dyrektywa sektorowa

Zmiana terminu wejścia w życie pełnej elektronizacji zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , Możliwość komentowania Zmiana terminu wejścia w życie pełnej elektronizacji zamówień publicznych została wyłączona

W dniu 22 sierpnia 2018 r., Dz.U. poz. 1603, opublikowana została ustawa z dnia 20 lipca 2018 r. zmieniająca ustawę – Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.

Podstawowym celem najnowszej zmiany przepisów w zakresie zamówień publicznych jest przesunięcie w czasie obowiązku elektronizacji zamówień – jednak wyłącznie w odniesieniu do postępowań o wartości poniżej progów unijnych oraz prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający – dla tego rodzaju zamówień pełna elektronizacja będzie obowiązywała dopiero od dnia 1 stycznia 2020 r. Należy zwrócić uwagę, że dla zamówień powyżej progów unijnych, a zatem także dla zamówień publicznych sektorowych, elektronizacja będzie musiała zostać wprowadzona już dla wszystkich postępowań wszczynanych od dnia 18 października 2018 r.

Uzasadnieniem przesunięcia terminu elektronizacji dla zamówień o mniejszej wartości jest potrzeba pełnego wdrożenia Platformy e-Zamówień. Projekt ten realizowany jest przez Ministerstwo Cyfryzacji we współpracy z Urzędem Zamówień Publicznych. Zmiana przepisów wiąże się zatem m.in. z opóźnieniem we wdrożeniu Platformy w stosunku do zakładanego planu (uruchomienie podstawowych usług procesu zamówień publicznych zgodnie z harmonogramem opublikowanym na stronie Ministerstwa Cyfryzacji miało nastąpić w IV kwartale 2018 r.).

Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy proponowane rozwiązanie prawno-legislacyjne:

  • zwiększy szanse na lepsze przygotowanie się wykonawców, w szczególności z sektora MŚP, do elektronizacji zamówień, w tym dysponowania przez nich kwalifikowanym podpisem elektronicznym;
  • zapewni lepsze szanse dla mniejszych zamawiających na przygotowanie się do wdrożenia elektronicznych narzędzi do obsługi postępowań o udzielenie zamówienia publicznego;
  • zdywersyfikuje zagrożenia zmniejszenia ilości ofert składanych w postępowaniach oraz unieważnienia postępowań z powodu braku ważnych ofert, ze względu na brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego po stronie mniejszych wykonawców.

Kolejnym celem zmiany regulacji jest doprecyzowanie przepisów dotyczących elektronizacji zamówień. Z definicji środków elektronicznych (zawartej w art. 2 pkt 17 PZP) usunięty został faks. Dzięki temu definicja ta na gruncie PZP będzie w pełni spójna z definicją środków elektronicznych zawartą w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Ponadto, jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy, wyeliminowanie faksu z definicji środków komunikacji elektronicznej jest też konieczne dla zapewnienia spójności z postanowieniami Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE oraz Dyrektywy sektorowej 2014/25/UE (w rozumieniu Art. 2 pkt 19 Dyrektywy klasycznej „środki elektroniczne” oznaczają sprzęt elektroniczny do przetwarzania (w tym także kompresji cyfrowej) i przechowywania danych, które są przesyłane, przekazywane i odbierane za pomocą przewodów, fal radiowych, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych).

Na mocy omawianej ustawy wprowadzony zostanie natomiast nowy art. 18a do ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, dzięki któremu w postępowaniach poniżej progów unijnych, prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2020 r., faks będzie mógł być nadal stosowany.

Ponadto w zmienionym art. 10a ust. 5 PZP doprecyzowano, że nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym – obowiązek ten dotyczy jedynie oświadczeń, o których mowa w art. 25a PZP, w tym jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ).

Z kolei w art. 10c ust. 2 PZP uregulowano, że w przypadku wyjątkowego odstąpienia przez zamawiającego od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej przy składaniu ofert, oferta – lub jej część – musi być sporządzona w postaci papierowej i opatrzona pod rygorem nieważności własnoręcznym podpisem wykonawcy. Odniesienie tej regulacji także do części oferty – jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy – wynika z celu, jaki przyświecał nowym dyrektywom dotyczącym zamówień publicznych. Zgodnie z motywem 53 Dyrektywy klasycznej stosowanie innych środków komunikacji powinno być bowiem ograniczone tylko do tych części oferty, dla których droga elektroniczna nie jest wymagana.

Termin wejścia w życie omawianych przepisów ustalony został na dzień 18 października 2018 r. – aby skorelować zmiany z dniem wejścia w życie elektronizacji zamówień dla postępowań powyżej progów /prowadzonych przez zamawiającego centralnego.

Przypominamy jednocześnie, że jednolity europejski dokument zamówienia musi być składany w formie elektronicznej już od dnia 18 kwietnia 2018 r. Urząd Zamówień Publicznych zamieścił instrukcję składania JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej na stronie https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/jednolity-europejski-dokument-zamowienia.

UZP wskazał, w jaki sposób należy postępować w sytuacji, gdy oferta (lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) składana będzie w formie tradycyjnej, a JEDZ – elektronicznej, czyli w praktyce do czasu wejścia pełnej elektronizacji zamówień o wartości powyżej progów unijnych. W szczególności UZP podkreślił, że wysłanie JEDZ za pomocą poczty elektronicznej jest dopuszczalne, natomiast złożenie go wraz z ofertą na nośniku danych (np. CD, pendrive), już nie, ponieważ metody te nie spełniają definicji środków komunikacji elektronicznej.

UZP wyjaśnił także, że w tych postępowaniach, gdzie oferta składana jest w formie papierowej, a JEDZ – elektronicznej, dla wypełnienia dyspozycji art. 25a ust. 2 ustawy Pzp wystarczające jest, aby JEDZ został przekazany zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej, przed upływem terminu składania ofert, przy czym wykonawca powinien zamieścić hasło dostępu do pliku JEDZ w treści oferty składanej w formie pisemnej (odpowiednio dotyczy to również wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu).

UZP wskazał minimalny wymagany zakres informacji niezbędnych dla prawidłowego złożenia JEDZ za pomocą poczty elektronicznej, które należy uwzględnić w SIWZ (zamieszczając jednocześnie pod wskazanym wyżej adresem rekomendowane zapisy SIWZ):

  • adres poczty elektronicznej zamawiającego służący odbieraniu JEDZ,
  • dopuszczalne formaty danych, w jakich należy sporządzić JEDZ (z katalogu formatów wskazanych w załączniku nr 2 do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych, przy czym wybór określonych formatów danych nie może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców),
  • informację o obowiązku opatrzenia JEDZ kwalifikowanym podpisem elektronicznym (lista podmiotów udostępniających usługę kwalifikowanego podpisu elektronicznego dostępna jest na stronie www.nccert.pl),
  • informację o obowiązku zaszyfrowania JEDZ, a także sposób przekazania klucza do jego odszyfrowania,
  • oznaczanie czasu odbioru danych.

W przypadku wezwania zamawiającego do uzupełnienia JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3 PZP wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesyła JEDZ podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym na adres poczty elektronicznej, jednakże w takim przypadku wykonawca nie musi szyfrować tego dokumentu.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zamówienia sektorowe po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Zamówienia sektorowe po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych została wyłączona

Najnowsza nowelizacja Prawa zamówień publicznych, która weszła w życie 28 lipca 2016 r. (a o której mowa była we wcześniejszych artykułach), transponowała do polskiego systemu prawnego nie tylko Dyrektywę klasyczną, ale też Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE, zmieniającą dotychczasowe zasady udzielania zamówień sektorowych w Unii Europejskiej. Niniejszy artykuł omawia zmiany w zakresie zamówień sektorowych, które wprowadzone zostały nowelizacją PZP.

I. Zakres przedmiotowy

Nowelizacja ustawy PZP nie rozszerzyła zakresu przedmiotowego zastosowania przepisów dotyczących zamówień sektorowych, wprowadziła jednak do zamkniętego katalogu działalności określonego w art. 132 ustawy pewne zmiany. W szczególności, przepisy te nie mają już zastosowania do działalności polegającej na poszukiwaniu ropy i gazu. Uzasadnienie tej zmiany znaleźć można w Dyrektywie sektorowej, w której wskazano, iż sektor ten podlega takiej presji konkurencyjnej, że nie jest już potrzebne zapewnianie za pomocą unijnych przepisów dotyczących zamówień dyscypliny w tym zakresie. Zauważyć jednak należy, iż wydobycie ropy i gazu wciąż jest działalnością wymagającą zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w związku z czym w Dyrektywie sektorowej uściślono pojęcie „poszukiwania”, eliminując tym samym mogące powstać wątpliwości. Należy więc uznać, za motywem 25 Dyrektywy sektorowej, że “poszukiwanie” obejmuje czynności podejmowane w celu sprawdzenia, czy w danej strefie znajdują się ropa i gaz, oraz czy nadają się do komercyjnej eksploatacji, podczas gdy “wydobycie” należy uznać za “produkcję” ropy i gazu.

W ramach nowelizacji ustawy zmodyfikowany został także zakres usług pocztowych objętych regulacjami sektorowymi. Obecnie reżimowi przepisów dotyczących zamówień sektorowych podlegają jedynie usługi przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczenia przesyłek pocztowych (art. 132 ust. 1 pkt 7). Ponadto, zgodnie z art. 132 ust. 3, podlegają mu także zamówienia związane z zarządzaniem tymi usługami, a także usługi dotyczące druków bezadresowych.

Nowelizacją PZP dodano art. 132 ust. 1a, który precyzuje pojęcie „dystrybucji” w odniesieniu do energii elektrycznej, gazu, ciepła i wody pitnej, określając ją jako sprzedaż hurtową oraz detaliczną.

Ponadto przed nowelizacją reżim zamówień sektorowych stosowano do działalności związanej z pozyskiwaniem wody pitnej – a obecnie jedynie do projektów dotyczących inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji pod warunkiem, że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym.

II. Procedury udzielania zamówień

Nowelizacja ustawy PZP wprowadza dla zamawiających sektorowych szerszą swobodę, jeśli chodzi o wybór trybu, jaki zastosują w danym przypadku. Jak dotąd podstawowymi trybami były przetarg nieograniczony, ograniczony oraz negocjacje z ogłoszeniem, a po spełnieniu określonych przesłanek, także negocjacje bez ogłoszenia i zamówienie z wolnej ręki. Katalog ten rozszerzony został przede wszystkim o dialog konkurencyjny (jako tryb podstawowy – zmianę tę należy uznać za naturalną konsekwencję uznania wcześniej przez ustawodawcę negocjacji z ogłoszeniem za tryb podstawowy), a także o nowy tryb wprowadzony nowelizacją, czyli partnerstwo innowacyjne.

Zmodyfikowano terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeniem – zamiast 22 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej obecnie obowiązuje 30 dni, a w wyjątkowych przypadkach 15 dni (przy czym wyjątkowe przypadki nie zostały w ustawie doprecyzowane). Analogicznie określono terminy dla dialogu konkurencyjnego i partnerstwa innowacyjnego, przy czym minimalny termin złożenia ofert w tych dwóch trybach nie został wskazany, ustawodawca jedynie nałożył na zamawiającego wymóg uwzględnienia czasu potrzebnego na przygotowanie i złożenie oferty.

Ustawodawca skrócił ponadto do 15 dni minimalny termin składania ofert w trybie przetargu nieograniczonego w przypadku, gdy informacja o zamówieniu została zawarta w okresowym ogłoszeniu informacyjnym. Określono także w art. 135 ust. 5a treść ogłoszenia informacyjnego w sytuacji, gdyby miało ono zawierać zaproszenie do ubiegania się o zamówienie sektorowe, a w ust. 6a tego artykułu – także treść samego zaproszenia.

Po nowelizacji zmieniła się również przesłanka zastosowania trybu z wolnej ręki dla zamówień uzupełniających: mogą być one udzielane jedynie dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych (przed nowelizacją dotyczyły tylko robót budowlanych i dostaw), jeżeli polegają na powtórzeniu podobnych usług i robót budowlanych, były przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego, są zgodne z jego przedmiotem, zostały ujęte w wartości szacunkowej, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano ich zakres i warunki, na jakich zostaną udzielone. Po nowelizacji nie ma zatem ograniczenia procentowego dla zamówień uzupełniających.

Nowelizacja wprowadziła również istotną zmianę dotyczą okresu zawarcia umowy ramowej. Jak dotąd nie istniało ograniczenie czasu obowiązywania umowy ramowej, jednak w znowelizowanym art. 134 ust. 2b ustawodawca wskazuje, że zamawiający sektorowy może zawrzeć umowę ramową na okres nie dłuższy niż 8 lat. Wydłużenie tego czasu możliwe jest w wyjątkowych sytuacjach uzasadnionych przedmiotem umowy. W preambule Dyrektywy sektorowej wskazana została jako szczególny przypadek uzasadniający wydłużenie okresu zawarcia umowy ramowej sytuacja, w której wykonawcy muszą dysponować sprzętem, którego okres amortyzacji przekracza 8 lat i który musi być dostępny w każdej chwili w całym okresie obowiązywania umowy. Ponadto zamawiający sektorowy będzie mógł zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania także w trybie dialogu konkurencyjnego i partnerstwa innowacyjnego (wcześniej było to możliwe tylko po wyborze przetargu nieograniczonego, ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem).

Oprócz umowy ramowej, zamawiający sektorowy będzie mógł wykorzystać także inne instrumenty udzielania zamówień, takie jak dynamiczny system zakupów i katalogi elektroniczne. Zgodnie z dodanym ustawą nowelizującą art. 138c ust. 1 pkt 6, zamawiający może wymagać od wykonawcy złożenia ofert w formie katalogu elektronicznego lub dołączenia katalogu elektronicznego do oferty albo dopuścić taką możliwość.

Istotne jest także rozszerzenie uprawnienia z art. 136 PZP (udzielanie zamówień podmiotom powiązanym bez zastosowania przepisów ustawy) na wszystkich zamawiających sektorowych (dotychczas mogli z niego korzystać jedynie zamawiający z branży energetycznej i wodno-kanalizacyjnej).

Art. 138c ust. 1 pkt 4 dający zamawiającym sektorowym uprawnienie odrzucenia oferty, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich UE lub państw, z którymi UE zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%, rozszerzono przedmiotowo o oprogramowanie wykorzystywane w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych, a podmiotowo o państwa, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE. Ponadto to uprawnienie musi być przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu (o ile w danym trybie takie ogłoszenie występuje).

Z kolei w art. 138c ust. 1a wprowadzono regulację, zgodnie z którą zamawiający nie może żądać od wykonawców testów lub innych dowodów na określone okoliczności, jeżeli wykonawca wcześniej przedstawił dowody na ich potwierdzenie.

Ponadto wprowadzono dodatkowe uprawnienie dla zamawiających będących operatorem systemu przesyłowego elektroenergetycznego lub systemu połączonego elektroenergetycznego, dla zamówień, których przedmiotem zamówienia są usługi niezbędne do zapewnienia przez tego operatora prawidłowego, bezpiecznego funkcjonowania systemu niezawodności jego pracy i utrzymywania parametrów jakościowych energii elektrycznej, których warunki świadczenia są określone w instrukcji eksploatacji tego systemu (zgodnie z ustawą Prawo energetyczne), zamawiający może wybrać kilka ofert złożonych przez kilku wykonawców jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, lub SIWZ, jeśli w danym trybie ogłoszenia się nie stosuje.

 III. Działalność na rynku konkurencyjnym

Nowelizacja ustawy PZP wprowadziła w art. 138f ust. 2 zmianę przewidującą, że nie tylko organ właściwy, ale także sam zamawiający może, po przeprowadzeniu analizy właściwego rynku, wystąpić do Komisji Europejskiej z wnioskiem o stwierdzenie, że działa na rynku konkurencyjnym, do którego dostęp nie jest ograniczony. Wcześniej zamawiający mógł jedynie złożyć wniosek do organu właściwego o podjęcie takich kroków. Wykazanie, iż wykonywana działalność bezpośrednio podlega konkurencji na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony, powoduje jej wyłączenie z zakresu zastosowania ustawy PZP.

Zmianę wprowadzono także w art. 138f ust. 3. Zgodnie z nowelizacją, analiza rynku w zakresie danej działalności i sporządzenie wniosku zgodnie z wymaganiami określonymi w decyzji Komisji Europejskiej z dnia 7 stycznia 2005 r. dotyczącej szczegółowych zasad stosowania procedury przewidzianej w art. 30 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, należą również do obowiązków zamawiającego, a nie jak wcześniej – wyłącznie organu właściwego. Zrezygnowano również z konieczności uzgadniania wniosku z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Autor: Dagmara Dragan, Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.

Jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ)

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ) została wyłączona

W dniu 5 stycznia 2016 r. Komisja Europejska wydała Rozporządzenie wykonawcze nr 2016/7 ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Delegacja do wydania tego Rozporządzenia określona została w art. 59 ust. 2 Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE oraz w art. 80 ust. 3 Dyrektywy sektorowej 2014/25/UE. Istotne jest, że Rozporządzenie wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich bez konieczności dokonania jego dodatkowej implementacji.

Oznacza to, że wykonawcy w obecnym stanie prawnym już teraz mogą – a po wejściu w życie nowelizacji PZP – będą zobowiązani, składać w postępowaniu oświadczenia potwierdzające: (1) brak podstaw do wykluczenia z postępowania oraz (2) spełnianie warunków udziału w postępowaniu, właśnie w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (w skrócie JEDZ). Projekt nowelizacji ustawy PZP przewiduje złożenie takiego dokumentu jedynie w postępowaniach powyżej progów unijnych, w postępowaniach o mniejszej wartości – stosowne oświadczenie będzie miało formę wskazaną przez zamawiającego, przy czym nowelizacja PZP przewiduje, że dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu – będzie składał jedynie ten wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.

Formularz jest przedstawiany przez wykonawców albo na etapie składania ofert (jeśli postępowanie jest jednoetapowe), albo też wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (w postępowaniach wieloetapowych). Obecnie JEDZ powinien być wnoszony w sposób określony w PZP, czyli pisemnie, natomiast po dniu 18 kwietnia 2018 r. – wyłącznie w formie elektronicznej za pomocą narzędzia, które jest aktualnie przygotowywane przez KE (taki też termin wejścia w życie elektronicznego przekazywania JEDZ jest przewidywany w projekcie ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych i innych ustaw).

W formularzu JEDZ przedstawiane są dane następujących podmiotów:

  • wykonawców, przy czym w przypadku wykonawców występujących wspólnie, formularz ten składa każdy z nich,
  • podmiotów trzecich, na zasoby których powołuje się wykonawca – przy czym w odniesieniu do tych podmiotów formularz powinien być wypełniony w takim zakresie, w jakim wykonawca korzysta z zasobów podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także w odniesieniu do przesłanek wykluczenia,
  • podwykonawców, którym wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, jeżeli zamawiający wymagał wskazania takich podwykonawców – wówczas, w odniesieniu do tych podmiotów, formularz powinien być wypełniony w zakresie weryfikacji podstaw wykluczenia.

JEDZ składa się z sześciu części, z których pierwsza wypełniana jest przez zamawiającego, a pozostałe przez wykonawcę:

  • Część I – identyfikacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
  • Część II – identyfikacja wykonawcy,
  • Część III – przesłanki wykluczenia,
  • Część IV – warunki udziału w postępowaniu,
  • Część V – kryteria selekcji,
  • Część VI – podpisy.

JEDZ, w postaci standardowego formularza wprowadzonego powyższym Rozporządzeniem, obowiązuje od chwili wejścia w życie krajowych środków wdrażających dyrektywę 2014/24/UE, a w przypadku takim jak polski, gdzie nowelizacja ustawy PZP nie została jeszcze uchwalona – najpóźniej od dnia 18 kwietnia 2016 r. Dlatego też Prezes UZP w Komunikacie dotyczącym obowiązywania obu dyrektyw, opublikowanym w dniu 18 kwietnia 2016 r., wskazał jako działanie zasadne, jeszcze pod rządami obecnie obowiązującej PZP przed nowelizacją, akceptowanie oświadczenia własnego wykonawców składanego w postaci JEDZ w postępowaniach o wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne.

Urząd Zamówień Publicznych opracował już wstępną wersję szczegółowej instrukcji wypełniania JEDZ (która może być jeszcze aktualizowana w celu dostosowania jej do ostatecznej wersji nowelizacji ustawy PZP), dostępną na stronie internetowej UZP.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

 

Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych – przyjęty przez Sejm

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych – przyjęty przez Sejm została wyłączona

W dniu 13 maja 2016 r. Sejm, po trzecim czytaniu, przyjął rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych i niektórych innych ustaw, kierując go następnie do dalszych prac w Senacie. Przypominamy w związku z tym o kluczowych zmianach, które przyniesie znowelizowana PZP:

Najważniejsze zmiany wynikające z wdrożenia Dyrektyw klasycznej 2014/24/UE oraz sektorowej 2014/25/UE:

  • Wprowadzenie komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dotyczącej również składania ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu).
  • Większa elastyczność procedur udzielania zamówień publicznych, przejawiająca się w szczególności w zmniejszeniu ilości formalności, jakich wykonawcy będą musieli dopełnić przystępując do postępowania (poprzez wprowadzenie oświadczenia dla postępowań poniżej progów UE oraz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia dla postępowań o wyższej wartości), czy też większych możliwości praktycznego wykorzystania negocjacji oraz zmianę przesłanek zastosowania trybów takich jak negocjacje z ogłoszeniem czy dialog konkurencyjny.
  • Wprowadzenie szczegółowych regulacji dotyczących udzielania zamówień, podlegających różnym reżimom (np. zamówień klasycznych, sektorowych oraz w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa).
  • Duży nacisk na pozaekonomiczne cele zamówień publicznych, związane w szczególności z integracją społeczną, ochroną środowiska czy też wspieraniem innowacyjności, poprzez:
  • z jednej strony wprowadzenie zapisów umożliwiających zamawiającym dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyłącznie zakładów pracy chronionej lub wykonawców, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych (przy minimalnym procentowym wskaźniku zatrudnienia tej kategorii osób, nie mniejszym niż 30%),
  • z drugiej strony – możliwość określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań związanych z jego realizacją, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością lub zatrudnieniem, w szczególności dotyczące zatrudnienia osób bezrobotnych, młodocianych, niepełnosprawnych. Temu celowi służy również nowy tryb udzielenia zamówienia – partnerstwo innowacyjne.
  • Ułatwienie – przynajmniej teoretyczne – lepszego dostępu do rynku przedsiębiorcom z kategorii MŚP, poprzez wprowadzenie maksymalnych pułapów dla warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności ekonomicznej (w przypadku żądania przez zamawiającego określonego minimalnego rocznego przychodu w obszarze objętym zamówieniem, nie może być on wyższy od dwukrotności wartości szacunkowej – chyba że zamawiający uzasadni konieczność żądania wyższej kwoty) oraz ułatwienie udzielania zamówień w częściach (Dyrektywa klasyczna i sektorowa upoważniają państwa członkowskie do wprowadzenia obowiązku podziału zamówienia na części – w projekcie nowelizacji PZP przewidziano jednak swobodę dla zamawiającego w tym zakresie, dlatego też ułatwienie dostępu MŚP do zamówień może być jedynie teoretyczne a nie praktyczne).
  • Podział przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na obligatoryjne i fakultatywne – oraz wprowadzenie tzw. procedury sanacyjnej, dzięki której w przypadku większości przesłanek wykluczenia wykonawca będzie mógł przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności).
  • Wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium kosztu, które może polegać m.in. na rachunku kosztów cyklu życia.
  • Bardziej precyzyjne regulacje dotyczące dysponowania potencjałem podmiotów trzecich oraz podwykonawstwa (nie tylko w postępowaniach na roboty budowlane, ale również dostawy i usługi).
  • Większe możliwości aneksowania umów (nowelizacja PZP zawiera szeroki katalog podstaw wprowadzania takich aneksów, w tym definiuje czym jest istotna zmiana umowy).
  • Wprowadzenie kategorii tzw. zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, dla których procedura udzielania zamówień uległa znacznemu uproszczeniu.
  • Wprowadzenie zamówień in house, które zgodnie z nowelizacją PZP nie będą jednak stanowić podstawy do udzielenia zamówień bez zastosowania ustawy, a będą jedynie stanowiły uzasadnienie dla trybu zamówienia z wolnej ręki (o czym pisaliśmy w artykule: Zamówienia in house).
  • Zmiana zasad udzielania zamówień w ramach umów ramowych.

Inne istotne zmiany, niewynikające z wdrożenia Dyrektyw to m.in.:

  • Wzmocnienie obowiązku stosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium lub kryterium dominującego w stosunku do zamawiających objętych reżimem zamówień klasycznych.
  • Przyjęcie obowiązku wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane, w sytuacji gdy spełnione są kryteria stosunku pracy określone w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.
  • Wprowadzenie regulacji dotyczących wydawania opinii przez Prezesa UZP w celu interpretacji ustawy.

Szczegółowo o nowelizacji pisaliśmy już w artykułach: Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym omówiliśmy rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 19 stycznia 2016 r. i niektórych innych ustaw, oraz Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych – po zmianach, który dotyczył wersji po zmianach z dnia 24 marca 2016 r. Wersja przyjęta w Sejmie w dniu 13 maja 2016 różni się od tej z 24 marca 2016 r. nieznacznie, a zmiany mają charakter głównie porządkujący lub doprecyzowujący.

Przypominamy, że nowelizacja wejdzie w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, z wyjątkiem przepisów dotyczących:

  • komunikacji elektronicznej z wykonawcami (projektowany art. 10a – 10 g), która dla postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego wejdzie w życie 18 kwietnia 2017 r., a dla pozostałych zamawiających – 18 października 2018 r., z wyjątkiem elektronicznego składania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, która to regulacja wejdzie w życie 18 kwietnia 2018 r.,
  • powoływania zespołu do nadzoru nad realizacją udzielonego zamówienia (projektowany art. 20a), który to przepis wchodzi w życie po upływie 6 miesięcy od dnia ogłoszenia,
  • zamówień in house, które wejdą w życie z dniem 1 stycznia 2017 r.,
  • delegacji ustawowej skierowanej do ministra właściwego do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa do wydania rozporządzenia określającego metodę kalkulacji kosztów cyklu życia budynków oraz sposób przedstawiania informacji o tych kosztach, kierując się potrzebą zapewnienia ujednolicenia i wiarygodności tych kalkulacji – która wejdzie w życie po upływie 24 miesięcy od dnia ogłoszenia.

Ponieważ implementacja zapisów nowych Dyrektyw nie nastąpiła do dnia 18 kwietnia 2016 r., Prezes UZP wydał w tym zakresie stosowny Komunikat, w którym wskazał, że:

  • do postępowań poniżej progów unijnych mają zastosowanie aktualnie obowiązujące przepisy PZP,
  • natomiast do postępowań, w których wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych, mają zastosowanie przepisy obowiązującej PZP z uwzględnieniem zasady bezpośredniej skuteczności dyrektyw.

Zgodnie z tą zasadą wykonawcy będą mogli powoływać się w stosunkach z zamawiającymi na uprawnienia przyznane im na mocy nowych Dyrektyw, a na zamawiających będą ciążyły skorelowane z uprawnieniami wykonawców obowiązki, o ile przepisy Dyrektyw są w tym zakresie precyzyjne i bezwarunkowe.

Dlatego też Prezes UZP zalecił stosowanie m.in.:

  • zasad dotyczących udzielania zamówień podlegających różnym reżimom (art. 3 Dyrektywy klasycznej, art. 5 i 6 Dyrektywy sektorowej);
  • przy opisie przedmiotu zamówienia – obowiązku zapewnienia dostępności dla wszystkich użytkowników, w szczególności dla osób niepełnosprawnych, w przypadku wszystkich zamówień, które przeznaczone są do użytku osób fizycznych;
  • podziału zamówienia na części w celu zapewnienia jak najszerszego dostępu do zamówień dla MŚP, a w przypadku niedokonania takiego podziału, przygotowania uzasadnienia takiej decyzji;
  • nieograniczonego, pełnego, bezpośredniego i bezpłatnego dostępu do dokumentów zamówienia za pomocą środków elektronicznych;
  • 30-dniowego terminu składania ofert wstępnych w postępowaniach prowadzonych w trybie negocjacji z ogłoszeniem;
  • wydłużenia terminu składania ofert lub ofert wstępnych o 5 dni (obowiązek ten nie dotyczy przetargu nieograniczonego) w przypadkach, w których zamawiający nie zapewnia dostępu do dokumentów zamówienia za pomocą środków elektronicznych;
  • odstąpienia od stosowania procedury uproszczonej do usług o charakterze niepriorytetowym (określonych przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i nie priorytetowym), które nie są wskazane w załączniku XIV do Dyrektyw klasycznej i załączniku XVII do Dyrektywy sektorowej;
  • trybu negocjacji z ogłoszeniem tylko w przypadku spełnienia przesłanki określonej w art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp;
  • odstąpienia od żądania od wykonawców legitymowania się minimalnym rocznym obrotem przekraczającym maksymalnie dwukrotność szacunkowej wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków;
  • akceptowania składanego przez wykonawców jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia;
  • samodzielnego pobierania dokumentów znajdujących się w bezpłatnych, ogólnodostępnych bazach danych państw członkowskich Unii Europejskiej oraz uwzględniania dokumentów znajdujących się posiadaniu zamawiającego;
  • dopuszczenia procedury sanacyjnej wobec wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania.

 

W związku z szerokim zakresem planowanych zmian będziemy przygotowywać dla naszych czytelników analizy, dotyczące poszczególnych nowych zapisów ustawy PZP oraz na bieżąco informować o opiniach Prezesa UZP i wyrokach KIO w tym zakresie.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

System kwalifikowania wykonawców – zamówienia sektorowe

Aktualności, Zamówienia sektorowe, , , , , , Możliwość komentowania System kwalifikowania wykonawców – zamówienia sektorowe została wyłączona

Ustawa PZP daje zamawiającemu sektorowemu możliwość ustanowienia systemu kwalifikowania wykonawców. Czemu służyć ma takie rozwiązanie przyjęte w polskiej regulacji? „Zastosowanie systemu znajduje uzasadnienie w potrzebach zamawiającego, prowadzącego działalność w danej dziedzinie zamówień sektorowych, w szczególności, gdy te zamówienia mają charakter powtarzalny.” (Granecki P., Komentarz do art. 134a PZP, w: Granecki P., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wyd. 4, Warszawa 2014)

Przepisy, regulujące system kwalifikowania wykonawców, zostały wprowadzone do ustawy PZP w związku z implementacją dyrektywy sektorowej (2004/17/WE, w tym przede wszystkim art. 41, 49 i 53 dyrektywy oraz załącznika XIV dyrektywy sektorowej). Artykuły 134a-134e PZP, poświęcone temu zagadnieniu, zostały dodane ustawą nowelizacyjną z dnia 12 października 2012 r. Warto jednak wyjaśnić, że przywołane przepisy nie stanowią regulacji zupełnej „(…) zatem do tej instytucji w sposób odpowiedni będą mieć zastosowanie inne przepisy jej części ogólnej.” (Opinia prawna „System kwalifikowania wykonawców w zakresie zamówień sektorowych”, w: Informator Urzędu Zamówień Publicznych, nr 3/2013, s. 34-44, dalej: Opinia UZP)

Instytucja ta polega na prowadzeniu przez zamawiającego wykazu wykonawców na podstawie wcześniej przeprowadzonych procedur kwalifikacji obejmujących konkretną kategorię zamówień sektorowych. Przede wszystkim należy wyraźnie podkreślić jej fakultatywny charakter. Ma służyć ułatwieniu prowadzenia postępowań przez zamawiających sektorowych (tylko ten rodzaj zamawiających może ustanowić system kwalifikacji wykonawców).

W opinii UZP wskazano na podwójne zastosowanie systemu kwalifikowania:

  1. Służy do usprawnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stwarzając domniemanie, iż wpisani do wykazu wykonawcy są zdolni do prawidłowego wykonania zamówienia objętego daną kategorią zamówień.
  2. Ogłoszenie o ustanowieniu systemu kwalifikowania może stanowić etap wszczynający konkretne postępowanie o udzielenie zamówienia w trybach przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. W takim wypadku, za dopuszczonych do udziału w postępowaniu, uważa się wykonawców wpisanych w systemie kwalifikowania wykonawców, w określonej kategorii zamówień sektorowych.

Jak ustanawia się system kwalifikowania wykonawców?

Na pierwszym etapie zamawiający musi sporządzić ogłoszenie o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a następnie przekazać je do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

W tym miejscu warto zaznaczyć, że zgodnie z art. 134a ust. 2 PZP: „System kwalifikowania wykonawców ustanawia się na czas oznaczony, w sposób umożliwiający wykonawcom składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w systemie i ich aktualizację przez cały okres trwania systemu.” Wybrany przez zamawiającego termin obowiązywania wykazu ma znaczenie z punktu widzenia publikacji „aktualizacji” ogłoszenia, bowiem „W przypadku systemu kwalifikowania wykonawców ustanowionego na okres dłuższy niż 3 lata ogłoszenie o ustanowieniu systemu podlega publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej co roku.” Jednak, jak wskazano w ww. opinii UZP „Ze względu na fakultatywność instytucji oraz cel jej ustanowienia należy opowiedzieć się za możliwością wcześniejszego zakończenia przez zamawiającego działania systemu przed upływem terminu jego obowiązywania.”

Ogłoszenie to będzie zatem opublikowane, tak jak inne ogłoszenia w zamówieniach sektorowych, w dwóch miejscach: w Dzienniku Urzędowym UE i na stronie internetowej zamawiającego (gdzie będzie dostępne przez cały okres trwania systemu). W opinii UZP omówiono praktyczne aspekty publikacji ogłoszenia – wskazano m.in., że:

  1. „Streszczenie ważniejszych elementów ogłoszenia publikuje się w językach urzędowych UE, przy czym za autentyczny uznawany jest jedynie tekst oryginału ogłoszenia.”
  2. „Działający u zamawiającego system kwalifikowania wykonawców może obejmować wiele kategorii zamówień, jednak ze względów przejrzystości systemu właściwym jest, by w odniesieniu do każdej kategorii zamówień każdej oddzielnej kategorii publikowane było odrębne ogłoszenie o ustanowieniu systemu kwalifikowania.”

W jaki sposób wykonawcy zostają umieszczeni w systemie prowadzonym przez zamawiającego?

Zainteresowany wykonawca musi skierować do zamawiającego wniosek o wpisanie do systemu. Jak stanowi art. 134c PZP, do wniosku dołącza się oświadczenie o spełnianiu warunków określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, również te dokumenty. Katalog dokumentów, których przedstawienia może wymagać zamawiający od wykonawcy, został określony w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 231). Jak wskazano w opinii UZP – jeśli zamawiający chciałby uzyskać od wykonawcy dokumenty inne niż te wymienione w Rozporządzeniu, może ich zażądać pod warunkiem, że jest to niezbędne do oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, tzn. zgodnie z ogólnym uprawnieniem zamawiających sektorowych wskazanym w art. 138c ust. 1 pkt 2) PZP. Warunki dopuszczenia do udziału w systemie określone przez zamawiającego (i wskazane w ogłoszeniu), powinny być oparte na przepisach art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 i ust. 2a PZP.

W ustawie wyznaczono 6-miesięczny termin na wybranie przez zamawiającego wykonawców dopuszczonych do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców. Następnie zamawiający, rozpatrując ww. wniosek, może dopuścić albo odmówić dopuszczenia do udziału w systemie. O podjętej decyzji zamawiający niezwłocznie informuje wykonawcę podając uzasadnienie faktyczne i prawne. „Podsumowaniem procesu kwalifikacji wykonawców do systemu kwalifikowania wykonawców będzie sporządzenie przez zamawiającego wykazu kwalifikowanych wykonawców, podzielonego na odpowiednie kategorie zamówień sektorowych. Wykaz jest jawny i powinien być udostępniany zgodnie z przepisami ustawy PZP oraz przepisami ustawy o dostępie do informacji publicznej.” (opinia UZP)

Jakie korzyści dla wykonawcy niesie ze sobą wpisanie go do wykazu prowadzonego przez zamawiającego? Zgodnie z art. 134d ust. 3 PZP „Wykonawcy dopuszczeni do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców nie są zobowiązani do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków wskazanych w ogłoszeniu o systemie kwalifikowania wykonawców przy kolejnych zamówieniach objętych tym systemem, o ile złożone dokumenty są aktualne, w rozumieniu odrębnych przepisów.” W opinii UZP pokreślono również, że „Umieszczenie wykonawcy w wykazie zakwalifikowanych wykonawców oznaczać będzie pozytywną ocenę zamawiającego, co do zdolności konkretnego wykonawcy do wykonania zamówień objętych daną kategorią zamówień sektorowych.” Co ważne, wykonawcy mają możliwość w każdym czasie aktualizować przekazane zamawiającemu dane.

Jakie ułatwienia dla zamawiającego wiążą się z wprowadzeniem systemu kwalifikacji? W przypadku zamówienia sektorowego objętego systemem kwalifikowania wykonawców, zgodnie z art. 134e ust. 1 PZP, zamawiający może wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem (tylko w ramach tych dwóch trybów funkcjonuje to ułatwienie), przez zamieszczenie ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, czyli może odstąpić od konieczności odrębnego ogłaszania o tych zamówieniach. Jak wskazano w jednym z komentarzy do ustawy Prawo zamówień publicznych: „Jeżeli podstawą wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia jest ogłoszenie o ustanowieniu systemu, wykonawcy dopuszczeni do systemu w kategorii obejmującej przedmiot zamówienia stają się wykonawcami dopuszczonymi do udziału w postępowaniu. Jednocześnie brak ogłoszenia o zamówieniu powoduje, że do postępowania nie będą mogli być dopuszczeni inni wykonawcy.” (J. Pieróg, Komentarz do art. 134e PZP, w:  J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 13, Warszawa 2015)

 

Autor: Anna Mathews, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Zamówienia publiczne w 2016 r.

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , Możliwość komentowania Zamówienia publiczne w 2016 r. została wyłączona

W 2016 r. należy spodziewać się wielu zmian w dziedzinie zamówień publicznych – głównie z uwagi na nowe dyrektywy, dotyczące udzielania zamówień, które najpóźniej w 2016 r. muszą zostać zaimplementowane do porządków prawnych państw członkowskich UE. Od początku roku należy przygotować się także na kilka zmian, o, wprawdzie, mniejszej doniosłości prawnej, jednak bardzo istotnych w praktyce. Dlatego też, poniżej, przedstawiamy Państwu wskazówki, na co należy zwrócić szczególną uwagę w związku z nadchodzącym nowym rokiem:

1. Nowy kurs euro

W dniu 29 grudnia 2015 r. (Dz.U. poz. 2254) opublikowane zostało nowe Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych. Zgodnie z tym rozporządzeniem od dnia 1 stycznia 2016 r. obowiązywał będzie nowy kurs euro dla ustalania wartości szacunkowej – 4,1749.

Przypominamy, że nie ma potrzeby ponownego szacowania wartości zamówień wszczętych (w szczególności ogłoszonych) przed dniem wejścia w życie powyższego rozporządzenia.

2. Nowe progi zamówień

Również w dniu 29 grudnia 2015 r. (Dz.U. poz. 2263) opublikowane zostało nowe Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

W Rozporządzeniu tym przewidziano następujące tzw. progi unijne, obowiązujące również od dnia 1 stycznia 2016 r.:

  1. dla robót budowlanych niezależnie od rodzaju zamawiającego 5 225 000 euro,
  2. dla dostaw i usług:
    1. dla zamawiających klasycznych: 135 000 euro,
    2. dla zamawiających sektorowych oraz w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa: 418 000 euro,
    3. dla pozostałych zamawiających: 209 000 euro.

Zmiana progów jest konsekwencją opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Rozporządzeń Komisji UE ws. kwot progowych obowiązujących w zamówieniach publicznych, które wchodzą w życie z dniem 1 stycznia 2016 r.

3. Nowy tekst jednolity PZP

W Dzienniku Ustaw z dnia 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 opublikowane zostało Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 26 listopada 2015 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy – Prawo zamówień publicznych.

4. Waloryzacja umów długoterminowych z uwagi na zmiany obciążeń z tytułu ubezpieczeń społecznych

Od dnia 1 stycznia 2016 r. zaczną obowiązywać istotne zmiany dotyczące obciążeń z tytułu ubezpieczeń społecznych, wprowadzone ustawą z dnia 23 października 2014 r. o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2014 poz. 1831).

Zmiany polegają w szczególności na tym, że od nowego roku osoba spełniająca warunki do objęcia obowiązkowo ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi z kilku tytułów (w tym z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej czy umowy zlecenia), objęta będzie tymi ubezpieczeniami z tego tytułu, który powstał najwcześniej, przy czym na jej wniosek może zostać objęta ubezpieczeniami także z pozostałych tytułów. Obecnie w praktyce zleceniobiorcy, ponieważ mogą wybrać tytuł ubezpieczenia, wybierają podstawę najniższą, natomiast po zmianach jeśli podstawa wymiaru składek ZUS w danym miesiącu będzie niższa od minimalnego wynagrodzenia, dana osoba podlegać będą ubezpieczeniom również z innych tytułów.

Skutkować to będzie w praktyce większymi obciążeniami m.in. dla przedsiębiorców korzystających z osób działających na podstawie umów zlecenia czy prowadzących własną działalności gospodarczą.

W przypadku umów o zamówienie publiczne, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, jest to podstawą, zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232 oraz z 2015 r. poz. 1153), do zwrócenia się do drugiej strony umowy o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia, w terminie do 30 dnia od dnia wejścia w życie nowych regulacji, jeżeli regulacje te będą miały wpływ na koszty wykonania przez wykonawcę zamówienia publicznego.

Art. 5 ustawy z dnia 23 października 2014 r. o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz niektórych innych ustaw stanowi, że niezawarcie w terminie jednego miesiąca od dnia złożenia wniosku o negocjacje, porozumienia w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia umowy o zamówienia publiczne, w związku z wejściem w życie art. 1 pkt 3 lit. a i b, uprawnia strony do rozwiązania umowy z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem nie wcześniejszym niż na dzień 31 grudnia 2015 r.

5. Planowana zmiana ustawy PZP

W 2014 r przyjęte zostały trzy bardzo istotne akty prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych:

  1. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE – tzw. dyrektywa klasyczna,
  2. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE – tzw. dyrektywa sektorowa,
  3. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji.

Termin ich implementacji do porządków prawnych państw członkowskich UE upływa dnia 18 kwietnia 2016 r., dyrektywy zezwalają na odroczenie terminu wdrożenia następujących regulacji:

  • obowiązkowej komunikacji elektronicznej (z wyjątkiem przesyłania ogłoszeń, udostępniania dokumentów zamówienia, oraz instytucji stricte elektronicznych, takich jak aukcja elektroniczna, katalogi elektroniczne czy dynamiczny system zakupów) – do dnia 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralną jednostkę zakupującą – do dnia 18 kwietnia 2017 r.,
  • przepisów dotyczących sposobu sporządzania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia –do dnia 18 kwietnia 2018 r.

Poprzednia Rada Ministrów opracowała projekt nowej ustawy PZP – z uwagi na zakres i skalę zmian, jakie są konieczne do wprowadzenia z uwagi na nowe Dyrektywy, zdecydowano się na opracowanie nowej ustawy całościowo regulującej problematykę zamówień publicznych, a nie na jedynie nowelizację dotychczasowej PZP. Projekt datowany jest na dzień 12 października 2015 r., prace na poziomie Rady Ministrów zakończono w dniu 27 października 2015 r. i zdecydowano o skierowaniu projektu ustawy do Sejmu (nie został jeszcze wniesiony).

Powyższe oznacza, że należy spodziewać się daleko idących zmian w zakresie zamówień publicznych w 2016 r. – albo dalszych prac nad stworzonym projektem ustawy bądź też opracowania nowego dokumentu.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Spółki obrotu energią elektryczną prowadzą działalność sektorową w rozumieniu ustawy PZP

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia sektorowe, , , , , , , Możliwość komentowania Spółki obrotu energią elektryczną prowadzą działalność sektorową w rozumieniu ustawy PZP została wyłączona

Wyrok WSA z dnia 6 maja 2015 r., sygn. akt: V Sa/Wa 2794/14

Spór między Spółką E. S.A. w P. a Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych dotyczył kwestii zakwalifikowania działalności w zakresie obrotu energią elektryczną jako „dostarczanie” energii elektrycznej do sieci. Zdaniem Spółki nie podlega ona przepisowi art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, ponieważ „nie zajmuje się tworzeniem sieci elektroenergetycznych, ani nimi nie kieruje, jak również nie prowadzi działalności polegającej na dostarczaniu energii do sieci i nie posiada infrastruktury niezbędnej do dostarczania energii do sieci”. Z kolei Prezes UZP „prezentuje stanowisko zgodnie z którym dostarczanie energii elektrycznej do sieci na gruncie prounijnej wykładni przepisów ustawy PZP to działalność w zakresie obrotu lub sprzedaży energii elektrycznej”.

Punktem wyjścia dla rozpatrywanego przez sąd zagadnienia było niezastosowanie do zawarcia umowy przez Spółkę przepisów PZP. W konsekwencji Prezes UZP nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 150.000 zł, ponieważ E. S.A., która uznała, że nie może jej zostać przypisany status zamawiającego, przeprowadziła postępowanie na zamówienie publiczne na podstawie własnego regulaminu udzielania zamówień (w ramach przetargu w rozumieniu Kodeksu Cywilnego). Spółka zaskarżyła decyzję Prezesa UZP zapadłą w tej sprawie.

W omawianym wyroku WSA uznał argumentację Prezesa UZP za właściwą. Sąd rozpatrujący sprawę wskazał, że w pierwszej kolejności „Wobec bezspornego ustalenia, że Spółka spełniała kryteria określone w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. c ustawy Pzp, należało ustalić czy rodzaj wykonywanej przez nią działalności, to jest obrót energią elektryczną, uzasadnia zastosowanie art. 132 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że cyt. wyżej przepis art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie posługuje się pojęciem „obrotu energią elektryczną”, lecz „dostarczaniem energii elektrycznej do sieci.” Ustawa Pzp nie zawiera definicji „dostarczania energii elektrycznej do sieci.” Dlatego w celu dokonania prawidłowej wykładni przepisu, niezbędne było odniesienie się do innych aktów prawnych regulujących tę materię.”

WSA, w ślad za Prezesem Urzędu, oparł argumentację swojego orzeczenia na następujących podstawach prawnych:

I. Dyrektywa sektorowa 2004/17/WE – przepisy działu dotyczącego zamówień sektorowych stanowią implementację dyrektywy sektorowej, więc sąd uznał, że to właśnie z tego dokumentu będzie wynikała wprost, bądź będzie możliwa do wyinterpretowania definicja kluczowa w przedmiotowej sprawie. W akcie tym nie opisano jednak pojęcia dostaw energii elektrycznej, dlatego sąd postanowił odnieść się do dyrektywy energetycznej.
II. Dyrektywa energetyczna 2009/72/WE – zgodnie z art. 2 pkt 19, „dostawa” oznacza sprzedaż, w tym również odsprzedaż energii elektrycznej odbiorcom. W związku z tym jak wskazano w wyroku „Sąd podziela stanowisko Prezesa Urzędu iż zakładając zasadę racjonalności prawodawcy europejskiego, nie można przyjąć, że pojęcie „dostawy” na gruncie dyrektywy sektorowej można interpretować odmiennie niż na gruncie dyrektywy energetycznej. Z przepisów dyrektywy sektorowej wynika, że działalność polegająca na dostawach, a wiec sprzedaży energii elektrycznej podlega przepisom tej dyrektywy.”
III. Decyzja Komisji z dnia 19 czerwca 2006 r. stanowiąca, że art. 30 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych stosuje się do wytwarzania i sprzedaży energii elektrycznej w Finlandii z wyłączeniem Wysp Alandzkich, z której wynika, że „wytwarzanie, a także sprzedaż energii elektrycznej to działalność podlegająca dyrektywie sektorowej, chyba, ze w Państwie Członkowskim, w którym ta działalność jest wykonywana, bezpośrednio podlega ona konkurencji na rynkach do których dostęp nie jest ograniczony, o czym zasadniczo orzeka Komisja Europejska w formie decyzji. Przy braku takiej decyzji, brak jest podstaw do wyłączenia zamówień udzielanych w celu wytwarzania, a także sprzedaży energii elektrycznej z podlegania tej dyrektywie.”
IV. Poza tym sąd przywołał również treść pisma przedstawionego w toku sprawy przez Prezesa UZP, a mianowicie „(…) stanowisko Komisji Europejskiej wyrażone w piśmie z dnia 3 kwietnia 2013 r. (znak: Markt.ddg1.c/ML/cds (2013) 577915), w odpowiedzi na pismo Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 11 stycznia 2013 r. (znak: UZP/DKUEWM/110/341/13), zgodnie z którym działalność polegająca na obrocie hurtowym i detalicznym energią elektryczną podlega dyrektywie 2004/17/WE, dopóki nie zostanie zwolniona z obowiązku jej stosowania na podstawie art. 30 tej dyrektywy.”
V. WSA wskazał również, że „(…) w myśl artykułu 5 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne dostarczanie energii odbywa się, po uprzednim przyłączeniu do sieci o którym mowa w art. 7, na podstawie umowy sprzedaży i umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji albo umowy o sprzedaży, umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji. Tak więc umowa sprzedaży energii elektrycznej jest częścią procesu dostarczania energii elektrycznej, który to proces może być realizowany wyłącznie za pośrednictwem sieci, przy czym sieci mogą być przesyłowe lub dystrybucyjne (art. 3 pkt 11a i 11b Prawa energetycznego)”

Dodatkowo WSA zauważył, że E. S.A. jest wymieniona w załączniku nr II do dyrektywy sektorowej, gdzie wskazano podmioty zamawiające w sektorach produkcji, transportu lub dystrybucji energii elektrycznej.

Podsumowując, zgodnie z omawianym orzeczeniem i zaprezentowaną powyżej prounijną wykładnią – spółka prowadząca działalność w zakresie obrotu energią elektryczną wykonuje działalność sektorową, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 3 PZP i jest zobowiązania do stosowana przepisów PZP o zamówieniach sektorowych.

Orzeczenie to jest również bardzo istotne dla spółek prowadzących działalność w zakresie obrotu gazem – zgodnie z powyższą wykładnią, przy uwzględnieniu art. 2 pkt 7 Dyrektywy gazowej 2009/73/WE (w którym, analogicznie do regulacji zawartych w Dyrektywie energetycznej, „dostawa” oznacza sprzedaż, w tym również odsprzedaż, gazu ziemnego, łącznie z LNG, odbiorcom), spółki te również podlegają rygorowi zamówień sektorowych, o ile spełniają przesłanki określone w art. 132 ust. 1 PZP.

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Możliwości zastosowania art. 138a PZP przez zamawiających sektorowych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, , , , , , Możliwość komentowania Możliwości zastosowania art. 138a PZP przez zamawiających sektorowych została wyłączona

Art. 138a PZP zawiera bardzo istotne wyłączenia przedmiotowe ze stosowania ustawy, dotyczące udzielania zamówień sektorowych, a związane z wykonywaniem przez zamawiających ich podstawowej działalności.

Jedno z wyłączeń dotyczy zamówień na dostawy energii elektrycznej, paliw gazowych lub ciepła oraz paliw do wytwarzania energii – dokonywanych przez zamawiających prowadzących działalność, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 1 i 3 PZP, tzn. polegającą na:

  1. poszukiwaniu, rozpoznawania lub wydobywania gazu ziemnego, ropy naftowej oraz jej naturalnych pochodnych, węgla brunatnego, węgla kamiennego i innych paliw stałych,
  2. tworzeniu sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub dostarczania energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami.

Zamawiający ci mają zatem możliwość dokonywania zakupu energii elektrycznej, ciepła czy gazu na potrzeby własne, bez konieczności stosowania reżimu zamówień publicznych.

Art. 138a ust. 1 PZP w powyższym zakresie został zmieniony w wyniku nowelizacji z dnia 11 września 2013 r. (ustawa z dnia 26 lipca 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. poz. 984) poprzez wyraźne wskazanie, iż zamawiający prowadzący działalność wymienioną w art. 132 ust. 1 pkt 1 i 3 nie stosują ustawy do udzielania zamówień sektorowych także na dostawy paliw gazowych, a nie tylko energii elektrycznej i ciepła, jak było dotychczas (we wcześniejszej wersji PZP wyłączenie stosowania ustawy dotyczyło zakupu paliw gazowych jedynie na potrzeby wytwarzania energii).

Warto jednocześnie podkreślić, że art. 138a ust. 1 PZP nie różnicuje zakupu energii elektrycznej i paliw gazowych tak na podstawie umów bilateralnych, jak i na giełdzie gazu.

Drugie wyłączenie przedmiotowe odnosi się do zamówień na dostawy wody – dokonywanych przez zamawiających prowadzących działalność w zakresie tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takich sieci lub kierowania takimi sieciami.

Z kolei art. 138a ust. 3 zawiera szersze wyłączenie podmiotowe. Dotyczy on zamawiających prowadzących działalność określoną w art. 132 ust. 1 pkt 6 (tzn. w zakresie obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego), jeśli działalność tę prowadzą na podstawie praw szczególnych. W takiej sytuacji zamawiający ci nie stosują ustawy, jeżeli przewozy regionalne mogą być świadczone także przez innych przewoźników na tym samym obszarze i na tych samych warunkach. W orzecznictwie przyjmuje się, że warunek określony w art. 138a ust. 3 odnosi się do istnienia warunków rzeczywistej konkurencji na rynku tego typu przewozów z punktu widzenia pasażera. Zgodnie z wyrokiem SO w Gliwicach z dnia 25 czerwca 2010 r., sygn. akt: X Ga 104/10/za:

„Wyłączenia uregulowane w art. 138a ust. 3 Pzp związane są bowiem z celem zapewnienia rzeczywistej konkurencji na rynku obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego. Nacisk na realność konkurencji oznacza, że na danym obszarze obsługa powinna być zapewniona przez przynajmniej dwa podmioty równolegle, które świadczą usługi transportowe na tych samych warunkach – tak, żeby pasażerowi pozostawiony był wybór spośród co najmniej dwóch alternatywnych przewoźników. Zdaniem Sądu, tego nie dowodzi sam fakt istnienia wielości podmiotów. (…)w tym zakresie wolą ustawodawcy było zapewnienie rzeczywistej konkurencji świadczonych usług, która zrealizowana może być jedynie w sytuacji, w której daną linię obsługuje kilku przewoźników”.

Ponadto na podstawie art. 183 pkt 1) ustawy o odnawialnych źródłach energii z dnia 20 lutego 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 478), która weszła w życie w dniu 4 maja 2015 r., została wprowadzona kolejna zmiana art. 138a ust. 1. Dotyczy ona wyłączenia stosowania ustawy w przypadku zamawiających prowadzących działalność, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 1 i 3 PZP, dla zakupu świadectw pochodzenia, świadectw pochodzenia biogazu rolniczego i świadectw pochodzenia z kogeneracji w celu wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 9a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (Dz.U. z 2012 r. poz. 1059, z późn. zm.53)), lub w celu wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 52 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. poz. 478).

Obowiązki wymienione w powyższej regulacji dotyczą:

  1. odnośnie art. 9a ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo energetyczne – wśród innych podmiotów także przedsiębiorstwo energetyczne (które może być objęte reżimem zamówień sektorowych) jest zobowiązane uzyskać i przedstawić Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki świadectwo pochodzenia z kogeneracji, o którym mowa w art. 9l ust. 1, wydane dla energii elektrycznej wytworzonej w jednostkach kogeneracji znajdujących się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
  2. natomiast odnośnie art. 52 ust. 1 pkt 1 ustawy o odnawialnych źródłach energii, m.in. przedsiębiorstwo energetyczne jest zobowiązane uzyskać i przedstawić do umorzenia Prezesowi URE świadectwo pochodzenia lub świadectwo pochodzenia biogazu rolniczego wydane odpowiednio dla energii elektrycznej lub biogazu rolniczego, wytworzonych w instalacjach odnawialnego źródła energii znajdujących się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub zlokalizowanych w wyłącznej strefie ekonomicznej.

Powyższa zmiana stanowi część systemu wspierania wytwarzania energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii, biogazu rolniczego i ciepła w instalacjach odnawialnego źródła energii oraz kogeneracji.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Instytucja preferencji wspólnotowych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, , , , , , , Możliwość komentowania Instytucja preferencji wspólnotowych została wyłączona

We wrześniu 2014 r. do Sejmu wpłynął poselski projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (druk nr 3062), którego głównym założeniem jest rozszerzenie możliwości stosowania preferencji unijnych dla produktów pochodzenia wspólnotowego na wszystkie grupy zamawiających. Aktualnie instytucja preferencji wspólnotowych jest uregulowana w art. 138c ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 PZP, a zatem w rozdziale V ustawy, dotyczącym zamówień sektorowych.

W projekcie nowelizacji PZP posłowie zaproponowali również ustanowienie procedury określenia przez Prezesa Rady Ministrów: (1) przypadków, w których zamawiający będą mieli obowiązek stosowania preferencji unijnych; (2) katalogu zamówień sektorowych na dostawy, w których zamawiający mogą odrzucić ofertę, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%; (3) szczegółowych zasad udzielania przez Prezesa UZP zgody na odstąpienie od stosowania preferencji.

W ciągu ostatnich kilku miesięcy miało miejsce pierwsze czytanie projektu ustawy, a 12 marca 2015 r. do laski marszałkowskiej wpłynęło stanowisko rządu w tej sprawie (nieprzychylne dla projektodawców). Bez względu na dalszy bieg prac legislacyjnych nad tym projektem – warto zgłębić, jak funkcjonuje instytucja preferencji wspólnotowych w obowiązującym stanie prawnym.

Art. 138c ust. 1 pkt 4 PZP jest implementacją postanowień tzw. dyrektywy sektorowej, a konkretniej art. 58 ust. 2 poprzednio obowiązującej dyrektywy (2004/17/WE), która została w 2014 r. uchylona i zastąpiona przez dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (dalej: nowa dyrektywa sektorowa). Artykuł ten brzmiał następująco: „Oferta dotycząca zamówienia na dostawy może zostać odrzucona, jeżeli udział towarów pochodzących z państw trzecich, określonych zgodnie z rozporządzeniem Rady (EWG) nr 2913/92 z dnia 12 października 1992 r. ustanawiającej Kodeks Celny Wspólnoty, przekracza 50 % całkowitej wartości towarów objętych ofertą. (…)”. Warto wspomnieć, że regulacja ta została utrzymana też w nowej dyrektywie sektorowej, w art. 85 ust. 2.

Aby zamawiający mógł odrzucić ofertę na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 PZP muszą zostać spełnione cztery przesłanki, które zostaną szczegółowo omówione poniżej. Najpierw jednak należy podkreślić, że w przepisie tym przewidziano „możliwość”, nie obowiązek skorzystania z preferencji unijnych, co oznacza że zamawiający musi przewidzieć taką ewentualność już na etapie wszczęcia postępowania.

Po pierwsze, instytucja ta dotyczy tylko zamówień na dostawy.

Po drugie, w ofercie muszą mieć udział towary, pochodzące z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców (dalej: towary pochodzenia wspólnotowego). Wspólnotowy Kodeks Celny, w rozdziale pt.: „Pochodzenie towarów”, określa, że „Towarami pochodzącymi z kraju, są towary całkowicie uzyskane lub wyprodukowane w tym kraju”, za które uznaje się m.in. produkty mineralne tam wydobyte, produkty roślinne tam zebrane, żywe zwierzęta tam urodzone i wyhodowane, produkty uzyskane od tych zwierząt i inne. Poza tym, zgodnie z art. 24 Wspólnotowego Kodeksu Celnego, towar, w produkcję którego zaangażowany jest więcej niż jeden kraj, uznawany jest za pochodzący z kraju, w którym podlega ostatniej, istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu w przedsiębiorstwie wyposażonym do tego celu, co daje w efekcie wytworzenie nowego produktu lub stanowi istotny etap produkcji.

Po trzecie, niezbędną przesłanką do odrzucenia oferty na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 jest również wymóg, aby udział towarów pochodzenia wspólnotowego, nie przekraczał 50%. W celu potwierdzenia tego wymogu, „zamawiający powinien żądać od wykonawcy co najmniej oświadczenia, którego jednak nie należy kwalifikować do oświadczeń wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2”. (J.E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., LEX 2014) Więcej na temat żądanych dokumentów w kontekście omawianej problematyki wyjaśnimy poniżej.

Po czwarte, zamawiający musiał zawrzeć w SIWZ zastrzeżenie co do możliwości odrzucenia oferty, gdy zaistnieją dwie wyżej wymienione przesłanki.

W orzecznictwie podkreśla się, ze w praktyce w toku postępowania o udzielenie zamówienia najczęściej Zamawiający nie stawiają wymogów przedstawienia oświadczeń w zakresie udziału towarów pochodzenia wspólnotowego żadnych warunków (nie wymagają, aby udział tych towarów przekraczał 50%). Wprowadzają natomiast preferencję dla takich ofert na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji opisanej w art. 138c ust. 2 PZP (więcej o tym trybie – w dalszej części artykułu).

W odniesieniu do kwestii udokumentowania pochodzenia towarów, w jednym z wyroków Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2012 r., sygn.: 2817/11) uznała, że „Oświadczenie o udziale towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców wymagane przez Zamawiającego w ust. XX pkt 8 SIWZ nie stanowi oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p.), gdyż nie odnosi się do żadnej z kategorii warunków wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p. ani braku podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 ustawy p.z.p. Nie stanowi także oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, gdyż do takich wymagań się nie odnosi.”

Z kolei w wyroku KIO z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn.: 63/13 wskazano, że „Oświadczenie o wykorzystaniu ponad 50% udziału towarów pochodzących z państw UE nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., a tylko takie dokumenty mogą być wyjaśniane na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p. Dokumenty wymienione w art. 25 ust. 1 to oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie
1) warunków udziału w postępowaniu oraz
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Należy zauważyć, że zamawiający nie postawił wymogu, by zaoferowane produkty w ponad 50% pochodziły z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców. Jak wyjaśnił na rozprawie w dniu 25 stycznia 2012 r. oświadczenie takie miało być złożone w przypadku, gdyby zamawiający miał skorzystać z dyspozycji art. 138c ust. 2 ustawy P.z.p.”

Preferencja unijna o której mowa w art. 138c ust. 2 PZP – przepis ten również oparto na dawnej dyrektywie sektorowej – art. 58 ust. 3 (teraz art. 85 ust. 3 nowej dyrektywy 2014/25/UE) – jest drugą odmianą preferencji wspólnotowych, która polega na uprzywilejowującym przeliczaniu cen ofert złożonych w toku postępowania przez zainteresowanych wykonawców. „Ma ona miejsce wówczas, gdy nie można wybrać oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że złożono co najmniej dwie oferty o takiej samej cenie lub przedstawiające taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert. Preferencja w tym przypadku polega na tym, iż na potrzeby oceny ofert cenę w ofercie, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%, pomniejsza się o 3%.” (J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., LEX 2014). Przyjmuje się w orzecznictwie, że jeżeli zamawiający nie przewidzi w SIWZ możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 3 PZP, to jest on uprawniony do skorzystania z rozwiązania przewidzianego w art. 138c ust. 2 ustawy.

Oba opisane w artykule rodzaje preferencji wspólnotowych mają charakter rozłączny. Zamawiający może odrzucić ofertę ze zbyt niskim udziałem towarów pochodzenia wspólnotowego (jeśli zawarł taką możliwość w SIWZ) albo preferencyjnie przeliczyć ceny ofert (gdy w SIWZ nie przewidziano możliwości odrzucenia oferty).

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.

Biała Księga zamówień publicznych i nowe dyrektywy

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , Możliwość komentowania Biała Księga zamówień publicznych i nowe dyrektywy została wyłączona

Artykuł został opublikowany w dwumiesięczniku Energetyka Cieplna i Zawodowa, nr 3/2015, s. 114 – 117

Ocena funkcjonowania systemu zamówień publicznych w Polsce i postulowane zmiany z punktu widzenia branży energetycznej

Katarzyna Dziąćko
Ekspert ds. zamówień publicznych, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy

Ministerstwo Gospodarki opublikowało w styczniu 2015 r. dokument pod nazwą „Biała Księga zamówień publicznych”, będący sprawozdaniem z konsultacji z uczestnikami systemu zamówień publicznych, poświęconych ocenie funkcjonowania ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z rozporządzeniami wykonawczymi. Biała Księga jest rezultatem wielu spotkań zarówno z zamawiającymi i wykonawcami, jak i organami systemu zamówień publicznych – łącznie ok. 40 podmiotami, w tym także z branży energetycznej.

Konsultacje związane były także z wejściem w życie nowych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, tzw. dyrektywy klasycznej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, która zastąpiła dotychczasową dyrektywę 2004/18/WE), dyrektywy dotyczącej udzielania koncesji (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji) oraz najważniejszej dla branży energetycznej dyrektywy sektorowej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorze gospodarki wodnej, energetyki i usług pocztowych, która zastąpiła dotychczasową dyrektywę 2004/17/WE). Wszystkie trzy dyrektywy weszły w życie w dniu 17 kwietnia 2014 r. – i od tego momentu liczy się dwuletni okres ich implementacji przez państwa członkowskie UE do krajowych porządków prawnych.

W świetle powyższego zgłoszono liczne postulaty usprawnienia systemu zamówień publicznych, wynikające zarówno z treści nowych dyrektyw, jak i z doświadczeń własnych podmiotów uczestniczących w pracach nad stworzeniem Białej Księgi.

Poniżej przedstawionych zostanie kilka z tych postulatów, na które należy zwrócić szczególną uwagę, zwłaszcza ze względu na ich możliwy znaczący wpływ na funkcjonowanie branży energetycznej w zakresie objętym systemem zamówień sektorowych.

Prawidłowa implementacja nowych dyrektyw

W świetle dotychczasowych doświadczeń związanych z często mało precyzyjną implementacją zapisów dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (co skutkowało częstymi zmianami ustawy Prawo zamówień publicznych), w trakcie konsultacji zwracano uwagę na konieczność zapewnienia szczególnej staranności przy nowelizacji dotychczasowych lub uchwaleniu nowych przepisów prawnych.

Wskazywano w szczególności na:

– potrzebę uchwalenia odrębnej ustawy regulującej kompleksowo kwestie udzielania zamówień sektorowych, lub przynajmniej odrębnego działu w ogólnym akcie prawnym dotyczącym systemu zamówień publicznych w Polsce, całościowo opisującego wymogi dotyczące zamówień sektorowych – zamawiający ci działają w odmiennych warunkach ekonomicznych i prawnych w porównaniu z zamawiającymi klasycznymi, a zatem zasadne jest, wzorem ustawodawstwa unijnego, ustanowienie dla nich odrębnego reżimu udzielania zamówień publicznych,
– konieczność precyzyjnego przeniesienia na grunt polski definicji – aby uniknąć rozbieżności interpretacyjnych, z jakimi mamy do czynienia obecnie w odniesieniu do ustawy Prawo zamówień publicznych i dyrektyw z 2004 r. (np. rozbieżność w definicji dostaw),
– konieczność ograniczenia ryzyka wystąpienia tzw. „korekt systemowych” w kontraktach dofinansowanych ze środków unijnych, które to korekty wynikają z niepełnej implementacji dyrektyw lub też nieprawidłowej ich interpretacji.

Zmiany w procedurze udzielania zamówień publicznych

Uczestnicy konsultacji wskazywali w szczególności na fakt nadmiernego sformalizowania mało istotnych elementów procedury udzielenia zamówień publicznych. Niektóre obostrzenia proceduralne są de facto zbędne dla zagwarantowania prawidłowości procesu udzielenia zamówienia, a powodują jedynie znaczne jego przedłużenie lub zwiększają koszty prowadzenia procedury. Przykładem może być np. poprawianie omyłek w ofertach bez względu na to, czy podlegają one odrzuceniu, czy też konieczność przechowywania wartościowych próbek stanowiących załączniki do ofert przez okres
4 lat.

Zamawiający podnosili ponadto ryzyko znacznych nadużyć związanych ze stosowaniem art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczącego dysponowaniem potencjałem podmiotu trzeciego. Wskazywali w szczególności na potrzebę wprowadzenia ograniczenia stosowania tej instytucji, w celu zagwarantowania bezpieczeństwa realizacji kontraktów, zgodnie z intencją określoną w nowych dyrektywach.

W nowej dyrektywie „sektorowej” (Artykuł 79) określono następujące ograniczenia możliwości dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego:

– w przypadku dysponowania wiedzą, doświadczeniem lub personelem zarządzającym podmiotu trzeciego, podmiot ten zobowiązany jest do realizacji robót budowlanych lub usług, w stosunku do których wymagane są te zdolności, które udostępnił,
– w przypadku udostępnienia zasobów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, zamawiający mogą wymagać od wykonawcy i podmiotu udostępniającego solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia,
– zamawiający może ograniczyć możliwość dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego w przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy (w odniesieniu do kluczowych zadań w ramach realizacji przedmiotu zamówienia).

Podczas konsultacji wskazano ponadto na konieczność pilnego dostosowania przesłanek wykluczenia wykonawców do regulacji zawartych w nowych dyrektywach (art. 57 dyrektywy klasycznej, do którego odwołuje się także dyrektywa sektorowa). Sugerowano również potrzebę zmiany zasad uzupełniania dokumentów przez wykonawców, w szczególności poprzez dopuszczenie możliwości potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu wg stanu na dzień wyznaczony przez zamawiającego na uzupełnienie dokumentów (a nie dzień składania ofert, jak to jest obecnie uregulowane w ustawie Prawo zamówień publicznych), a także zawężenia konieczności wzywania do uzupełnień i wyjaśnień tylko do wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę.

Postulowano wręcz, aby na etapie składania ofert wymagane było wyłącznie złożenie oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a następnie do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków wzywany byłby tylko wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę (pod rygorem bezwzględnej utraty wadium).
Jednym z postulatów występujących w Białej Księdze w wielu miejscach jest także wprowadzenie ułatwień w korzystaniu z narzędzi elektronicznych, zarówno w zakresie składania ofert czy innych dokumentów w formie elektronicznej, jak i korzystania z elektronicznych systemów wyboru oferty. Wskazywano także na potrzebę rozszerzenia możliwości zastosowania aukcji elektronicznej – poprzez zniesienie ograniczenia dotyczącego istnienia trzech ważnych ofert w postępowaniu i umożliwienie zastosowania jej także w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem czy dialogu konkurencyjnego.

Umowy

W obecnym stanie prawnym, jeśli zamawiający nie przewidzi na etapie prowadzenia postępowania możliwości i okoliczności dokonania istotnej zmiany umowy o zamówienie publiczne, później nawet mimo zgodnej woli stron takiej zmiany często nie można już dokonać.

Nowa dyrektywa sektorowa jest w tym zakresie bardziej liberalna, ponieważ daje możliwość zmiany umowy m.in. jeżeli (Artykuł 89):

– konieczność modyfikacji spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działający z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
– gdy wartość modyfikacji jest niższa od progów unijnych obowiązujących dla zamówień sektorowych, a jednocześnie nie przekracza 10% pierwotnej wartości zamówienia w przypadku zamówień na usługi i dostawy albo 15% wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane – bez konieczności spełnienia innych przesłanek zmiany umowy,

z zastrzeżeniem, że modyfikacje te nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy.

Podczas konsultacji, oprócz wskazania potrzeby implementacji zapisów dyrektywy, wysuwano dalej idące postulaty, dotyczące m.in. nieograniczonej możliwości zmiany umowy na korzyść zamawiającego.

Bardziej liberalne podejście do zamówień sektorowych

W trakcie konsultacji wysuwano także postulaty dotyczące stricte zamówień sektorowych. Należą do nich w szczególności:

– konieczność doprecyzowania pojęć definiujących rodzaje zamówień sektorowych (zgodnie z Artykułem 8-14 nowej dyrektywy sektorowej),
– wprowadzenie wszystkich dopuszczonych dyrektywą sektorową przesłanek udzielenia zamówień uzupełniających (w tym zamówień na usługi, które obecnie dla zamówień sektorowych w ustawie Prawo zamówień publicznych nie są przewidziane),
– rozszerzenie możliwości prowadzenia negocjacji czy dialogu z wykonawcami zarówno podczas trwania procedury udzielenia zamówienia, jak i po jej zakończeniu,
– określenie bardziej liberalnych przesłanek unieważnienia postępowania, w tym wprowadzenie możliwości wskazywania podstaw unieważnienia przez samych zamawiających w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
– większa swoboda dla zamawiającego w określaniu warunków udziału w postępowaniu (pod warunkiem, że będą one obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne).

Kompetencje organów tworzących system zamówień publicznych

W trakcie konsultacji zwrócono uwagę na fakt, że obecnie funkcjonujący system zamówień publicznych jest nie do końca spójny – kompetencje różnych organów nakładają się na siebie, wiodąca rola Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie jest w pełni zagwarantowana, a system środków ochrony prawnej w zamówieniach publicznych wymaga usprawnienia.

Dlatego też jednym z głównych postulatów organizacyjnych jest zwiększenie roli Prezesa UZP – nie tyle nawet jako rozszerzenie jego kompetencji, co poprzez nadanie wyższej rangi decyzjom tego organu. Przede wszystkim interpretacje Prezesa UZP powinny mieć charakter wiodący, a niekiedy nawet rozstrzygający – co szczególnie istotne może być w przypadku wydatkowania środków unijnych. Prezes UZP powinien być także uprawniony do podejmowania ostatecznej decyzji, czy dany podmiot podlega reżimowi zamówień publicznych.

Inne postulaty dotyczyły zmian w zakresie procedury odwoławczej i skargi do sądu. Podmioty biorące udział w konsultacjach zwróciły uwagę na potrzebę utworzenia wyspecjalizowanego sądu, ewentualnie wydziału sądu, dedykowanego do spraw zamówień publicznych – w tym skarg na wyroki KIO, postępowań związanych z unieważnieniem umowy czy też odwołań od decyzji kontrolnych Prezesa UZP.

Za wskazane uznano rozdzielenie Krajowej Izby Odwoławczej od Prezesa UZP, a także reorganizację KIO i usprawnienie procedury odwoławczej poprzez m.in.:

– rezygnację ze składów jednoosobowych na rzecz trzyosobowych, uwzględniających osoby z wiedzą merytoryczną z zakresu przedmiotu zamówienia (lub też możliwość powoływania biegłych z tego zakresu),
– wprowadzenie mechanizmów zapobiegających znaczącym rozbieżnościom pomiędzy rozstrzygnięciami KIO w podobnych sprawach,
– możliwość wnoszenia środków odwoławczych drogą elektroniczną oraz rozpoznawania odwołań w innych miejscach niż siedziba KIO,
– wprowadzenie zasad rozdziału kosztów odwołania takich jak przewidziane w Kodeksie postępowania cywilnego.

W zakresie kontroli zamówień publicznych podkreślano przede wszystkim potrzebę ograniczenia liczby instytucji uprawnionych do kontroli zamówień publicznych oraz konieczność zmiany akcentów kontroli – aby zamiast drobiazgowego badania procedur, kontrolujący skupiali się na analizie prawidłowości całego procesu zakupowego, od planowania zamówień po realizację umowy o zamówienie publiczne.

Zarządzanie zamówieniami publicznymi

Jednym z postulatów zawartych w Białej Księdze jest również zmiana podejścia do procesu udzielania zamówień publicznych nie tylko jako do zapewnienia poprawności samych procedur, ale także etapu poprzedzającego, czyli planowania, oraz późniejszego – realizacji umowy. Warto podkreślić, że takie nowoczesne podejście do zarządzania procesem zakupowym zostało już wdrożone w wielu przedsiębiorstwach będących zamawiającymi sektorowymi w branży energetycznej.

Jednocześnie – co byłoby znacznym ułatwieniem dla zamawiających – opowiedziano się za rezygnacją z formalizmów, czasochłonnych ale o małym znaczeniu praktycznym, na rzecz większej uwagi poświęconej organizowaniu procesu udzielania zamówień. Wskazano także na potrzebę udziału osób zajmujących się udzielaniem zamówień publicznych nie tylko w samej procedurze przetargowej, ale także na etapie planowania zamówień, a następnie – realizacji umowy, aby zagwarantować zamawiającemu możliwość zawarcia maksymalnie korzystnego kontraktu, także poprzez właściwy opis przedmiotu zamówienia i zapisy umowne.

Podsumowanie
Postulaty określone w Białej Księdze wskazują na największe problemy, z jakimi borykają się uczestnicy systemu zamówień publicznych w Polsce, w szczególności zamawiający. Opracowanie nowego aktu prawnego bądź też nowelizacja obecnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z koniecznością implementacji nowych dyrektyw, z pewnością przyniesie kolejną rewolucję w krajowym systemie zamówień publicznych, która być może doprowadzi do realizacji przynajmniej niektórych z postulatów zidentyfikowanych przez Ministerstwo Gospodarki w trakcie konsultacji.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.