gwarancja

Nieskuteczne wniesienie wadium – przyczyną do wykluczenia z postępowania? – przegląd orzecznictwa dotyczącego wadium w zamówieniach publicznych

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , Możliwość komentowania Nieskuteczne wniesienie wadium – przyczyną do wykluczenia z postępowania? – przegląd orzecznictwa dotyczącego wadium w zamówieniach publicznych została wyłączona

Choć oficjalnie cykl artykułów o wadium zakończyliśmy tydzień temu – dziś postanowiliśmy zamieścić jeszcze jeden artykuł o tej tematyce, dotyczący nieskutecznego wniesienia wadium. Naszym zdaniem, skoro czytelnicy naszego Portalu mieli okazję poznać wiele aspektów, dotyczących wadium w zamówieniach publicznych, to nie sposób pominąć kwestię nieskutecznego wniesienia wadium. Stąd właśnie dzisiejsza publikacja.

Wyrok NSA z dnia 14 listopada 2014 r., sygn. akt: II GSK 1606/13

Zamawiający (JSW S.A.) wykluczył z postępowania Konsorcjum, które jego zdaniem nieskutecznie wniosło wadium. Po przeprowadzeniu kontroli w tej sprawie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nałożył karę pieniężną na zamawiającego w związku z naruszeniem przez niego prawa.

Z przedstawianego stanu faktycznego wynika, że wykonawca dołączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową, która stanowiła wadium. Zamawiający sprecyzował w SIWZ, że treść gwarancji powinna zawierać zobowiązanie gwaranta do bezwarunkowej zapłaty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego bez dodatkowych procedur i dokumentów. I to właśnie wymóg bezwarunkowości i braku dodatkowych procedur stał się osią omawianego w wyroku problemu.

W treści gwarancji przedstawionej przez konsorcjum zawarto następujące zastrzeżenie: „Wasze żądanie zapłaty wywrze skutek o ile zawierać będzie Wasze pisemne oświadczenie stwierdzające, że żądanie zapłaty wadium jest należne, gdyż zaistniało jedno z opisanych wyżej zdarzeń – oświadczenie musi precyzować, które zdarzenie miało miejsce. W celu identyfikacji Wasze żądanie musi być przedstawione nam za pośrednictwem Banku prowadzącego rachunek, na który ma być dokonana zapłata z gwarancji. Bank ten potwierdzi, ze podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób, które mogą zaciągać zobowiązania w Waszym imieniu.” Zamawiający stwierdził, że gwarancja o takiej treści wprowadza dodatkową procedurę, która była sprzeczna z postanowieniami SIWZ i w konsekwencji uznał, że wadium nie zostało wniesione, w związku z czym wykluczył wykonawcę z postępowania.

Prezes UZP uznał wykluczenie wykonawcy przez Zamawiającego za działanie niezgodne z prawem i nałożył na JSW administracyjną karę pieniężną. Po przeprowadzeniu kontroli poinformował wnioskodawcę, że „wymóg weryfikacji podpisów osób występujących w imieniu zamawiającego nie może być uznany za warunek, powodujący niezgodność treści gwarancji z przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a tym samym prowadzący do uznania iż wadium nie zostało wniesione.”. Poza tym Prezes UZP wskazał, że „z uwagi na fakt iż oferta wykonawcy była ofertą najkorzystniejszą (…) powyższe naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania (…).” A zatem naruszenie prawa, jakiego dopuścił się Zamawiający, ma charakter kwalifikowany. Poza tym Prezes UZP również w drugiej decyzji, wydanej w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, podtrzymał swoje stanowisko i dodał, że „wymóg pośredniczenia banku prowadzącego rachunek na który ma zostać dokonana zapłata gwarancji pozostaje kwestią poboczną w stosunku do ustalenia, iż gwarancje ubezpieczeniowe wniesione przez konsorcjum w istocie spełniały przewidziane ustawą Prawo zamówień publicznych wymogi co do wadium, w zakresie jego bezwarunkowości, nieodwołalności i płatności na pierwsze żądanie (…)”.

Zamawiający wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w której wskazał, że przysługuje mu „uprawnienie do wprowadzenia w SIWZ wymogów w zakresie treści gwarancji wadialnych, jak również do tego iż wprowadzone w treści spornej gwarancji zapisy powodują, że interesy skarżącej nie zostały zabezpieczone przez pełny okres związania ofertą.” WSA podzielił jednak stanowisko Prezesa UZP wskazując, że gwarancjom przestawionym w sprawie przez Konsorcjum nie można przypisać cech warunkowości i sprzeczności z SWIZ. Wyroku sądu I instancji nie zmienił Naczelny Sąd Administracyjny, który oddalił skargę kasacyjną Zamawiającego.

NSA podkreślił, że w „rozpatrywanej sprawie nie ziściła się określona w art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) wobec restrykcyjnego charakteru regulacji prawnej zawartej w przywołanym przepisie, podlegać on powinien wykładni ścisłej, stwierdzić należy również, że skoro w świetle przywołanych powyżej faktów nie jest sporne, że wadium, w formie gwarancji ubezpieczeniowych, zostało złożone, to nie sposób wywodzić – jak czyni to strona skarżąca kasacyjnie – że wykonawca wadium takiego i w prawem przewidzianej formie nie złożył.”

Podsumowując, Sąd uznał, że gwarancje bankowe złożone przez Konsorcjum w postępowaniu miały charakter bezwarunkowy i zabezpieczały interesy Zamawiającego/skarżącej JSW S.A.

Autor: Anna Mathews, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Wadium – istota, funkcje, definicja – przegląd orzecznictwa dotyczącego wadium w zamówieniach publicznych – cz. 2

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , Możliwość komentowania Wadium – istota, funkcje, definicja – przegląd orzecznictwa dotyczącego wadium w zamówieniach publicznych – cz. 2 została wyłączona

Wyrok SN z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt: I CSK 448/10

Wyrok KIO z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 368/15

Wyrok KIO z dnia 17 października 2013 r., sygn. akt: KIO 2362/13

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji „wadium”. W celu analizy tego pojęcia należy odwołać się do Kodeksu cywilnego. Art. 70 (4) § 1 Kodeksu Cywilnego stanowi: „W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium).” Zatem „Wadium stanowi warunek udziału w aukcji albo przetargu.” (Komentarz do art. 70 (4) Kodeksu cywilnego, W. Robaczyński, w: Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna, LEX 2014)

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 marca 2011 r. (sygn. akt: I CSK 448/10), wskazał, że prawo zamówień publicznych „(…) stanowi część prawa cywilnego, na co wskazuje odesłanie do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego (art. 14 PZP) do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej, a zatem jest ustawą szczególną w stosunku do ogólnych norm Kodeksu cywilnego.” W konsekwencji art. 70 (4) § 1 KC znajduje zastosowanie w sferze zamówień publicznych w związku z funkcjonowaniem art. 14 PZP, który brzmi: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”

Oczywiście, chociaż sama definicja wadium pochodzi z KC, w ustawie PZP znajdują się liczne uregulowania dotyczące tej kwestii – przede wszystkim w art. 45 i 46 PZP (zasady wnoszenia wadium, jego forma, zwrot lub zatrzymanie). Informacja o wadium, która stanowi element ogłoszenia o przetargu, została uwzględniona w art. 45 PZP. Zasady wnoszenia i forma wadium zostały szczegółowo omówione w pierwszym artykule cyklu o wadium w zamówieniach publicznych.

Jak czytamy w uzasadnieniu prawnym ww. wyroku SN „Z istoty wadium wynika, ze zabezpiecza ono złożoną ofertę do momentu zawarcia umowy, a zatem przez cały okres związania ofertą.”. Sąd wskazał również jakie funkcje spełnia wadium w postępowaniu. Wyróżniła je i opisała M. Sieradzka w aprobującej glosie do omawianego orzeczenia – „Biorąc pod uwagę przepisy kodeksu cywilnego oraz przepisy prawa zamówień publicznych, dotyczące tej instytucji, można wskazać na następujące funkcje:

1) zabezpieczającą – rozumianą jako zabezpieczenie prawidłowego przebiegu postępowania oraz udziału w nim podmiotów zdolnych do jego wykonania (SN wskazał w glosowanym orzeczeniu, że realizacja zabezpieczającej funkcji wadium polega na tym, iż w sytuacji uchylania się wykonawcy, którego oferta została wybrana, od zawarcia umowy, zamawiający może pobraną jako wadium sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia zapłaty wadium);
2) kompensacyjną – polega na zapewnieniu odszkodowania na wypadek uchylania się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy (zryczałtowanego odszkodowania);
3) dyscyplinującą wykonawców – ma powstrzymywać wykonawców przed niezgodnymi z prawem zachowaniami, utrudniającymi zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.”

W zapadłym niedawno wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt: KIO 368/15), Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że wadium „stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywana rygorystycznie, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach P.z.p. muszą pozostawać poza sferą domniemań.” W komentowanym orzeczeniu KIO wyjaśniła również charakter wadium, które nie jest ani ofertą wykonawcy, ani dokumentem, o którym mowa w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013.231). W związku z tym „zamawiający jest pozbawiony zarówno możliwości wyjaśniania treści tego dokumentu, czy to w oparciu o przepis art. 26 ust. 4, czy art. 87 ust. 1 P.z.p., jak i wzywania o jego uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3 P.z.p. i wreszcie poprawiania w nim jakichkolwiek omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 P.z.p. Należy zatem przychylić się do stanowiska, że w praktyce z samego dokumentu składanego w charakterze wadium musi jasno wynikać możliwość zrealizowania celu, jakiemu służy złożenie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a który zdefiniowany został powyżej.”

Innym interesującym orzeczeniem dotyczącym wadium jest wyrok KIO z dnia 17 października 2013 r., sygn. akt: KIO 2362/13. Orzeczenie to dotyczy zamkniętego katalogu form, w których może być wniesione wadium, wymienionych w art. 45 ust. 6 PZP. Wykonawca wybiera formę, w jakiej chce wnieść wadium. Zamknięty katalog form powoduje, że (jak czytamy w wyroku) „Zamawiającemu nie służy przy tym uprawnienie do wskazywania dozwolonych i aprobowanych przezeń form wadium.” KIO wskazała, że „Wadium nie może być wniesione w szczególności w papierach wartościowych – akcjach, obligacjach, czekach czy innych.” Także forma potrącenia nie jest dopuszczalna i nie może stanowić wadium. W przedmiotowej sprawie jeden z wykonawców wniósł wadium w części w pieniądzu (wpłata na rachunek bankowy), a w części w postaci oświadczenia o potrąceniu. KIO w uzasadnieniu prawnym podała, że „Nie może także wykonawca dokonać potrącenia istniejącej wierzytelności względem zamawiającego, gdyż ustawa PZP takiej możliwości (wniesienia wadium wskutek potrącenia) nie przewiduje. Wadium jest bowiem szczególną forma zabezpieczenia, do którego nie mogą mieć zastosowania przepisy kodeksu cywilnego o potrąceniu (art. 498-505 k.c.). Wykonawca nie może więc wnieść skutecznie wadium dokonując potrącenia własnej wierzytelności wobec zamawiającego z wierzytelnością zamawiającego wobec wykonawcy dokonującego potrącenia. Wadium nie jest bowiem – jak słusznie podniósł odwołujący – należnością, którą można potrącić, nie jest też wierzytelnością, której zamawiający może dochodzić sądownie jak i nie ma ono charakteru realnego.”

Autor: Anna Mathews, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Wadium w zamówieniach publicznych – forma i sposób wniesienia – cykl artykułów – część 1

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Wadium w zamówieniach publicznych – forma i sposób wniesienia – cykl artykułów – część 1 została wyłączona

Instytucja wadium jest jedną z najważniejszych i sprawiających liczne problemy w praktyce instytucji przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Aby kompleksowo omówić problematykę wadium, przedstawiamy Państwu cykl artykułów obejmujących zarówno kwestię formy i sposobu wniesienia wadium, kwestię jego zwrotu i zatrzymania, jak i orzecznictwo dotyczące powyższych zagadnień. Początkowo co tydzień, a później co dwa tygodnie, będziemy na Portalu zamieszczać artykuły związane z tematyką wadium w zamówieniach publicznych.

Wadium w zamówieniach publicznych – forma i sposób wniesienia

Wadium to instytucja uregulowana w art. 704 §1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w warunkach aukcji albo przetargu organizator może zastrzec, że przystępujący powinien wpłacić organizatorowi określoną kwotę albo ustanowić zabezpieczenie jej zapłaty, pod rygorem niedopuszczenia go do tej aukcji lub przetargu.

Ustawa PZP uregulowała tę instytucję podobnie – przede wszystkim informacja na temat wadium musi być zawarta w dokumentach określających warunki udzielenia zamówienia (w zależności od trybu będzie to SIWZ, ogłoszenie czy też zaproszenie do złożenia oferty). Istotną różnicą jest po pierwsze szczegółowe uregulowanie form i zasad wniesienia oraz zatrzymania wadium, a po drugie fakt, że żądanie wadium nie jest całkowicie dobrowolną decyzją zamawiającego – w niektórych przypadkach jest on do tego zobowiązany. Te przypadki to zgodnie z art. 45 ust. 1 PZP postępowania o większej wartości, przekraczające tzw. progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP. Poniżej tych progów zamawiający może, ale nie musi zażądać wniesienia wadium. Od zasady tej ustawodawca przewidział następujące wyjątki:

  • dobrowolność w tym zakresie – niezależnie od wartości zamówienia – została przyznana tzw. zamawiającym sektorowym na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 3 PZP,
  • fakultatywność żądania wadium niezależnie od wartości postępowania jest przewidziana także w trybie negocjacji bez ogłoszenia (art. 64 ust. 2 PZP),
  • trybami, w przypadku którego zamawiający nie może zażądać wniesienia wadium, są zamówienie z wolnej ręki oraz zapytanie o cenę.

Wniesienie wadium to warunek uczestnictwa w postępowaniu. Wynika to z art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. Dochowanie tego terminu to jeden z najważniejszych obowiązków wykonawców, ponieważ w przypadku niewniesienia wadium, czynność ta nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PZP. Wykonawcy składając ofertę, a zamawiający oceniając ją, muszą zwrócić uwagę na następujące kwestie:

  • Wadium nie musi być wniesione wraz z ofertą – ważne aby było wniesione przed upływem terminu składania ofert. Różnie ocenia się spełnianie tego wymogu w zależności od formy wadium.
  • Jeśli wadium ma postać dokumentu, np. gwarancji, powinno być złożone albo wraz z ofertą, albo w osobnej kopercie, w miejscu wyznaczonym na składanie ofert. Decydujący jest wówczas moment fizycznego złożenia tego dokumentu.
  • Natomiast w przypadku wadium złożonego w formie pieniężnej decydujący jest moment wpływu środków na konto zamawiającego wskazane w SIWZ, który powinien być nie późniejszy niż dzień i godzina składania ofert (takie stanowisko zostało wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie i piśmiennictwie z zakresu zamówień publicznych, choć można spotkać się także z opiniami przeciwnymi, uznającymi za decydujący moment obciążenia rachunku wykonawcy).
  • Zamawiający powinien możliwie szczegółowo opisać w SIWZ sposób wniesienia wadium, żeby uniknąć ewentualnych późniejszych praktycznych problemów.
  • Zamawiający nie ma prawa żądać wniesienia wadium w terminie wcześniejszym niż termin składania ofert – takie żądanie będzie nieskuteczne, nawet jeśli na takie postanowienie SIWZ wykonawcy nie wniosą środków ochrony prawnej. Wynika to z treści art. 45 ust. 3 PZP, który jednoznacznie określa termin wniesienia wadium.
  • Badanie prawidłowości wniesienia wadium jest częścią badania i oceny ofert, dlatego powinno być dokonywane już po zakończeniu części jawnej.

Ustawodawca określił także wysokość wadium – zgodnie z art. 45 ust. 4 PZP nie może ono być wyższe niż 3% wartości zamówienia (przy czym gdy dla danego zamówienia przewidziane są też zamówienia uzupełniające, kwotę wadium liczy się od wartości szacunkowej zamówienia podstawowego). Ustawa PZP nie określa natomiast minimalnej wysokości wadium. Jeśli zamówienie jest podzielone na części, kwota wadium jest ustalana odrębnie dla każdej z nich. W praktyce ważne jest także, że w przypadku składania ofert częściowych wykonawcy mogą złożyć dla wszystkich jedną gwarancję.

Ustawa PZP zawiera również zamknięty katalog pięciu dopuszczalnych form wadium (art. 45 ust. 6 PZP). Wniesienie wadium w jakiejkolwiek innej formie będzie bezskuteczne. Wybór formy wadium należy do wykonawcy, dopuszczalne jest nawet złożenie wadium w dwóch lub więcej formach, byleby łączna kwota nie była niższa niż wskazana przez zamawiającego.

Najpopularniejsze są trzy formy: pieniądz oraz gwarancje bankowe lub ubezpieczeniowe. Forma pieniężna ma postać wpłaty środków na rachunek bankowy zamawiającego wskazany w SIWZ. Natomiast gwarancje muszą mieć formę pisemną (składane są w oryginale). Ustawa PZP ani inne przepisy prawa nie precyzują ich treści, natomiast niewątpliwie gwarancje takie powinny precyzyjnie określać beneficjenta oraz cel ustanowionego zabezpieczenia – czyli w przypadkach zamówień publicznych wadium, przypisane do konkretnego postępowania (w gwarancji powinna być podana nazwa tego postępowania). Ponadto w gwarancji należy wskazać przypadki, w których nastąpi zapłata gwarantowanej kwoty – albo opisowo, albo też poprzez przywołanie art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 PZP. Powinny także zawierać klauzule o nieodwoływalności gwarancji, jej bezwarunkowości oraz dokonaniu zapłaty na pierwsze żądanie.

Znacznie rzadziej stosowane są dwie formy:

  • poręczenia bankowe lub SKOK,
  • poręczenia udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Takie poręczenia są umową zawieraną na zasadach przewidzianych w art. 876 §1 i 2 Kodeksu cywilnego, w której poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela (zamawiającego) wykonać zobowiązanie (zapłatę kwoty wadium) na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał (zaistniałaby podstawa do zatrzymania kwoty wadium).

Wadium należy wnieść na cały okres związania ofertą. Jest to szczególnie istotne w przypadku składania wadium w formie gwarancji lub poręczenia, w których musi być określony termin ich obowiązywania.

W przypadku składania oferty przez konsorcjum wadium może być wniesione przez dowolny podmiot z zastrzeżeniem, że konieczne jest wyraźne wskazanie podmiotów w imieniu których jest składane, czyli wszystkich członków konsorcjum.

Podsumowując – prawidłowość wniesienia wadium powinna być oceniana pod kątem spełnienia jego funkcji – czyli zabezpieczenia interesów zamawiającego. Jeśli wadium zostało wniesione w taki sposób, że zamawiający będzie mógł skorzystać z uprawnienia do jego zatrzymania w sytuacji określonej w art. 45 ust. 4a i ust. 5 PZP, wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.