, że zdolność do wykonania zamówienia publicznego może zależeć w znacznym stopniu od zawodowej wartości osób zobowiązanych do wykonania, na którą to wartość składają się doświadczenie zawodowe i wykształcenie tych osób, jeżeli więc zamówienie ma być wykonywane przez ekipę, to kompetencje i doświadczenie jej członków mają determinujące znaczenie dla oceny zdolności zawodowej tej ekipy. Zdolność ta może być cechą charakterystyczną oferty i jest związana z przedmiotem zamówienia w rozumieniu art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18. Trybunał odniósł się także do swojego poprzedniego wyroku w sprawie C-532/06 Lianakis i in., w którym wskazał, że przepisy unijne stoją na przeszkodzie temu, by w ramach postępowania przetargowego zamawiający brał pod uwagę doświadczenie oferentów, ich personel i wyposażenie oraz ich zdolność do wykonania zamówienia w przewidzianym terminie nie jako „kryteria wyboru jakościowego”, lecz jako „kryteria udzielenia zamówienia”. Trybunał wyjaśnił, że wyrok w sprawie Lianakis dotyczył cech podmiotowych wykonawców ogólnie, natomiast wypowiadając się w sprawie Ambisig Trybunał dopuszcza zastosowanie kryteriów podmiotowych w stosunku do konkretnych osób i ekip, które realizować będą przedmiot zamówienia.

Należy zauważyć, że w jednym postępowaniu wymagania związane z cechami podmiotowymi osób wyznaczonych do realizacji zamówienia mogą stanowić zarówno kryterium oceny ofert, jak i warunek udziału w postępowaniu. Pozwala to na zastosowanie przez zamawiającego różnych rozwiązań i lepsze dopasowanie stawianych wykonawcom wymogów do przedmiotu zamówienia. W szczególności zamawiający może określić minimalne wymagania dotyczące kwalifikacji osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, a w ramach kryterium oceny ofert przyznawać punkty za posiadanie wyższych niż minimalne kwalifikacji. Możliwe jest też takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu, że będą się one odnosiły jedynie do doświadczenia i kwalifikacji ogólnych wykonawcy, a personel oceniać w ramach kryteriów.

Autor: Dagmara Dragan, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Koszt jako kryterium oceny ofert

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Koszt jako kryterium oceny ofert została wyłączona

Kryteria oceny ofert były już przedmiotem analizy redaktorów Portalu, jednak nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych spowodowała konieczność podjęcia tego tematu na nowo.

Zgodnie ze znowelizowanym art. 91 ustawy PZP, kryteriami oceny ofert są co do zasady cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Należy jednak podkreślić, iż chociaż zgodnie z nowymi przepisami zamówienia udziela się w oparciu o ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie, to wciąż istnieje możliwość wyboru oferty jedynie w oparciu o kryterium ceny. Zamawiający nadal może zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, choć dla zamawiających klasycznych ustawodawca obwarował taką możliwość wymogiem określenia w opisie przedmiotu zamówienia standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia i wykazania w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia.

Po nowelizacji zamawiający ma możliwość zastosowania kryterium kosztu zamiast kryterium ceny, co ma największe znaczenie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wymaga ponoszenia nakładów eksploatacyjnych. Kryterium kosztu pozwala na uwzględnienie koniecznych wydatków związanych z utrzymaniem, użytkowaniem, wycofaniem z eksploatacji czy szkoleniem użytkowników urządzenia będącego przedmiotem zamówienia.

Nowelizacja ustawy PZP wprowadziła art. 91 ust. 3b-3d, zgodnie z którymi kryterium kosztu można określić na podstawie kosztu w cyklu życia produktu, którego definicję zawiera Dyrektywa klasyczna 2014/24/UE w art. 2 pkt 20, zgodnie z którym cykl życia to wszystkie kolejne lub powiązane ze sobą etapy, w tym działania badawczo-rozwojowe, które należy wykonać, produkcja, obrót i jego warunki, transport, użytkowanie i utrzymanie w całym okresie istnienia produktu lub obiektu budowlanego lub świadczenia usługi lub nabycia surowca lub wytworzenia zasobów po wywóz, usunięcie i zakończenie obsługi lub użytkowania.

Wszystkie koszty poniesione w trakcie cyklu życia robót budowlanych, dostaw lub usług składają się na rachunek cyklu życia. Zgodnie z art. 91 ust. 3c ustawy PZP są to w szczególności koszty związane z:

  • nabyciem produktu,
  • użytkowaniem produktu, w szczególności zużyciem energii i innych zasobów,
  • utrzymaniem,
  • wycofaniem z eksploatacji, w szczególności koszty zbiórki i recyklingu.

Zamawiający mający zamiar wprowadzić w SIWZ kryterium kosztu będzie musiał przeprowadzić analizę powyższych punktów, uwzględniającą specyfikę produktu i jego użytkowania – inaczej rachunek cyklu życia będzie ustalany w postępowaniu na dostawę pojazdów, a inaczej na budowę budynku biurowego. W poniższych rozważaniach przykłady odnosić się będą w szczególności do postępowań na zakup samochodów.

Koszty związane z nabyciem produktu będą oznaczały zazwyczaj po prostu cenę. Konieczne może się jednak okazać doprecyzowanie, co powinna uwzględniać zaoferowana cena. Chodzi w szczególności o to, aby nie zdublowały się wydatki wliczane przez wykonawców do poszczególnych kategorii kosztów. W ramach tej kategorii należy również uwzględnić koszty związane z finansowaniem inwestycji, np. koszty kredytu.

Koszty użytkowania produktu oznaczają wydatki związane z jego eksploatacją i wiązać się mogą nie tylko ze zużyciem energii, ale także na przykład ze zużyciem wody, tonerów drukujących czy paliwa. Zastosowanie kryterium kosztu spowoduje więc faworyzowanie produktów, które mogą być droższe w nabyciu, ale tańsze w utrzymaniu, przykładowo budynków niskoenergetycznych, urządzeń energooszczędnych czy nawet pojazdów hybrydowych lub elektrycznych. W przypadku urządzeń elektrycznych kalkulacja kosztów eksploatacji powinna uwzględniać deklarację producenta co do poziomu poboru mocy, a w przypadku pojazdów – średnie zużycie paliwa. Koszty energii i paliwa powinny opierać się na stawkach zawartych w umowach z dostawcami. Parametry energochłonności podawane przez producentów mają charakter deklaratywny, jednak są wystarczające dla celów porównania ofert złożonych przez wykonawców.

W zakresie kosztów utrzymania wskazać należy wszystkie te wydatki, które wiążą się z zapewnieniem gotowości urządzenia czy obiektu do użytkowania, w szczególności zaś koszty napraw, ubezpieczenie czy koszty administracyjne (np. rejestracja w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest samochód).

Koszty związane z wycofaniem z eksploatacji, czyli koszty zbiórki i recyklingu, są trudne do określenia. Przykładowo, w polskim ustawodawstwie sprzedawcy akumulatorów zobowiązani są do poboru opłaty depozytowej, która jest zwracana przy oddawaniu akumulatora do utylizacji.

Ponadto, co istotne z punktu widzenia polityki klimatycznej UE, rachunek kosztów cyklu życia produktu obejmować może również koszty przypisywane ekologicznym efektom zewnętrznym, dotyczące emisji gazów cieplarnianych i innych zanieczyszczeń lub związane z łagodzeniem zmian klimatu, o ile ich wartość pieniężną można określić i zweryfikować. Zauważyć należy, iż ustawodawca nie ogranicza tych kosztów jedynie do cyklów życia produktu związanych z ich użytkowaniem przez zamawiającego. W rachunku cyklu życia produktu należy więc uwzględniać wszystkie fazy życia produktu, od jego projektowania do wycofania z eksploatacji i rozbiórki lub recyklingu. Metoda oceny zewnętrznych kosztów środowiskowych musi odpowiadać następującym warunkom:

  • musi być oparta na kryteriach możliwych do zweryfikowania i niedyskryminacyjnych,
  • musi być dostępna dla wszystkich zainteresowanych stron,
  • wymagane dane mogą zostać dostarczone uzasadnionym nakładem sił przez wykonawców działających z należytą starannością.

Metody szacowania zewnętrznych kosztów środowiskowych muszą zachować ogólny charakter, nie mogą służyć jedynie na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mogą być one opracowywane na dowolnym szczeblu administracyjnym, a więc mogą mieć charakter lokalny, regionalny lub krajowy, jednak nie mogą prowadzić do zakłócenia konkurencji. Wyjątkiem są koszty, do szacowania których stosowanie wspólnej metody kalkulacji jest obowiązkowe na mocy przepisów unijnych wymienionych w załączniku XIII do dyrektywy klasycznej 2014/24/UE lub w załączniku XV do dyrektywy sektorowej 2014/25/UE. Obecnie istnieje konieczność stosowania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/33/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania ekologicznie czystych i energooszczędnych pojazdów transportu drogowego, która w art. 6 wskazuje metodologię wyliczania wartości pieniężnej kosztów operacyjnych podczas całego cyklu użytkowania dla zużycia energii oraz dla emisji CO2 i zanieczyszczeń. Przepisy tej dyrektywy zostały implementowane do polskiego porządku prawnego w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 10 maja 2011 r. w sprawie innych niż cena obowiązkowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych.

Zamawiający, po określeniu poszczególnych kosztów, musi ustalić także długość cyklu życia, czyli czasu, dla którego koszty będą badane. Wskazuje się, że powinien to być minimum okres gwarancji, ale dobrym rozwiązaniem, pozwalającym na porównanie ofert, może być przyjęcie jako długości cyklu życia okresu amortyzacji. Trzeba jednak mieć na uwadze fakt, iż zamawiający, po upływie okresu gwarancji, może zacząć korzystać z części nieautoryzowanych, tańszych zamienników, co spowodować może znaczne różnice między zakładanym a rzeczywistym kosztem cyklu życia. W przypadku usług może to być przykładowo czas realizacji umowy i okres rękojmi.

Należy zwrócić uwagę, że wysokość wszystkich kosztów wskazanych przez ustawodawcę w art. 91 ust. 3c, z wyjątkiem kosztu nabycia, jest niepewna i w rzeczywistości niemożliwa do przewidzenia przez wykonawcę lub zamawiającego z pełną dokładnością. Niepewność ostatecznego kosztu cyklu życia produktu wiązać się może np. ze zmianami cen materiałów eksploatacyjnych czy energii. W związku z tym, aby minimalizować ryzyko różnic w obliczonych i rzeczywistych kosztach cyklu życia, ustawodawca w art. 91 ust. 3d ustawy nałożył na zamawiających szacujących koszty z wykorzystaniem podejścia opartego na rachunku cyklu życia przedmiotu zamówienia obowiązek określenia w SIWZ danych, które mają przedstawić wykonawcy oraz metody, którą zamawiający zastosuje do określenia kosztów cyklu życia na podstawie tych danych.

Zastosowanie kryterium kosztu może wiązać się z koniecznością zmiany opisu przedmiotu zamówienia w celu uzyskania zadeklarowanych przez wykonawcę kosztów. Aby uniknąć sytuacji, w której rzeczywiste koszty serwisu posprzedażnego są wyższe niż podane przez wykonawców, zamawiający może zastosować wraz z kryterium kosztu inne kryterium, w szczególności określone w art. 91 ust. 2 pkt 6, a więc kryterium serwisu posprzedażnego i pomocy technicznej. Przykładowo, zamawiający może określić jako opis przedmiotu zamówienia „dostawa samochodu osobowego wraz ze świadczeniem usług serwisowych i naprawczych”. Może się to okazać dobrym rozwiązaniem, pozwalającym na wybór takiej oferty, która będzie dla zamawiającego rzeczywiście najkorzystniejsza pod względem ekonomicznym.

 

Autor: radca prawny Adam Wawrzynowicz, Dagmara Dragan, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Czasopismo Portal Zamówienia.org.pl ISSN 2544-1825

Wytyczne UZP dotyczące podziału zamówienia na części i uzasadnienia odstąpienia od dokonania takiego podziału

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Wytyczne UZP dotyczące podziału zamówienia na części i uzasadnienia odstąpienia od dokonania takiego podziału została wyłączona

W dniu 28 lipca 2016 r. Prezes UZP opublikował na stronie internetowej UZP pytania i odpowiedzi dotyczące nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 154c. 1. Prezes UZP został zobowiązany do dążenia do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów ustawy przez zamawiających, dlatego też wszelkie oficjalne wytyczne zyskały jeszcze na znaczeniu.

Jednym z zagadnień, które zostało przedstawione przez UZP, jest podział zamówienia na części. We wcześniej obowiązującej ustawie PZP taki podział zamówienia na części był uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego, natomiast w świetle znowelizowanych przepisów sytuacja przedstawia się inaczej.

Zgodnie z nowym art. 36aa PZP, zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części w ogłoszeniu / SIWZ czy też zaproszeniu skierowanym do wykonawców, przy czym jednocześnie może wskazać maksymalną liczbę części, na które może być udzielone zamówienie jednemu wykonawcy, określając obiektywne i niedyskryminujące kryteria lub zasady, które będą miały zastosowanie, jeżeli jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę tych części zamówienia. Jednocześnie zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP zamawiający zobowiązany jest do wskazania w protokole z postępowania powodów niedokonania podziału zamówienia na części, co wskazuje na brak całkowitej swobody zamawiającego przy podejmowaniu decyzji czy dane zamówienie ma być podzielone na części, czy też nie.

Zadano pytanie, w jaki sposób należy uzasadnić brak podziału zamówienia na części. Prezes UZP wskazał wprost, że takim uzasadnieniem nie mogą być wyłącznie korzyści organizacyjne po stronie zamawiającego, takie jak wygodniejsza obsługa jednej umowy niż kilku. Stanowisko to wynika z wykładni celowościowej przepisu, odnoszącej się do jednego z głównych celów nowych dyrektyw, jakim jest zwiększenie konkurencji między wykonawcami m.in. poprzez szersze dopuszczenie do udziału w postępowaniach wykonawców z sektora MŚP. Motyw 78 preambuły do Dyrektywy klasycznej określa przykładowe zasadne przesłanki braku podziału zamówienia na części:

  • podział na części groziłby ograniczeniem konkurencji,
  • nadmierne koszty,
  • nadmierne trudności techniczne,
  • potrzeba skoordynowania działań w przypadku podziału na części zagrażałaby prawidłowej realizacji całości zamówienia.

Prezes UZP wskazał zatem, że koszty czy też niewielkie trudności, albo też nieznaczne kłopoty ze skoordynowaniem realizacji całości zamówienia, nie będą wystarczającą przesłanką do odstąpienia od podziału zamówienia na części. Tym bardziej zatem taką przesłanką nie będzie wyłącznie wygoda zamawiającego.

Jednocześnie Prezes UZP zastrzegł, że każdy przypadek odstąpienia od podziału zamówienia na części powinien być oceniany odrębnie, przy uwzględnieniu wszystkich jego okoliczności.

Kolejne pytanie dotyczyło sytuacji, w której zamawiający dokonuje podziału zamówienia na mniej części niż jest to możliwe, a dokładnie oceny, czy takie działanie będzie naruszeniem przepisów ustawy PZP. Prezes UZP nie udzielił jednoznacznej odpowiedzi, podkreślając, że każdy przypadek powinien być oceniany odrębnie, ale dając jednocześnie wskazówkę, że nadrzędnym kryterium oceny takiego działania będzie zagwarantowanie uczciwej konkurencji i dostępu do zamówienia podmiotów z sektora MŚP.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Przesłanki odrzucenia oferty po nowelizacji Prawa zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Przesłanki odrzucenia oferty po nowelizacji Prawa zamówień publicznych została wyłączona

28 lipca 2016 r. weszła w życie większość postanowień ustawy nowelizującej Prawo zamówień publicznych, o której pisaliśmy już wcześniej m.in. w artykule omawiającym wprowadzane zmiany. W ramach wdrożenia do polskiego porządku prawnego dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady – Dyrektywy klasycznej, tzn. dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych oraz Dyrektywy sektorowej, tzn. dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, zmianie ulegną między innymi przesłanki odrzucenia oferty przez zamawiającego.

Ustawodawca podtrzymał w ustawie PZP zamknięty katalog okoliczności, w których następuje odrzucenie oferty wykonawcy złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wprowadził jednak istotne zmiany:

  1. rażąco niska cena została rozszerzona o rażąco niski koszt (jako konsekwencja wprowadzenia w znowelizowanej PZP, art. 91 ust. 2, kryterium kosztu),
  2. analogicznie do powyższego, błędy w obliczeniu ceny zostały uzupełnione o błędy w obliczeniu kosztu,
  3. niewniesienie wadium, lub jego wniesienie w sposób nieprawidłowy, zgodnie ze znowelizowaną ustawą, stanowi przesłankę odrzucenia oferty, a nie jak dotychczas – wykluczenia wykonawcy z postępowania,
  4. podobnie brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jest po nowelizacji przesłanką odrzucenia oferty, a nie wykluczenia wykonawcy.

Ponadto ustawodawca wprowadził dwie całkowicie nowe przesłanki odrzucenia oferty:

  1. oferta wariantowa nie spełnia minimalnych wymagań określonych przez zamawiającego,
  2. przyjęcie oferty naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób.

Ostatnia z przesłanek wpisuje się w szersze uregulowanie sytuacji, gdy zamówienia publiczne mogą wpływać na bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa (aż po możliwość unieważnienia postępowania, odstąpienia od umowy lub odstąpienia od stosowania przepisów PZP).

Omawiając przesłanki odrzucenia oferty, warto przeanalizować sposób ich uregulowania w przepisach unijnych, które zostały transponowane do polskiego porządku prawnego. Dyrektywa klasyczna wprowadza definicje oferty nieprawidłowej, niedopuszczalnej oraz nieodpowiedniej. Zgodnie z art. 26 ust. 4 lit. b tej Dyrektywy, oferta nieprawidłowa to taka, która jest niezgodna z dokumentami zamówienia, została uznana za rażąco tanią lub otrzymana z opóźnieniem. Także w przypadku istnienia dowodów na zmowę lub korupcję, uznaje się, że złożona oferta jest nieprawidłowa. Z kolei niedopuszczalność oferty wiąże się z brakiem wymaganych kwalifikacji oferentów oraz przekroczeniem przez ofertę budżetu instytucji zamawiającej, który zamierza przeznaczyć na zakup lub wykonanie przedmiotu zamówienia. W art. 32 ust. 2 lit. a Dyrektywy klasycznej wprowadzono definicję oferty nieodpowiedniej, to znaczy takiej, która nie jest w stanie, bez istotnych zmian, zaspokoić potrzeb i spełnić wymogów instytucji zamawiającej określonych w dokumentach zamówienia. Oferty, które uznane zostaną za nieprawidłowe, niedopuszczalne lub nieodpowiednie powinny zostać odrzucone przez zamawiającego. Dyrektywa klasyczna wskazuje jednak wyjątki od tej zasady, które dotyczą przede wszystkim ofert uznanych za rażąco tanie oraz tych, które proponują rozwiązania inne niż wskazane w opisie przedmiotu zamówienia.

W przypadku ofert rażąco tanich, ich odrzucenie wymaga konsultacji zamawiającego z oferentem. Oferta może zostać odrzucona tylko wówczas, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów. Ponadto, gdy zamawiający stwierdzi, że rażąco niska cena jest wynikiem uzyskania pomocy publicznej, może on odrzucić ofertę wyłącznie, gdy wykonawca nie jest w stanie udowodnić w wystarczającym terminie wyznaczonym przez zamawiającego, że pomoc ta była zgodna z zasadami rynku wewnętrznego w rozumieniu art. 107 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). W przypadku odrzucenia oferty w takich okolicznościach, konieczne jest zawiadomienie o tym Komisji Europejskiej.

Dyrektywa klasyczna formułuje także inne wyjątki od wprowadzonych przesłanek odrzucenia oferty opierających się na definicjach oferty nieprawidłowej, niedopuszczalnej i nieodpowiedniej. W szczególności zamawiający nie może odrzucić oferty tylko z tego powodu, że jest ona niezgodna z opisem przedmiotu odnoszącym się do norm, europejskich ocen technicznych i systemów referencji technicznych, a wykonawca udowodni, iż proponowane rozwiązania w stopniu równoważnym spełniają określone wymagania. Zamawiający nie może żądać od wykonawców, by oferowali produkty lub usługi, które uzyskały uprzednio certyfikat zgodności z konkretną normą, bez umożliwienia przedstawienia rozwiązań równoważnych. W tej kwestii wypowiedział się już Trybunał Sprawiedliwości, który wskazał, iż takie postępowanie stanowiłoby naruszenie przepisu art. 34 TFUE ustanawiającego zasadę swobodnego przepływu towarów (wyrok z dnia 22 września 1988 r. w sprawie 45/87 Komisja Wspólnot Europejskich v. Irlandia). Ponadto, zgodnie z Dyrektywą, zamawiający nie może odrzucić oferty wariantowej, jeśli dopuścił składanie takich ofert, jeżeli jej wybór doprowadzi do udzielenia zamówienia na usługi zamiast na dostawy lub odwrotnie.

Autor: Dagmara Dragan, Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Tagi: dyrektywa klasyczna, nowelizacja PZP, odrzucenie oferty, rażąco niska cena, oferta nieprawidłowa, oferta niedopuszczalna, oferta wariantowa, wadium

Istotna zmiana umowy w zamówieniach publicznych – nowelizacja, orzecznictwo i opinia UZP

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , , , Możliwość komentowania Istotna zmiana umowy w zamówieniach publicznych – nowelizacja, orzecznictwo i opinia UZP została wyłączona

Instytucja niedozwolonej zmiany umowy w prawie zamówień publicznych została już omówiona w artykule opublikowanym na Portalu Zamowienia.org.pl w czerwcu br. Poniżej szczegółowo opisano zagadnienie istotnej zmiany zamówienia publicznego.

W dotychczasowym stanie prawnym zmiana istotnych postanowień umowy była możliwa jedynie wówczas, gdy zamawiający przewidział taką ewentualność w dokumentach zamówienia oraz określił jej warunki. Projekt nowelizacji określa także inne sytuacje, w których możliwa będzie zmiana umowy.

Ustawodawca przewidział w znowelizowanym art. 144 ust. 1 PZP możliwość zmiany umowy w kilku przypadkach. Jedna z przesłanek modyfikacji treści umowy dotyczy zmian, które nie są istotne. Zgodnie z projektowaną treścią art. 144 ust. 1e PZP, zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:

  1. zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru tej umowy w pierwotnym brzmieniu,
  2. nie zmienia ogólnego charakteru umowy, alezachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
    • zmiana wprowadza takie warunki, które spowodowałyby uczestnictwo (realne lub potencjalne) w postępowaniu innych wykonawców lub wybór oferty innej treści,
    • prowadzi do zmiany równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy w sposób, który nie został przewidziany w pierwotnej umowie,
    • zmiana znacznie rozszerza zakres świadczeń i zobowiązań wykonawcy,
    • zmiana polega na zastąpieniu wykonawcy nowym, w przypadkach innych niż przewidziane w ustawie.

Powyższe przesłanki przewidziane w projekcie nowelizacji ustawy PZP są zgodne z treścią art. 72 Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE. W punkcie 109 preambuły Dyrektywy wskazano ponadto, że zmiana umowy nie może nastąpić w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, rozumianą na przykład jako zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia, lub jako całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takim przypadku można każdorazowo zakładać potencjalny wpływ na wynik postępowania.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) po raz pierwszy wypowiedział się na temat możliwości wprowadzania zmian w zawartych umowach w sprawie Komisja przeciwko Francji (C-337/98), stwierdzając, iż w świetle prawa wspólnotowego, ze względu na cel zapewnienia zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, zmiany w postanowieniach umowy w czasie jej trwania są równoznaczne z udzieleniem nowego zamówienia, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Doprecyzowanie tego stanowiska TSUE nastąpiło orzeczeniem z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur BmbH przeciwko Republice Austrii), w którym Trybunał podniósł, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną w sytuacji, kiedy wprowadza warunki, które, gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona, a także modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść Wykonawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.

Zagadnienie związane z możliwością wprowadzenia zmian do umowy pojawiło się także w orzecznictwie polskich sądów. Sąd Okręgowy w Szczecinie wypowiedział się w temacie oceny charakteru umowy, którego modyfikacja jest jedną z przesłanek uznania zmiany umowy za istotną (projektowany art. 144 ust. 1e lit. a) PZP). Zgodnie z wyrokiem tego sądu z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt VII U 848/12, dla prawidłowej oceny charakteru prawnego łączącego strony stosunku prawnego „decydujące znaczenie mają ustalenia faktyczne dotyczące okoliczności zawarcia umowy, jej celu i zamiaru stron. O charakterze umowy decyduje zatem jej treść w zakresie wszystkich elementów zobowiązania. Sama terminologia, jaką posługiwały się strony w spornych umowach, jest bez znaczenia przy interpretowaniu i oznaczaniu faktycznego łączącego ich stosunku prawnego. Nazwa umowy nie przesądza o jej rodzaju. Jeśli bowiem tytuł nie odpowiada istocie umowy, należy badać treść umowy oraz sposób jej faktycznego wykonywania”.

Zbieżne z wyżej przytoczonymi orzeczeniami stanowisko reprezentuje także Urząd Zamówień Publicznych w opinii dotyczącej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z ustawową zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT), wskazując, iż „z istotną zmianą postanowień umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy PZP będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone”. Zgodnie z ww. opinią UZP, która powinna mieć nadal zastosowanie w tej kwestii w zmienionym stanie prawnym, ocena istotności zmiany umowy powinna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, w szczególności zakresu, w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu czy też potencjalnego wpływu zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców. UZP wskazuje również, że dokonując oceny istotności zmiany umowy należy uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad obowiązujących w procesie udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości.

 

Autor: radca prawny Kamil Iwicki, Dagmara Dragan, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Czasopismo Portal Zamówienia.org.pl, ISSN 2544-1825

Jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ)

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ) została wyłączona

W dniu 5 stycznia 2016 r. Komisja Europejska wydała Rozporządzenie wykonawcze nr 2016/7 ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Delegacja do wydania tego Rozporządzenia określona została w art. 59 ust. 2 Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE oraz w art. 80 ust. 3 Dyrektywy sektorowej 2014/25/UE. Istotne jest, że Rozporządzenie wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich bez konieczności dokonania jego dodatkowej implementacji.

Oznacza to, że wykonawcy w obecnym stanie prawnym już teraz mogą – a po wejściu w życie nowelizacji PZP – będą zobowiązani, składać w postępowaniu oświadczenia potwierdzające: (1) brak podstaw do wykluczenia z postępowania oraz (2) spełnianie warunków udziału w postępowaniu, właśnie w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (w skrócie JEDZ). Projekt nowelizacji ustawy PZP przewiduje złożenie takiego dokumentu jedynie w postępowaniach powyżej progów unijnych, w postępowaniach o mniejszej wartości – stosowne oświadczenie będzie miało formę wskazaną przez zamawiającego, przy czym nowelizacja PZP przewiduje, że dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu – będzie składał jedynie ten wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.

Formularz jest przedstawiany przez wykonawców albo na etapie składania ofert (jeśli postępowanie jest jednoetapowe), albo też wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (w postępowaniach wieloetapowych). Obecnie JEDZ powinien być wnoszony w sposób określony w PZP, czyli pisemnie, natomiast po dniu 18 kwietnia 2018 r. – wyłącznie w formie elektronicznej za pomocą narzędzia, które jest aktualnie przygotowywane przez KE (taki też termin wejścia w życie elektronicznego przekazywania JEDZ jest przewidywany w projekcie ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych i innych ustaw).

W formularzu JEDZ przedstawiane są dane następujących podmiotów:

  • wykonawców, przy czym w przypadku wykonawców występujących wspólnie, formularz ten składa każdy z nich,
  • podmiotów trzecich, na zasoby których powołuje się wykonawca – przy czym w odniesieniu do tych podmiotów formularz powinien być wypełniony w takim zakresie, w jakim wykonawca korzysta z zasobów podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także w odniesieniu do przesłanek wykluczenia,
  • podwykonawców, którym wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, jeżeli zamawiający wymagał wskazania takich podwykonawców – wówczas, w odniesieniu do tych podmiotów, formularz powinien być wypełniony w zakresie weryfikacji podstaw wykluczenia.

JEDZ składa się z sześciu części, z których pierwsza wypełniana jest przez zamawiającego, a pozostałe przez wykonawcę:

  • Część I – identyfikacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
  • Część II – identyfikacja wykonawcy,
  • Część III – przesłanki wykluczenia,
  • Część IV – warunki udziału w postępowaniu,
  • Część V – kryteria selekcji,
  • Część VI – podpisy.

JEDZ, w postaci standardowego formularza wprowadzonego powyższym Rozporządzeniem, obowiązuje od chwili wejścia w życie krajowych środków wdrażających dyrektywę 2014/24/UE, a w przypadku takim jak polski, gdzie nowelizacja ustawy PZP nie została jeszcze uchwalona – najpóźniej od dnia 18 kwietnia 2016 r. Dlatego też Prezes UZP w Komunikacie dotyczącym obowiązywania obu dyrektyw, opublikowanym w dniu 18 kwietnia 2016 r., wskazał jako działanie zasadne, jeszcze pod rządami obecnie obowiązującej PZP przed nowelizacją, akceptowanie oświadczenia własnego wykonawców składanego w postaci JEDZ w postępowaniach o wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne.

Urząd Zamówień Publicznych opracował już wstępną wersję szczegółowej instrukcji wypełniania JEDZ (która może być jeszcze aktualizowana w celu dostosowania jej do ostatecznej wersji nowelizacji ustawy PZP), dostępną na stronie internetowej UZP.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

 

Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych – przyjęty przez Sejm

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych – przyjęty przez Sejm została wyłączona

W dniu 13 maja 2016 r. Sejm, po trzecim czytaniu, przyjął rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych i niektórych innych ustaw, kierując go następnie do dalszych prac w Senacie. Przypominamy w związku z tym o kluczowych zmianach, które przyniesie znowelizowana PZP:

Najważniejsze zmiany wynikające z wdrożenia Dyrektyw klasycznej 2014/24/UE oraz sektorowej 2014/25/UE:

  • Wprowadzenie komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dotyczącej również składania ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu).
  • Większa elastyczność procedur udzielania zamówień publicznych, przejawiająca się w szczególności w zmniejszeniu ilości formalności, jakich wykonawcy będą musieli dopełnić przystępując do postępowania (poprzez wprowadzenie oświadczenia dla postępowań poniżej progów UE oraz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia dla postępowań o wyższej wartości), czy też większych możliwości praktycznego wykorzystania negocjacji oraz zmianę przesłanek zastosowania trybów takich jak negocjacje z ogłoszeniem czy dialog konkurencyjny.
  • Wprowadzenie szczegółowych regulacji dotyczących udzielania zamówień, podlegających różnym reżimom (np. zamówień klasycznych, sektorowych oraz w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa).
  • Duży nacisk na pozaekonomiczne cele zamówień publicznych, związane w szczególności z integracją społeczną, ochroną środowiska czy też wspieraniem innowacyjności, poprzez:
  • z jednej strony wprowadzenie zapisów umożliwiających zamawiającym dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyłącznie zakładów pracy chronionej lub wykonawców, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych (przy minimalnym procentowym wskaźniku zatrudnienia tej kategorii osób, nie mniejszym niż 30%),
  • z drugiej strony – możliwość określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań związanych z jego realizacją, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością lub zatrudnieniem, w szczególności dotyczące zatrudnienia osób bezrobotnych, młodocianych, niepełnosprawnych. Temu celowi służy również nowy tryb udzielenia zamówienia – partnerstwo innowacyjne.
  • Ułatwienie – przynajmniej teoretyczne – lepszego dostępu do rynku przedsiębiorcom z kategorii MŚP, poprzez wprowadzenie maksymalnych pułapów dla warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności ekonomicznej (w przypadku żądania przez zamawiającego określonego minimalnego rocznego przychodu w obszarze objętym zamówieniem, nie może być on wyższy od dwukrotności wartości szacunkowej – chyba że zamawiający uzasadni konieczność żądania wyższej kwoty) oraz ułatwienie udzielania zamówień w częściach (Dyrektywa klasyczna i sektorowa upoważniają państwa członkowskie do wprowadzenia obowiązku podziału zamówienia na części – w projekcie nowelizacji PZP przewidziano jednak swobodę dla zamawiającego w tym zakresie, dlatego też ułatwienie dostępu MŚP do zamówień może być jedynie teoretyczne a nie praktyczne).
  • Podział przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na obligatoryjne i fakultatywne – oraz wprowadzenie tzw. procedury sanacyjnej, dzięki której w przypadku większości przesłanek wykluczenia wykonawca będzie mógł przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności).
  • Wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium kosztu, które może polegać m.in. na rachunku kosztów cyklu życia.
  • Bardziej precyzyjne regulacje dotyczące dysponowania potencjałem podmiotów trzecich oraz podwykonawstwa (nie tylko w postępowaniach na roboty budowlane, ale również dostawy i usługi).
  • Większe możliwości aneksowania umów (nowelizacja PZP zawiera szeroki katalog podstaw wprowadzania takich aneksów, w tym definiuje czym jest istotna zmiana umowy).
  • Wprowadzenie kategorii tzw. zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, dla których procedura udzielania zamówień uległa znacznemu uproszczeniu.
  • Wprowadzenie zamówień in house, które zgodnie z nowelizacją PZP nie będą jednak stanowić podstawy do udzielenia zamówień bez zastosowania ustawy, a będą jedynie stanowiły uzasadnienie dla trybu zamówienia z wolnej ręki (o czym pisaliśmy w artykule: Zamówienia in house).
  • Zmiana zasad udzielania zamówień w ramach umów ramowych.

Inne istotne zmiany, niewynikające z wdrożenia Dyrektyw to m.in.:

  • Wzmocnienie obowiązku stosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium lub kryterium dominującego w stosunku do zamawiających objętych reżimem zamówień klasycznych.
  • Przyjęcie obowiązku wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane, w sytuacji gdy spełnione są kryteria stosunku pracy określone w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.
  • Wprowadzenie regulacji dotyczących wydawania opinii przez Prezesa UZP w celu interpretacji ustawy.

Szczegółowo o nowelizacji pisaliśmy już w artykułach: Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym omówiliśmy rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 19 stycznia 2016 r. i niektórych innych ustaw, oraz Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych – po zmianach, który dotyczył wersji po zmianach z dnia 24 marca 2016 r. Wersja przyjęta w Sejmie w dniu 13 maja 2016 różni się od tej z 24 marca 2016 r. nieznacznie, a zmiany mają charakter głównie porządkujący lub doprecyzowujący.

Przypominamy, że nowelizacja wejdzie w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, z wyjątkiem przepisów dotyczących:

  • komunikacji elektronicznej z wykonawcami (projektowany art. 10a – 10 g), która dla postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego wejdzie w życie 18 kwietnia 2017 r., a dla pozostałych zamawiających – 18 października 2018 r., z wyjątkiem elektronicznego składania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, która to regulacja wejdzie w życie 18 kwietnia 2018 r.,
  • powoływania zespołu do nadzoru nad realizacją udzielonego zamówienia (projektowany art. 20a), który to przepis wchodzi w życie po upływie 6 miesięcy od dnia ogłoszenia,
  • zamówień in house, które wejdą w życie z dniem 1 stycznia 2017 r.,
  • delegacji ustawowej skierowanej do ministra właściwego do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa do wydania rozporządzenia określającego metodę kalkulacji kosztów cyklu życia budynków oraz sposób przedstawiania informacji o tych kosztach, kierując się potrzebą zapewnienia ujednolicenia i wiarygodności tych kalkulacji – która wejdzie w życie po upływie 24 miesięcy od dnia ogłoszenia.

Ponieważ implementacja zapisów nowych Dyrektyw nie nastąpiła do dnia 18 kwietnia 2016 r., Prezes UZP wydał w tym zakresie stosowny Komunikat, w którym wskazał, że:

  • do postępowań poniżej progów unijnych mają zastosowanie aktualnie obowiązujące przepisy PZP,
  • natomiast do postępowań, w których wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych, mają zastosowanie przepisy obowiązującej PZP z uwzględnieniem zasady bezpośredniej skuteczności dyrektyw.

Zgodnie z tą zasadą wykonawcy będą mogli powoływać się w stosunkach z zamawiającymi na uprawnienia przyznane im na mocy nowych Dyrektyw, a na zamawiających będą ciążyły skorelowane z uprawnieniami wykonawców obowiązki, o ile przepisy Dyrektyw są w tym zakresie precyzyjne i bezwarunkowe.

Dlatego też Prezes UZP zalecił stosowanie m.in.:

  • zasad dotyczących udzielania zamówień podlegających różnym reżimom (art. 3 Dyrektywy klasycznej, art. 5 i 6 Dyrektywy sektorowej);
  • przy opisie przedmiotu zamówienia – obowiązku zapewnienia dostępności dla wszystkich użytkowników, w szczególności dla osób niepełnosprawnych, w przypadku wszystkich zamówień, które przeznaczone są do użytku osób fizycznych;
  • podziału zamówienia na części w celu zapewnienia jak najszerszego dostępu do zamówień dla MŚP, a w przypadku niedokonania takiego podziału, przygotowania uzasadnienia takiej decyzji;
  • nieograniczonego, pełnego, bezpośredniego i bezpłatnego dostępu do dokumentów zamówienia za pomocą środków elektronicznych;
  • 30-dniowego terminu składania ofert wstępnych w postępowaniach prowadzonych w trybie negocjacji z ogłoszeniem;
  • wydłużenia terminu składania ofert lub ofert wstępnych o 5 dni (obowiązek ten nie dotyczy przetargu nieograniczonego) w przypadkach, w których zamawiający nie zapewnia dostępu do dokumentów zamówienia za pomocą środków elektronicznych;
  • odstąpienia od stosowania procedury uproszczonej do usług o charakterze niepriorytetowym (określonych przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i nie priorytetowym), które nie są wskazane w załączniku XIV do Dyrektyw klasycznej i załączniku XVII do Dyrektywy sektorowej;
  • trybu negocjacji z ogłoszeniem tylko w przypadku spełnienia przesłanki określonej w art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp;
  • odstąpienia od żądania od wykonawców legitymowania się minimalnym rocznym obrotem przekraczającym maksymalnie dwukrotność szacunkowej wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków;
  • akceptowania składanego przez wykonawców jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia;
  • samodzielnego pobierania dokumentów znajdujących się w bezpłatnych, ogólnodostępnych bazach danych państw członkowskich Unii Europejskiej oraz uwzględniania dokumentów znajdujących się posiadaniu zamawiającego;
  • dopuszczenia procedury sanacyjnej wobec wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania.

 

W związku z szerokim zakresem planowanych zmian będziemy przygotowywać dla naszych czytelników analizy, dotyczące poszczególnych nowych zapisów ustawy PZP oraz na bieżąco informować o opiniach Prezesa UZP i wyrokach KIO w tym zakresie.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.