interes publiczny

Zamówienia publiczne w sytuacji stanu zagrożenia epidemicznego

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , Możliwość komentowania Zamówienia publiczne w sytuacji stanu zagrożenia epidemicznego została wyłączona

W związku z wejściem w życie rozporządzenia Ministra Zdrowia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego oraz wprowadzeniem w okresie od dnia 14 marca 2020 r. do odwołania stanu zagrożenia epidemicznego, z licznymi problemami praktycznymi czy prawnymi spotkają się niewątpliwie także strony postępowań czy umów o zamówienie publiczne.

Poniżej przedstawiamy kilka wskazówek dla zamawiających, w jaki sposób mogą poradzić sobie z utrudnieniami w prowadzeniu postępowań oraz na etapie realizacji umów.

Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Możliwość unieważnienia postępowania

Wprowadzenie stanu zagrożenia epidemicznego może stanowić podstawę do skorzystania z art. 93 ust. 1 pkt 6) PZP i unieważnienia postępowania. Aby jednak zamawiający mógł z tej regulacji skorzystać, muszą być spełnione łącznie następujące przesłanki:

  1. wystąpienie istotnej zmiany okoliczności
  2. na skutek tej okoliczności prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
  3. sytuacja nie była możliwa do przewidzenia wcześniej.

W piśmiennictwie przyjmuje się, że okoliczność uzasadniająca czynność unieważnienia postępowania może mieć charakter zarówno faktyczny, jak i prawny (tak w wyroku KIO 815/12; KIO 826/12; KIO 837/12) i powinna być oceniana wg stanu prawnego czy faktycznego istniejącego w dacie unieważnienia postępowania, o ile przyczyny unieważnienia nie były możliwe do przewidzenia w momencie wszczęcia postępowania. W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że zmiana okoliczności musi mieć charakter obiektywny, tzn. musi realnie wystąpić, nie wystarczy jedynie możliwość jej wystąpienia (tak w wyroku KIO 866/16). Istotna zmiana okoliczności musi mieć ponadto charakter trwały, nieodwracalny, a także zewnętrzny wobec stron postępowania. Nie może być zatem uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została wywołana przez jedną ze stron (wyrok KIO 1967/16).

Z kolei w odniesieniu do definicji interesu publicznego, w wyroku KIO 764/19 Izba zauważyła, że „interes publiczny” nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego. Izba zwróciła ponadto uwagę, że w każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Próbę zdefiniowania „interesu publicznego” podjął Trybunał Konstytucyjny, m.in. w wyroku K 13/07, w którym wskazał, że „interes publiczny jest pojęciem niedookreślonym, którego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego w możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych”, prowadzącym do „elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw”. Taka sytuacja będzie miała miejsce, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności, już po wyborze najkorzystniejszej oferty, realizacja danego zamówienia byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym (tak KIO/UZP 176/19).

Zwracamy również uwagę na wyrok KIO 2526/18, w którym z kolei Izba uznała, że aby zamawiający mógł powołać się na omawianą przesłankę unieważnienia postępowania musi udowodnić, że w momencie wszczęcia postępowania nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. Oznacza to, że dla postępowań wszczętych po dniu wejścia w życie w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6) będzie utrudnione, chyba że zajdą inne dodatkowe okoliczności.

Przykładem pozytywnej oceny działania zamawiającego przez KIO jest wyrok KIO 2104/13, w którym Izba orzekła, że wdrożenie programu oszczędnościowego przez zamawiającego, a co za tym idzie, wykonanie zamówienia siłami własnymi, stanowi istotną zmianę okoliczności, która przesądza, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, a jednocześnie nie można jej było przewidzieć.

Warto zwrócić ponadto uwagę, że zgodnie z art. 93 ust. 4 PZP wykonawcom nie będzie przysługiwało roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, ponieważ unieważnienie będzie wynikało z przyczyn innych, niż leżące po stronie zamawiającego.

Odnosząc omawianą przesłankę unieważnienia postępowania do stanu zagrożenia epidemicznego, niewątpliwie stan ten jest okolicznością istotną, której wcześniej nie można było przewidzieć, niezależną od stron postępowania, zatem zamawiającemu pozostanie do wykazania brak interesu publicznego w kontynuowaniu procedury udzielenia zamówienia publicznego.

Otwarcie ofert poprzez transmisję online

Jeśli zamawiający zamierza kontynuować procedurę, realnym problemem może stać się kwestia otwarcia ofert, które zgodnie z art. 86 ust. 2 PZP musi być jawne. W tej sprawie 16 marca 2020 r. stanowisko przedstawił Urząd Zamówień Publicznych informując, iż w jego ocenie w zaistniałej sytuacji zagrożenia epidemicznego (przy realnym braku możliwości fizycznej obecności osób zainteresowanych podczas otwarcia ofert) otwarcie ofert online nie będzie stanowić naruszenia przepisów PZP, o ile wykonawcy otrzymają wcześniej informację, że otwarcie ofert nastąpi w takiej właśnie formie.

Możliwość udzielania zamówień bez stosowania PZP

Ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych wprowadziła w art. 6 możliwość odstąpienia od stosowania procedur przewidzianych w PZP, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Ponadto ustawy PZP nie stosuje się do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii (zmiana przepisów ustawy z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi).

Na etapie realizacji umowy

Niezależnie od konstrukcji konkretnej umowy o zamówienie publiczne, sama ustawa PZP daje zamawiającym możliwość odstąpienia od umowy lub jej zmiany w określonych okolicznościach faktycznych czy prawnych:

Odstąpienie od umowy

Możliwość odstąpienia od umowy (przyznana wyłącznie zamawiającemu) przewidziana jest w art. 145 ust. 1 PZP – aby z niej skorzystać, zamawiający musi udowodnić jednoczesne spełnienie następujących przesłanek:

  1. istotną zmianę okoliczności,
  2. na skutek której wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym,
  3. zmiana okoliczności i jej następstwa nie były możliwe do przewidzenia w chwili zawarcia umowy.

Powyższe przesłanki należy interpretować analogicznie do interpretacji przesłanek zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6) PZP. Należy zwrócić jedynie uwagę, że jeśli zamawiający ma świadomość zaistnienia w/w okoliczności przed podpisaniem umowy, powinien postępowanie unieważnić. Jeśli mimo to zdecydował się zawrzeć umowę, nie będzie mógł powoływać się na te konkretne okoliczności w celu skorzystania z uprawnienia przewidzianego w art. 145 ust. 1 PZP.

Co istotne, zamawiający może skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy wyłącznie w terminie 30-dniowym, liczonym od momentu powzięcia przez zamawiającego wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę odstąpienia, po którym to terminie uprawnienie do odstąpienia wygasa.

Art. 145 ust. 2 PZP stanowi z kolei, że w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego na podstawie art. 145 ust. 1 PZP wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy, nie służy mu zatem roszczenie odszkodowawcze.

Rozwiązanie umowy za porozumieniem stron

Kolejnym sposobem zakończenia stosunku umownego może być rozwiązanie umowy za porozumieniem stron – w tym przypadku istnieją wprawdzie rozbieżne stanowiska w doktrynie, jednak na gruncie dominującego orzecznictwa można zasadnie przyjąć, że skoro w ustawie PZP nie ma wyrażonego wprost zakazu rozwiązania umowy za porozumieniem stron, to zgodnie z zgodnie z art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 PZP należy odwołać się do odpowiednich przepisów Kodeksu Cywilnego, w szczególności zaś do zasady swobody umów (art. 353(1) KC).

Interpretację taką potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w wyroku KIO/UZP 1876/09, KIO/UZP 1881/09; KIO/UZP 1883/09, stwierdzając że skoro ustawa PZP, poza przepisem szczególnym przyznającym zamawiającemu prawo odstąpienia od umowy (omówionym wyżej art. 145 ust. 1 PZP, rozwiązanie umowy w obecnym stanie prawnym reguluje też art. 145a PZP), nie zawiera regulacji odnośnie rozwiązania umowy, to wobec tego braku (także braku zakazu), na podstawie przepisu art. 139 ustawy PZP zastosowanie znajdzie kodeksowa zasada swobody umów.

Zmiana umowy

Zamawiający przewidują we wzorach umów liczne klauzule umożliwiające dokonanie zmian umowy (zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1) PZP), w tym z tytułu wystąpienia siły wyższej (do której stan zagrożenia epidemicznego niewątpliwie powinien być zakwalifikowany). Gdyby jednak takie zapisy nie były w umowie przewidziane, zamawiający może skorzystać z art. 144 ust. 1 pkt 3) PZP, który daje ustawową możliwość zmiany umowy, jeśli zostały spełnione łącznie następujące warunki:

  1. konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
  2. wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie,
  3. zmiana umowy nie prowadzi do zmiany charakteru umowy (np. poprzez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia czy zamianę zamówienia na roboty budowlane na zamówienie na dostawy).

Na podstawie tej okoliczności możliwe jest zarówno rozszerzenie, jak i zmniejszenie zakresu rzeczowego umowy, zmiana terminu realizacji, sposobu realizacji czy też wynagrodzenia wykonawcy. Możliwość taka została wprowadzona do ustawy PZP jako transpozycja regulacji dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z motywem 109 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE ustawodawca unijny przewidział, że instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia.

Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do sytuacji, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, z uwzględnieniem dostępnych mu środków, charakteru i cech tego konkretnego zamówienia czy dobrych praktyk w danej dziedzinie. Jest to przesłanka co do zasady bardzo trudna do wykazania, jednak wydaje się, że stan zagrożenia epidemicznego może być jako taka okoliczność zakwalifikowany. Jedynym utrudnieniem będzie zatem ograniczenie możliwości zmiany do 50% wartości umowy.

Autorzy: Adam Wawrzynowicz, Katarzyna Dziąćko,
Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zakaz zawarcia umowy o zamówienie publiczne – problemy w praktyce orzeczniczej wg KIO

Aktualności, Orzecznictwo, , , , Możliwość komentowania Zakaz zawarcia umowy o zamówienie publiczne – problemy w praktyce orzeczniczej wg KIO została wyłączona

Zakaz zawarcia umowy o zamówienie publiczne aktualizuje się, gdy jedna ze stron postępowania o udzielenie zamówienia wniesie odwołanie – wówczas zamawiający nie może zawrzeć umowy. Art. 183 PZP reguluje zakaz zawarcia przez zamawiającego umowy o zamówienie publiczne, który obowiązuje do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.

Ustawodawca wyposażył zamawiającego w możliwość złożenia do Izby wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy. KIO może uchylić ten zakaz (a zatem nie ma on charakteru bezwzględnego), ale tylko w wypadkach wyraźnie określonych w art. 183 ust. 2 PZP, a mianowicie „jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Taki wniosek zamawiającego Izba (w składzie wyznaczonym do rozpoznania odwołania, na posiedzeniu niejawnym) powinna rozpatrzyć w terminie 5 dni (jest to termin instrukcyjny) od dnia jego złożenia – wydając w tej sprawie postanowienie, na które nie przysługuje skarga. Na marginesie warto podkreślić, że gdyby zamawiający zawarł umowę o zamówienie publiczne, mimo zakazu z art. 183 PZP, wówczas umowa taka podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 PZP.

 

Zgodnie z art. 183 ust. 6 zamawiający może złożyć wniosek o uchylenie zakazu pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną i, jak wskazuje doktryna, również „w odpowiedzi na odwołanie” (Jerzykowski J., Komentarz do art.183 ustawy – Prawo zamówień publicznych, w: red. Dzierżanowski W. i inni, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., LEX 2014). W jednym z orzeczeń KIO (postanowienie KIO z dnia 8 października 2010 r., KIO/W 92/10), wyjaśniono, że: „Na etapie oceny zasadności wniosku zamawiającego, Izba nie bada zatem ani prawidłowości, ani skuteczności wniesienia odwołania, nie analizuje zawartych w nim zarzutów, a jedynie wagę interesu publicznego, który miałby uzasadnić ewentualną rezygnację z ochrony innych interesów (w tym interesu składającego środki ochrony prawnej). Zamawiający we wniosku winien wyjaśnić, dlaczego, w jego ocenie, interes publiczny ma tak dużą wagę,(…).”

Art. 183 PZP, w kształcie opisanym powyżej, funkcjonuje w ustawie PZP już kilkanaście lat. W dokumencie „Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2014 r.” (dostępnym na stronie internetowej UZP, dalej: Informacja o działalności KIO) zwrócono uwagę, że „W praktyce orzeczniczej Izby taki zakres uregulowania prowadzi do powstania dwóch zagadnień problemowych.” Po pierwsze wskazano na kwestię dopuszczalności rozpoznania przez Izbę wniosków o zabezpieczenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pochodzących od wykonawców. Drugim zagadnieniem problemowym, zdaniem KIO, jest takie uregulowanie środków tymczasowych w ustawie PZP, że „zamawiający nie ma zakazu dokonywania innych niż zawarcie umowy czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po wniesieniu odwołania, a Izba nie została wyposażona w prawo do zawieszenia postępowania lub wydania zakazów podejmowania konkretnych czynności w postępowaniu do czasu rozpoznania odwołania.”

Odnosząc się do pierwszej z wymienionych przez KIO kwestii problematycznych – warto przywołać komentarz do ustawy PZP, w którym podkreślono nawet, że „Izba nie może uchylić zakazu ani z urzędu, ani na wniosek interwenienta ubocznego, który przystąpił do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2.” (Jerzykowski J., Komentarz do art.183 ustawy – Prawo zamówień publicznych, w: red. Dzierżanowski W. i inni, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., LEX 2014).

W „Informacji o działalności KIO” przywołano jedną ze spraw rozpatrywanych przez Izbę (sygn. akt: KIO 824/14), w której pojawił się podobny problem. Wykonawca przed upływem terminu na wniesienie skargi do sądu okręgowego złożył w sądzie wniosek o zabezpieczenie postępowania przez zakazanie zamawiającemu wykonania jakichkolwiek czynności faktycznych lub prawnych prowadzących do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub podejmowanych w ramach wykonania praw lub obowiązków wynikających z przedmiotowej umowy. Sąd okręgowy postanowił o przekazaniu wniosku o zabezpieczenie do rozpoznania KIO (jako organowi I instancji). Jak wyjaśniła Izba: „Postępowanie z uwagi na niewniesienie przez wykonawcę skargi w terminie zostało umorzone z uwagi na bezprzedmiotowość orzekania. Niemniej jednak ujawnił sie problem dopuszczalności rozpoznania przez Izbę wniosku wykonawcy o zabezpieczenie postępowania. Zagadnieniem problemowym jest również to, czy udzielenie zabezpieczenia w toku postępowania odwoławczego zostało z mocy art. 183 ust. ust. 2 ustawy Pzp ograniczone wyłącznie do zamawiającego i do wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze przed Izbą. Jeśli przyjąć, że jest to regulacja kompleksowa, to wyklucza ona udzielenie zabezpieczenia na wniosek wykonawcy w postępowaniu odwoławczym. Z uwagi na przepis art. 198a ust. 2 ustawy Pzp sadownictwo powszechne dopuszcza wnoszenie wniosków o zabezpieczenie po wniesieniu skargi (tak Postanowienie SO w Krakowie z dnia 5 listopada 2009 r. sygn. akt XII Ga 350/09, LEX nr 564640), przy czym wskazuje sie, ze jakkolwiek wniosek o zabezpieczenie jest dopuszczalny, to jednak odpowiednie stosowanie przepisów o apelacji prowadzi do tego, ze przy rozpoznawaniu wniosku o zabezpieczenie trzeba uwzględniać specyfikę postępowania skargowego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”

Dodatkowo, jak wskazano w „Informacji o działalności KIO” – „zakaz zawarcia umowy przestaje obowiązywać z chwilą wydania orzeczenia kończącego postępowanie przed Izbą, co oznacza, że zamawiający po wydaniu orzeczenia przez Izbę może zawrzeć umowę przed upływem terminu na wniesienie skargi na orzeczenie Izby do sądu okręgowego. Może to stanowić przeszkodę w merytorycznej kontroli sądowej orzeczenia Izby i prowadzić do skutecznego pozbawienia wykonawcy prawa do rozpoznania sprawy przez sąd, czego będzie dotyczyła druga część opracowania.”

Omawiając drugie z ww. zagadnień problematycznych, dotyczące podejmowania przez zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mimo nałożenia na zamawiającego zakazu zawarcia umowy – warto przywołać podobne do uwag KIO stanowisko, które zostało wyrażone w jednym z komentarzy do ustawy Prawo zamówień publicznych – „(…) każda inna czynność w postępowaniu o zamówienie publiczne poza zawarciem umowy jest możliwa do podjęcia przez zamawiającego pomimo toczącego się postępowania odwoławczego.” (Nowicki J.E., Komentarz do art.183 ustawy – Prawo zamówień publicznych w: Bazan A. i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX 2015).

Brak wyposażenia Izby w instrumenty prawne, które prowadziłyby do zawieszenia postępowania lub wydania zakazu dokonania konkretnych czynności – powoduje że, jak zaobserwowała KIO, „zamawiający kontynuuje postępowanie o zamówienie publiczne podejmując dalsze czynności bez oczekiwania na rozstrzygnięcie odwołania, a wynik postępowania odwoławczego podważa prawidłowość tych nowo dokonanych czynności.” KIO podkreśliła, że „Takie sytuacje w praktyce orzeczniczej występują często, stad konieczne jest wprowadzenie rozwiązania zapobiegającemu zbędnemu unieważnianiu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i gwarantującego szerszą możliwość naprawy czynności lub zaniechań zamawiającego. Ma to także znaczenie dla efektywności wydatkowania środków publicznych, gdyż prowadzenie nowego postępowania jest kosztowniejsze niż jego kontynuacja.”

KIO zwróciła uwagę na problemy jakie pojawiają się w praktyce. Tak jak pisaliśmy już na naszym Portalu – w najbliższym czasie konieczna będzie nowelizacja ustawy PZP. Będzie to dobry moment, aby uwzględnić postulaty Krajowej Izby Odwoławczej (nie tylko te dotyczące kwestii zabezpieczenia) zawarte w dokumencie „Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2014 r.”.

 

Autor: Anna Mathews, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP

Aktualności, Orzecznictwo, , Możliwość komentowania Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP została wyłączona

Orzeczenie KIO z dnia 4 marca 2014 r:

KIO 293/14; KIO 294/14

Art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP daje zamawiającemu możliwość unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy „wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”.

W powyższym temacie w jednym z wyroków wypowiedziała się KIO, orzekając, że dla unieważnienia postępowania, konieczne jest nie tylko wystąpienie opisanych w przepisie art. 93 ust. 1 pkt. 6 p.z.p. okoliczności, ale także kompletne i czytelne zaprezentowane ich w postępowaniu. Pełne, klarowne i rzeczywiste uzasadnienie tej decyzji jest obowiązkiem zamawiającego, tylko wtedy bowiem wykonawcy mają szansę poznać motywy, którymi kierował się zamawiający, gdy zostaną one w sposób pełny i czytelny zaprezentowane. Tylko wtedy decyzja zamawiającego może zostać poddana rzeczywistej kontroli.

Izba w przedmiotowej sprawie odwołanie wykonawcy uwzględniła, właśnie z uwagi na brak właściwego przedstawienia przesłanek przez Zamawiającego, jednak podjęła się także wstępnej oceny przedstawionego stanu faktycznego i stwierdziła, co następuje:

  • Interes publiczny, o którym traktuje art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, może wyrażać się konieczności świadczenia usług za pomocą optymalnego zestawu urządzeń, dostosowanego do koszyka usług świadczonych w danym momencie (stosownie do podpisanych kontaktów) przez daną jednostkę. Nie jest więc właściwą próba wykazania, że w warunkach gdy Zamawiający próbuje dostosować zamawiane urządzenia do zmienionej potrzeby i zakresu świadczonych usług, mamy do czynienia z interesem niejako osobistym Zamawiającego. Jeśli dany zakup – zamówienie publiczne nie jest adekwatny do potrzeb, które uległy w toku postępowania modyfikacji, to trudno sytuację rezygnacji z zamówienia traktować inaczej, niż jako mieszczącą w ramach interesu publicznego. Szczególnie, że mamy w sposób ewidentny do czynienia z usługą publiczną, rozumianą jako wykonywanie zadań statutowych dla potrzeb ludności (leczenie pacjentów) a nie przykładowo, zakupem na potrzeby funkcjonowania i administrowania jednostką;
  • Może zdarzyć się w konkretnej sytuacji, że wystąpienie przesłanki do unieważnienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, jest wynikiem określonego kształtu innego postępowania i ustalonych w jego ramach warunków. Ustawa nie definiuje pojęcia istotnej zmiany okoliczności, jak również interesu publicznego, w rozumieniu przepisów art. 93 ust. 1 pkt 6. W doktrynie wskazuje się, że dla zastosowania powołanego przepisu należy stwierdzić po pierwsze, że zmiana faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia, a po drugie, iż jest to zmiana istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno prowadzenie postępowania, jak też wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym. (…) Tak mamy w tej sprawie, potrzeba zakupu nie dwóch ale już trzech urządzeń ultrasonograficznych, o innych niż wcześniej parametrach jest następstwem uzyskania kontraktu na inny niż zakładany uprzednio zakres usług medycznych, to zaś jest wynikiem faktu, że podjęto określone prace modernizacyjne w budynku, przy czym w dacie wszczęcia postępowania na urządzenia ultrasonograficzne (październik 2013 r.) ta okoliczność nie była znana, skoro jeszcze w styczniu 2014 r. miała miejsce modyfikacja SIWZ w zakresie zmian w PFU w postępowaniu dotyczącym modernizacji budynków POSUM a pod koniec stycznia 2014 r. rozstrzygnięto postępowanie. Tym samym, jeśli zmienione okoliczności rzutują na celowość prowadzenia postępowania, z tego względu, że determinują inny zakres rzeczowy lub ilościowy zamówienia, możemy mieć do czynienia z istotną zmianą okoliczności;
  • (…) Podkreślenia wymaga, że zamawiający wszczyna i prowadzi postępowanie w pewnych znanych mu w danym momencie uwarunkowaniach i z założoną koncepcją realizacji zadań. Zdarzenia, które powodują zmianę sposobu lub zakresu wykonywanych zdań mogą stanowić o wystąpieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

KIO wypowiedziała się na temat słuszności faktycznych przesłanek unieważnienia postępowania, potwierdzając słuszność stanowiska zamawiającego – jednak ponieważ nie zostało ono w sposób jednoznaczny i kompletny wskazane w korespondencji z wykonawcami, odwołanie w tym zakresie zostało uwzględnione.

Oznacza to, że zamawiający musi pamiętać, aby każdorazowo precyzyjnie i czytelnie uzasadniać zastosowanie możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP już na etapie poinformowania o tym fakcie wykonawców.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy