działalność sektorowa

Zamówienia sektorowe wg nowego Prawa zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Zamówienia sektorowe wg nowego Prawa zamówień publicznych została wyłączona

W dniu 26 września 2019 r. Senat przyjął ustawę z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Ustawa czeka już tylko na podpis Prezydenta. Ustawodawca zaplanował długie vacatio legis – ustawa wejdzie w życie w dniu 1 stycznia 2021 r., zatem zamawiający i wykonawcy będą mieli dużo czasu na przygotowanie się do nadchodzących, często daleko idących zmian. W związku z tym prezentujemy kolejny artykuł z cyklu dotyczącego nowego PZP, tym razem na temat zamówień sektorowych.

Nowością w nowym PZP jest wprowadzenie definicji zamawiających sektorowych (art. 5 nowego PZP). Są nimi:

  1. zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej,
  2. inne podmioty, które wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, oraz na których zamawiający publiczni, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają dominujący wpływ, w szczególności: a) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub b) posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub c) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,
  3. inne podmioty, które wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, jeżeli działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych.

Zdefiniowano ponadto, na potrzeby definicji zamawiających sektorowych, prawa szczególne lub wyłączne – którymi będą prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty, z wyłączeniem praw przyznanych w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów (np. postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi lub prowadzonego na podstawie przepisów ogłoszonych w obwieszczeniu Prezesa UZP).

Określona została również działalność sektorowa, jej zakres jest podobny do obecnie zdefiniowanych w art. 132 ust. 1 jeszcze obowiązującego PZP zamówień sektorowych, z pewnymi zmianami, m.in.:

  • obecne „tworzenie sieci lub kierowanie takimi sieciami” zamienione zostało na „udostępnianie lub obsługę stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją” oraz „dostarczanie do sieci” (odpowiednio wody pitnej, energii elektrycznej, gazu lub ciepła),
  • wyłącznie dla zamówień sektorowych z zakresu gospodarki wodnej, energii elektrycznej, gazu lub ciepła: jeśli produkcja (wody pitnej energii elektrycznej, gazu lub ciepła) przez zamawiającego sektorowego innego niż zamawiający publiczny jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż sektorowa oraz dostarczanie (wody pitnej energii elektrycznej, gazu lub ciepła) do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji,
  • w zakresie usług transportowych – działalnością sektorową jest nie tylko obsługa sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w zakresie transportu, ale i jej udostępnianie,
  • inaczej zdefiniowana jest działalność sektorowa w zakresie portów, przystani i portów lotniczych – jako działalność związana z „eksploatacją obszaru geograficznego”, w celu udostępniania tych portów przewoźnikom,
  • w usługach pocztowych do działalności sektorowej zaliczono obok świadczenia usług przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczania przesyłek pocztowych dodatkowo także zarządzanie tymi usługami, rozszerzono także o inne przesyłki takie jak druki bezadresowe, o ile te usługi są świadczone przez podmiot świadczący usługi w zakresie przesyłek pocztowych.

Zgodnie z art. 7 pkt 35 nowego PZP, przez zamówienie sektorowe należy rozumieć zamówienie publiczne udzielane przez zamawiających sektorowych, w celu prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej.

Tak jak dotychczas, zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 3) ustawa będzie miała zastosowanie do udzielania przez zamówień sektorowych, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne. Udzielania zamówień sektorowych dotyczy Dział V PZP, w którym procedura dotycząca tych zamówień uregulowana jest bardziej szczegółowo niż dotychczas.

Podstawowymi trybami udzielania zamówień sektorowych, zgodnie z art. 376, będą:

  1. przetarg nieograniczony,
  2. przetargu ograniczony,
  3. sektorowe negocjacje z ogłoszeniem,
  4. dialog konkurencyjny,
  5. partnerstwo innowacyjne.

Po spełnieniu przesłanek określonych w ustawie możliwe będzie zastosowanie również trybu negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki.

Nowym trybem są uregulowane w art. 380 sektorowe negocjacje z ogłoszeniem. W trybie tym, w odpowiedzi na ogłoszenie opublikowane w DUUE, stanowiące zaproszenie do ubiegania się o zamówienie, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zamawiający zaprasza do negocjacji wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza ich do składania ofert. W porównaniu z negocjacjami dla zamówień klasycznych, brak w tym trybie etapu składania ofert wstępnych, zamawiający sektorowy będzie miał ponadto większą możliwość skracania terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ofert.

Szczególnymi przesłankami zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki dla zamówień sektorowych (oprócz przesłanek takich, jak dla zamówień klasycznych) będą, podobnie jak dotychczas, następujące sytuacje (zgodnie z art. 388 nowego PZP):

  • jeżeli w związku z trwającymi przez bardzo krótki okres szczególnie korzystnymi okolicznościami możliwe jest udzielenie zamówienia po cenie znacząco niższej od cen rynkowych,
  • w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego, zamówienia na dodatkowe dostawy, których celem jest częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji,
  • zamówienie jest udzielane dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych i polega na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy szacowaniu jego wartości, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone.

Poniżej przedstawiamy niektóre szczególnie istotne wyłączenia oraz uprawnienia dla zamówień sektorowych:

  • zamawiający sektorowi nie muszą sporządzać analizy potrzeb i wymagań, o której mowa w art. 83 nowego PZP,
  • brak jest obowiązku uzasadniania niedokonania podziału zamówienia na części (który został wprowadzony w art. 91 ust. 2 dla zamówień klasycznych),
  • brak także obowiązku prowadzenia konkursu w sytuacjach, o których mowa w art. 325 ust. 2 nowego PZP,
  • zamawiający z branży elektroenergetycznej, gazowniczej i ciepłowniczej mogą nie badać podstaw wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 108 (czyli wszystkich obligatoryjnych podstaw wykluczenia wykonawców),
  • w przypadku zamówień sektorowych nie będzie miała zastosowania przesłanka z art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h, odnosząca się do skazania za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium RP,
  • wszyscy zamawiający udzielając zamówień sektorowych mogą zastosować podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, inne niż określone w PZP, o ile mają one obiektywny charakter i zostały określone w dokumentach zamówienia,
  • mogą także żądać przedstawienia także innych podmiotowych środków dowodowych niż określone w przepisach wykonawczych, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców warunków oraz braku podstaw wykluczenia,
  • pozostawiono istniejącą także w dotychczasowym PZP możliwość (dla zamówień na dostawy), odrzucenia oferty, w której udział produktów, w tym oprogramowania wykorzystywanego w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, nie przekracza 50%, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, a jeżeli postępowanie nie jest wszczynane za pomocą ogłoszenia o zamówieniu – w SWZ,
  • istnieje możliwość odstąpienia od powołania komisji przetargowej – w takim przypadku kierownik zamawiającego określa sposób prowadzenia postępowania zapewniający sprawność udzielania zamówień, indywidualizację odpowiedzialności za wykonywane czynności oraz przejrzystość prac.

W nowym PZP pozostawiono regulacje dotyczące wyłączenia przedmiotowego dla zamówień udzielanych podmiotom powiązanym (dotychczasowy art. 136, w nowym PZP art. 364). Zamawiający sektorowi nadal będą mieli możliwość przekazywania do DUUE lub zamieszczenia na swojej stronie internetowej okresowego ogłoszenia informacyjnego o planowanych w okresie nie dłuższym niż 12 miesięcy zamówieniach sektorowych lub umowach ramowych (art. 369 i 370 nowego PZP), z ustanowienia systemu kwalifikowania wykonawców (art. 371 i nast. nowego PZP) oraz ustanowienia dynamicznego systemu zakupów (art. 391 nowego PZP).

Podobnie jak dotychczas, w przypadku zamówień sektorowych będzie istniała możliwość zawarcia umowy ramowej na okres do 8 lat, a jeśli zachodzą wyjątkowe sytuacje uzasadnione przedmiotem umowy – także na czas dłuższy. Nowe PZP przewiduje też odrębną procedurę udzielania zamówień w oparciu o umowę ramową, właściwą sektorom użyteczności publicznej (jako jedna z metod – w oparciu o katalogi elektroniczne).

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Spółki obrotu energią elektryczną prowadzą działalność sektorową w rozumieniu ustawy PZP

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia sektorowe, , , , , , , Możliwość komentowania Spółki obrotu energią elektryczną prowadzą działalność sektorową w rozumieniu ustawy PZP została wyłączona

Wyrok WSA z dnia 6 maja 2015 r., sygn. akt: V Sa/Wa 2794/14

Spór między Spółką E. S.A. w P. a Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych dotyczył kwestii zakwalifikowania działalności w zakresie obrotu energią elektryczną jako „dostarczanie” energii elektrycznej do sieci. Zdaniem Spółki nie podlega ona przepisowi art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, ponieważ „nie zajmuje się tworzeniem sieci elektroenergetycznych, ani nimi nie kieruje, jak również nie prowadzi działalności polegającej na dostarczaniu energii do sieci i nie posiada infrastruktury niezbędnej do dostarczania energii do sieci”. Z kolei Prezes UZP „prezentuje stanowisko zgodnie z którym dostarczanie energii elektrycznej do sieci na gruncie prounijnej wykładni przepisów ustawy PZP to działalność w zakresie obrotu lub sprzedaży energii elektrycznej”.

Punktem wyjścia dla rozpatrywanego przez sąd zagadnienia było niezastosowanie do zawarcia umowy przez Spółkę przepisów PZP. W konsekwencji Prezes UZP nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 150.000 zł, ponieważ E. S.A., która uznała, że nie może jej zostać przypisany status zamawiającego, przeprowadziła postępowanie na zamówienie publiczne na podstawie własnego regulaminu udzielania zamówień (w ramach przetargu w rozumieniu Kodeksu Cywilnego). Spółka zaskarżyła decyzję Prezesa UZP zapadłą w tej sprawie.

W omawianym wyroku WSA uznał argumentację Prezesa UZP za właściwą. Sąd rozpatrujący sprawę wskazał, że w pierwszej kolejności „Wobec bezspornego ustalenia, że Spółka spełniała kryteria określone w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. c ustawy Pzp, należało ustalić czy rodzaj wykonywanej przez nią działalności, to jest obrót energią elektryczną, uzasadnia zastosowanie art. 132 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że cyt. wyżej przepis art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie posługuje się pojęciem „obrotu energią elektryczną”, lecz „dostarczaniem energii elektrycznej do sieci.” Ustawa Pzp nie zawiera definicji „dostarczania energii elektrycznej do sieci.” Dlatego w celu dokonania prawidłowej wykładni przepisu, niezbędne było odniesienie się do innych aktów prawnych regulujących tę materię.”

WSA, w ślad za Prezesem Urzędu, oparł argumentację swojego orzeczenia na następujących podstawach prawnych:

I. Dyrektywa sektorowa 2004/17/WE – przepisy działu dotyczącego zamówień sektorowych stanowią implementację dyrektywy sektorowej, więc sąd uznał, że to właśnie z tego dokumentu będzie wynikała wprost, bądź będzie możliwa do wyinterpretowania definicja kluczowa w przedmiotowej sprawie. W akcie tym nie opisano jednak pojęcia dostaw energii elektrycznej, dlatego sąd postanowił odnieść się do dyrektywy energetycznej.
II. Dyrektywa energetyczna 2009/72/WE – zgodnie z art. 2 pkt 19, „dostawa” oznacza sprzedaż, w tym również odsprzedaż energii elektrycznej odbiorcom. W związku z tym jak wskazano w wyroku „Sąd podziela stanowisko Prezesa Urzędu iż zakładając zasadę racjonalności prawodawcy europejskiego, nie można przyjąć, że pojęcie „dostawy” na gruncie dyrektywy sektorowej można interpretować odmiennie niż na gruncie dyrektywy energetycznej. Z przepisów dyrektywy sektorowej wynika, że działalność polegająca na dostawach, a wiec sprzedaży energii elektrycznej podlega przepisom tej dyrektywy.”
III. Decyzja Komisji z dnia 19 czerwca 2006 r. stanowiąca, że art. 30 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych stosuje się do wytwarzania i sprzedaży energii elektrycznej w Finlandii z wyłączeniem Wysp Alandzkich, z której wynika, że „wytwarzanie, a także sprzedaż energii elektrycznej to działalność podlegająca dyrektywie sektorowej, chyba, ze w Państwie Członkowskim, w którym ta działalność jest wykonywana, bezpośrednio podlega ona konkurencji na rynkach do których dostęp nie jest ograniczony, o czym zasadniczo orzeka Komisja Europejska w formie decyzji. Przy braku takiej decyzji, brak jest podstaw do wyłączenia zamówień udzielanych w celu wytwarzania, a także sprzedaży energii elektrycznej z podlegania tej dyrektywie.”
IV. Poza tym sąd przywołał również treść pisma przedstawionego w toku sprawy przez Prezesa UZP, a mianowicie „(…) stanowisko Komisji Europejskiej wyrażone w piśmie z dnia 3 kwietnia 2013 r. (znak: Markt.ddg1.c/ML/cds (2013) 577915), w odpowiedzi na pismo Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 11 stycznia 2013 r. (znak: UZP/DKUEWM/110/341/13), zgodnie z którym działalność polegająca na obrocie hurtowym i detalicznym energią elektryczną podlega dyrektywie 2004/17/WE, dopóki nie zostanie zwolniona z obowiązku jej stosowania na podstawie art. 30 tej dyrektywy.”
V. WSA wskazał również, że „(…) w myśl artykułu 5 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne dostarczanie energii odbywa się, po uprzednim przyłączeniu do sieci o którym mowa w art. 7, na podstawie umowy sprzedaży i umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji albo umowy o sprzedaży, umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji. Tak więc umowa sprzedaży energii elektrycznej jest częścią procesu dostarczania energii elektrycznej, który to proces może być realizowany wyłącznie za pośrednictwem sieci, przy czym sieci mogą być przesyłowe lub dystrybucyjne (art. 3 pkt 11a i 11b Prawa energetycznego)”

Dodatkowo WSA zauważył, że E. S.A. jest wymieniona w załączniku nr II do dyrektywy sektorowej, gdzie wskazano podmioty zamawiające w sektorach produkcji, transportu lub dystrybucji energii elektrycznej.

Podsumowując, zgodnie z omawianym orzeczeniem i zaprezentowaną powyżej prounijną wykładnią – spółka prowadząca działalność w zakresie obrotu energią elektryczną wykonuje działalność sektorową, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 3 PZP i jest zobowiązania do stosowana przepisów PZP o zamówieniach sektorowych.

Orzeczenie to jest również bardzo istotne dla spółek prowadzących działalność w zakresie obrotu gazem – zgodnie z powyższą wykładnią, przy uwzględnieniu art. 2 pkt 7 Dyrektywy gazowej 2009/73/WE (w którym, analogicznie do regulacji zawartych w Dyrektywie energetycznej, „dostawa” oznacza sprzedaż, w tym również odsprzedaż, gazu ziemnego, łącznie z LNG, odbiorcom), spółki te również podlegają rygorowi zamówień sektorowych, o ile spełniają przesłanki określone w art. 132 ust. 1 PZP.

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Zamawiający sektorowy – stosunek zależności od innych państw członkowskich UE, a podległość ustawie PZP

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia sektorowe, , , Możliwość komentowania Zamawiający sektorowy – stosunek zależności od innych państw członkowskich UE, a podległość ustawie PZP została wyłączona

Postanowienie KIO z dnia 8 stycznia 2013 r. (KIO 2814/12)

KIO w ww. postanowieniu rozstrzygnęło, że jeśli „podmiot prowadzący działalność sektorową nie podlega dominującemu wpływowi podmiotu lub podmiotów wskazanych w art. 3 ust 1 pkt 1-3a ustawy p.z.p. albo nie prowadzi takiej działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych przyznanych przez państwo polskie, wówczas nie są spełnione przesłanki pozwalające na zakwalifikowanie danego podmiotu do kategorii zamawiających sektorowych (art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.)”.

W uzasadnieniu omawianego postanowienia wyjaśniono, że Zamawiający (jedna ze spółek grupy EDF) jest, tak jak pozostałe spółki tej grupy, kontrolowana pośrednio przez Electricite de France S.A. z siedzibą w Paryżu. W omawianym orzeczeniu sprecyzowano, że spółka jest „w 84,4 % własnością francuskiego Skarbu Państwa”. A zatem nie można przyjąć, że spółki grupy EDF są podmiotami w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP. W związku z tym będą to podmioty o których mowa m.in. w Dyrektywie 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (tzw. dyrektywa klasyczna). „W konsekwencji podmioty te są zobowiązane do stosowania procedur udzielania zamówień publicznych zgodnie z przepisami dyrektywy, a więc posiadają status podmiotów zamawiających.”

„Podmioty wymienione w art. 3 ust. 1 pkt 4  będą uznane za zamawiających sektorowych, jeżeli ich działalność będzie wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w art. 3 ust 1 pkt 1-3a,pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności:

  • finansują je w ponad 50% lub
  • posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
  • mają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
  • sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
  • mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu zarządzającego (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Bazan A., Nowicki J.E., LEX 2014)

 

W odniesieniu do pierwszej przesłanki wskazanej w art. 3 ust.1 pkt 4 ustawy PZP, należy zauważyć, że Zamawiający w danej sprawie wykonuje swoją działalność (polegającą na wytwarzaniu energii elektrycznej i cieplnej), na podstawie koncesji wydanej przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. Natomiast udzielenie koncesji nie może być uznane za udzielenie praw specjalnych lub wyłącznych (o których mowa w art. 3 ust 2 ustawy PZP). Co również implikuje wniosek, że spółka grupy EDF nie podlega przepisom PZP, dotyczącym zamawiających sektorowych.

Podsumowując, „podmioty prowadzące na terytorium RP działalność sektorową, utworzone zgodnie z polskim prawem i poddane reżimowi tego prawa, mogą pozostawać w stosunku zależności od innych państw członkowskich”. Jednak nawet jeśli zostanie im udzielona koncesja – nie można ich klasyfikować jako zamawiających sektorowych. W konsekwencji, taki zamawiający, nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania przepisów PZP przy udzielaniu zamówień. Jak orzekła KIO, Spółka EDF Rybnik S.A. słusznie prowadziła postępowanie na podstawie przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks Cywilny, a także na podstawie tzw. Dyrektywy klasycznej. Odwołanie wykonawcy podlegało odrzuceniu, ponieważ w sprawie nie mają zastosowania przepisy PZP.

 

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp. k.