Postanowienie SN z dnia 12 lutego 2014 r., IV CSK 291/13
Co do zasady wadium podlega zwrotowi wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania (z tym, że wybrany w ramach postępowania wykonawca nie otrzymuje z powrotem wadium).
Przesłanki zatrzymania wadium zostały określone w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 PZP. Najwięcej wątpliwości w zakresie stosowania w praktyce budzi ust. 4a: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył”:
a) dokumentów lub oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
b) pełnomocnictw,
c) listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej,
d) nie wyraził zgody na poprawienie innej omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
„Sytuacje powyżej opisane dotyczą jednakże jedynie takiego wykonawcy, którego oferta byłaby uznana za najkorzystniejszą, jeżeli braki w ofercie w zakresie oświadczeń i dokumentów zostałyby uzupełnione lub omyłki w treści zostałyby poprawione.” (M. Stachowiak, Komentarz do art.46 ustawy – Prawo zamówień publicznych, LEX, 2014)
Cytowany wyżej art. 46 PZP uległ nieco zmianie w ramach nowelizacji z października 2014 r. Przed zmianą brzmiał on następująco: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.” Odmienna treść nie ma jednak wpływu na istotę komentowanego orzeczenia.
W omawianym postanowieniu Sąd Najwyższy zajął stanowisko w sprawie zwrotu zatrzymanego, na podstawie art. 46 ust. 4a PZP, wadium. Z przedstawionego stanu faktycznego wynika, że Konsorcjum, które złożyło ofertę w postępowaniu, nie wykonało wezwania do złożonej oferty o wskazane przez Zamawiającego dokumenty. W związku z tym oferent został wykluczony z postępowania, natomiast Zamawiający zatrzymał wadium wniesione przez Konsorcjum i nie zwrócił wpłaconej kwoty na żądanie Konsorcjum. Sąd pierwszej instancji przyznał rację Konsorcjum, sąd II instancji rozpatrujący apelację orzekł, że sprawa nie może być merytorycznie rozstrzygnięta, ponieważ w ogóle nie jest sprawą cywilną (w znaczeniu materialnym i formalnym). Warto podkreślić, że powodowie (konsorcjum) dochodzili przed sądem jedynie zwrotu wadium i nigdy nie podważali kwestii wykluczenia ich z postępowania. Konsorcjum domagało się zasądzenia równowartości wadium na podstawie przepisów kodeksu cywilnego o bezpodstawnym wzbogaceniu.
W wyroku sądu apelacyjnego (zaskarżonym następnie skargą kasacyjną) podano, że „wykonawcy którego wadium zatrzymano przysługują środki prawne określone w PZP i dochodzenia zasądzenia wadium jest dopuszczalne w postępowaniu cywilnym dopiero po wyczerpaniu trybu odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą.” Natomiast, jak ocenił SN – nie zachodzi w tej sprawie niedopuszczalność drogi sądowej.
M. Sieradzka w glosie do ww. wyroku SN zaznacza, że w przedmiotowej sprawie zarysowują się trzy kwestie które należy rozstrzygnąć:
„1) wyczerpanie środków ochrony prawnej jest obligatoryjnym warunkiem dopuszczalności wniesienia pozwu o zwrot zatrzymanego wadium wraz z odsetkami,
2) wykonawca domagający się zwrotu wadium w postępowaniu przed KIO posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3) sprawa o zwrot wadium stanowi kognicję KIO, czy jest sprawą cywilną, która podlega rozpoznaniu przed sądem powszechnym.”
Odnosząc się do pkt 1 i 3 ww. rozważań – SN podkreślił w uzasadnieniu, że „podzielić należy zasadniczy zarzut skargi kasacyjnej, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia art. 2 § 3 KPC przez bezzasadne przyjęcie przez Sąd drugiej instancji, że zachodzi w sprawie ujemna przesłanka procesowa w postaci czasowej niedopuszczalności drogi sądowej.” Sprawami cywilnymi według kryterium materialnoprawnego są sprawy wywodzące się z prawa cywilnego, rodzinnego i opiekuńczego oraz prawa pracy. Sprawy cywilne mające charakter formalny są rozstrzygane przez sądy powszechne, ponieważ do tych spraw przepisy kodeksu postępowania cywilnego znajdują zastosowanie z mocy przepisów szczególnych. Z kolei, jak podano w postanowieniu SN, „Czasowa czy przejściowa niedopuszczalność drogi sądowej występuje gdy dana sprawa cywilna może być rozpoznawana przez sąd powszechny dopiero po uprzednim wyczerpaniu trybu postępowania przed innym organem.”
Jak orzekł Sąd Najwyższy „Sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. (a ściślej o zasądzenie jego wartości) jest sprawą cywilną w sensie materialnoprawnym i formalnym (art. 1 k.p.c.). Pogląd o dopuszczalności sądowego dochodzenia roszczenia o zwrot wadium bez konieczności czy potrzeby uprzedniego wykorzystywania przez powoda środków ochrony prawnej przewidzianych w p.z.p. został wyrażony w wielu orzeczeniach Sądu Najwyższego bądź wprost bądź pośrednio – przez nie kwestionowanie faktu przeprowadzenia postępowania sądowego w sprawie zainicjowanej pozwem o zasądzenie równowartości wadium i merytorycznego rozstrzygnięcia sporu przez sądy powszechne”.
Rozpatrując problem przedstawiony w pkt 2, dotyczący interesu prawnego, SN oparł swoje stanowisko na analizie art. 179 ust. 1 PZP oraz art. 180 ust. 1 PZP. Pierwszy ze wskazanych przepisów przewiduje, że środki ochrony prawnej przysługują „wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”. Drugi z wymienionych przepisów reguluje zakres przedmiotowy odwołania, które „przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.” Na podstawie tych dwóch uregulowań sąd uznał, że „trudno przyjąć, aby wykluczony uczestnik przetargu, który nie kwestionuje swojego wykluczenia i nie jest zainteresowany dalszym uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie chce odzyskać wadium, miał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p. w złożeniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.”
Jak dodała M. Sieradzka w swojej glosie „Czynność zatrzymania przez zamawiającego wadium nie jest żadną z czynności zmierzających do wyboru najkorzystniejszej oferty, co pozbawia ją cechy istotnego wpływu lub mogącego mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Owszem, w orzecznictwie zauważa się, że zatrzymanie wadium pośrednio ma związek z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, ale nie wpływa na jego wynik. (…) Brak związku między wynikiem postępowania – wyborem oferty najkorzystniejszej a czynnością zatrzymania wadium sprawia, że żądanie zwrotu wadium nie może być przedmiotem zarzutów odwołania, a w konsekwencji podlegać rozpatrywaniu przez KIO.”
Podsumowując, SN orzekł, że sprawa o zwrot wadium jest sprawą cywilną w znaczeniu materialnym i formalnym. Po drugie właściwym do jej rozpatrzenia jest sąd cywilny (sąd powszechny). Co więcej, w tym wypadku nie ma możliwości przeprowadzenia postępowania dotyczącego wadium w ramach środków przewidzianych przez PZP, ponieważ z uwagi na brak interesu podmiotu wykluczonego z postępowania, próbującego odzyskać wpłacone wadium – KIO nie ma kognicji w tej sprawie.
Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.