JEDZ

Elektronizacja zamówień publicznych – błędne hasło deszyfrujące dokumentację JEDZ nie dyskwalifikuje wykonawcy z udziału w postępowaniu

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Elektronizacja zamówień publicznych – błędne hasło deszyfrujące dokumentację JEDZ nie dyskwalifikuje wykonawcy z udziału w postępowaniu została wyłączona

W związku z implementacją Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L nr 94, str. 65, dalej: „Dyrektywa klasyczna”), polski ustawodawca został zobligowany do przeniesienia na grunt prawa krajowego unijnych zasad regulujących kwestie elektronizacji zamówień publicznych. Od 2018 sukcesywnie tradycyjna forma postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zastępowana przez formę elektroniczną.

Aktualnie, pełną elektronizacją są objęte postępowania, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w treści przepisów wydanych zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 8 PZP. Do pozostałych postępowań o mniejszej wartości, elektronizacja będzie stosowana od stycznia 2021 r.

Pomimo krótkiego okresu obowiązywania przepisów dotyczących elektronizacji zamówień publicznych, w praktyce pojawiły się już liczne zagadnienia budzące wątpliwości. Problematykę akceptowalności skanu oferty omówiliśmy w artykule „UZP: skan oferty spełnia wymogi ustawowe i wiąże zamawiającego” (https://zamowienia.org.pl/uzp-skan-oferty-spelnia-wymogi-ustawowe-i-wiaze-zamawiajacego/). Kolejnym tematem będącym przedmiotem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jest wątpliwość co do kwalifikacji prawnej okoliczności podania przez wykonawcę błędnego hasła dostępu do dokumentu JEDZ, a co za tym idzie ewentualnej możliwości uzyskania informacji w zakresie prawidłowego klucza deszyfrującego od wykonawcy przez zamawiającego.

Powyższe wątpliwości zostały rozstrzygnięte przez KIO w wyroku z dnia 18 października 2018 r. (sygn. akt: KIO 2018/18).

W w/w sprawie KIO wyraźnie wskazała, iż zamawiający jest zobowiązany do uzyskania od wykonawcy informacji odnośnie prawidłowego klucza deszyfrującego w przypadku, gdy podane przez wykonawcę hasło do dokumentacji JEDZ jest błędne, a podjęcie czynności w tym zakresie nie jest jednoznaczne z prowadzeniem negocjacji.

W niniejszej sprawie, w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, wykonawca przesłał w formie elektronicznej ofertę zamawiającemu. Jednocześnie, przekazał on zamawiającemu hasło dostępu, które okazało się nieprawidłowe, wskutek czego zamawiający nie mógł zapoznać się z przesłaną dokumentacją. Zamawiający uznał, iż zastosowanie ma art. 26 ust. 3 PZP, zgodnie z którym, jest on zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia dokumentu, który nie został przedłożony, jest niekompletny lub zawiera błędy. Wobec faktu braku możliwości otwarcia dokumentu JEDZ, a co za tym idzie – wobec braku możliwości dokonania jego weryfikacji, zamawiający nie mógł ustalić jego kompletności czy ewentualnego braku błędów. Wykonawca nie przedłożył tego dokumentu na wezwanie (w niniejszej sprawie dodatkowy wystąpił spór co do prawidłowości doręczenia wezwania). W konsekwencji, został wykluczony z niniejszego postępowania, a złożone przez niego wadium zostało zatrzymane.

Kwestionując zasadność wykluczenia z postępowania oraz zatrzymania wadium przez zamawiającego, wykonawca wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, podnosząc, iż zamawiający zastosował wezwanie w trybie art.26 ust. 3 PZP w sposób nieuprawniony w sytuacji, gdy powinien był skierować do wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 87 ust. 1 PZP.

KIO w omawianym wyroku uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie, bowiem wobec braku możliwości otwarcia pliku zawierającego JEDZ za pomocą hasła podanego w ofercie, zamawiający nie tylko mógł, ale też miał obowiązek, wezwać wykonawcę do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 PZP. Co istotne, zastosowanie niniejszego przepisu nie miałoby charakteru negocjacji co do treści oferty ani nie prowadziłoby do dokonania w niej niedopuszczalnych zmian. Informacja o haśle dostępu do dokumentu JEDZ została wprawdzie podana w ofercie, nie umożliwiła jednak zamawiającemu dostępu do tego dokumentu. Oznacza to więc, że pojawiła się wątpliwość co do prawidłowości tej informacji, a złożenie wyjaśnieni w tym zakresie przez wykonawcę nie prowadziłoby do istotnych, merytorycznych zmian samej treści oferty. Hasło ma bowiem znaczenie informacyjno – techniczne i nie wpływa na zakres i treść zobowiązania wykonawcy czy samego dokumentu JEDZ.

Zdaniem organu odwoławczego, stanowisko zamawiającego o braku możliwości zastosowania art. 87 ust. 1 PZP w niniejszej sytuacji nie zasługuje na uwzględnienie. Zastosowana przez Zamawiającego procedura z art. 26 ust. 3 PZP jest dokonywana pod rygorem wykluczenia wykonawcy z postępowania i ewentualnego zatrzymania wadium. Nie mogła być zatem zastosowana zamiast wezwania do wyjaśnień, jeśli racjonalnie oceniając sytuację można było przewidzieć, że wyjaśnienia takie usunęłyby zaistniałe wątpliwości, pozwalając zamawiającemu ustalić prawidłowość samego dokumentu JEDZ.

W związku z powyższym, za nieprawidłowe należy uznać postępowanie zamawiającego, który zamiast zmierzać do wyjaśnienia prawidłowości hasła, zdecydował się na podjęcie kroków, które nie tylko uniemożliwiły wykonawcy wzięcie udziału w postępowaniu ale również doprowadziły do bezpodstawnego zatrzymania wadium. Faktycznie, zamawiający powinien unieważnić wezwanie do uzupełnienia JEDZ, wykluczenie odwołującego i zatrzymanie wadium oraz wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących hasła. Jeżeli w wyniku udzielonych wyjaśnień zamawiający uzyska dostęp do dokumentu JEDZ, powinien dokonać jego badania.

Stanowisko to zostało potwierdzone przez KIO także w wyroku z dnia 15 stycznia 2019 r. (sygn. akt: KIO 2668/18), w którym Izba wyraźnie podkreśliła, iż wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na błędne wskazanie klucza deszyfrującego bądź jego brak jest zbyt daleko idącym formalizmem.

Nie ulega wątpliwości, że wprowadzenie elektronicznej komunikacji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w znacznie szerszym zakresie niż dotychczas, wiąże się z pojawieniem się nowych zagadnień dyskusyjnych, w których tak jak powyżej – konieczne będzie zajęcie stanowiska przez organy odwoławcze w celu ujednolicenia zasad stosowania przepisów o elektronizacji zamówień publicznych.

autor: Joanna Nowak, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp. k.

Zmiana terminu wejścia w życie pełnej elektronizacji zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , Możliwość komentowania Zmiana terminu wejścia w życie pełnej elektronizacji zamówień publicznych została wyłączona

W dniu 22 sierpnia 2018 r., Dz.U. poz. 1603, opublikowana została ustawa z dnia 20 lipca 2018 r. zmieniająca ustawę – Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.

Podstawowym celem najnowszej zmiany przepisów w zakresie zamówień publicznych jest przesunięcie w czasie obowiązku elektronizacji zamówień – jednak wyłącznie w odniesieniu do postępowań o wartości poniżej progów unijnych oraz prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający – dla tego rodzaju zamówień pełna elektronizacja będzie obowiązywała dopiero od dnia 1 stycznia 2020 r. Należy zwrócić uwagę, że dla zamówień powyżej progów unijnych, a zatem także dla zamówień publicznych sektorowych, elektronizacja będzie musiała zostać wprowadzona już dla wszystkich postępowań wszczynanych od dnia 18 października 2018 r.

Uzasadnieniem przesunięcia terminu elektronizacji dla zamówień o mniejszej wartości jest potrzeba pełnego wdrożenia Platformy e-Zamówień. Projekt ten realizowany jest przez Ministerstwo Cyfryzacji we współpracy z Urzędem Zamówień Publicznych. Zmiana przepisów wiąże się zatem m.in. z opóźnieniem we wdrożeniu Platformy w stosunku do zakładanego planu (uruchomienie podstawowych usług procesu zamówień publicznych zgodnie z harmonogramem opublikowanym na stronie Ministerstwa Cyfryzacji miało nastąpić w IV kwartale 2018 r.).

Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy proponowane rozwiązanie prawno-legislacyjne:

  • zwiększy szanse na lepsze przygotowanie się wykonawców, w szczególności z sektora MŚP, do elektronizacji zamówień, w tym dysponowania przez nich kwalifikowanym podpisem elektronicznym;
  • zapewni lepsze szanse dla mniejszych zamawiających na przygotowanie się do wdrożenia elektronicznych narzędzi do obsługi postępowań o udzielenie zamówienia publicznego;
  • zdywersyfikuje zagrożenia zmniejszenia ilości ofert składanych w postępowaniach oraz unieważnienia postępowań z powodu braku ważnych ofert, ze względu na brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego po stronie mniejszych wykonawców.

Kolejnym celem zmiany regulacji jest doprecyzowanie przepisów dotyczących elektronizacji zamówień. Z definicji środków elektronicznych (zawartej w art. 2 pkt 17 PZP) usunięty został faks. Dzięki temu definicja ta na gruncie PZP będzie w pełni spójna z definicją środków elektronicznych zawartą w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Ponadto, jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy, wyeliminowanie faksu z definicji środków komunikacji elektronicznej jest też konieczne dla zapewnienia spójności z postanowieniami Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE oraz Dyrektywy sektorowej 2014/25/UE (w rozumieniu Art. 2 pkt 19 Dyrektywy klasycznej „środki elektroniczne” oznaczają sprzęt elektroniczny do przetwarzania (w tym także kompresji cyfrowej) i przechowywania danych, które są przesyłane, przekazywane i odbierane za pomocą przewodów, fal radiowych, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych).

Na mocy omawianej ustawy wprowadzony zostanie natomiast nowy art. 18a do ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, dzięki któremu w postępowaniach poniżej progów unijnych, prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2020 r., faks będzie mógł być nadal stosowany.

Ponadto w zmienionym art. 10a ust. 5 PZP doprecyzowano, że nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym – obowiązek ten dotyczy jedynie oświadczeń, o których mowa w art. 25a PZP, w tym jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ).

Z kolei w art. 10c ust. 2 PZP uregulowano, że w przypadku wyjątkowego odstąpienia przez zamawiającego od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej przy składaniu ofert, oferta – lub jej część – musi być sporządzona w postaci papierowej i opatrzona pod rygorem nieważności własnoręcznym podpisem wykonawcy. Odniesienie tej regulacji także do części oferty – jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy – wynika z celu, jaki przyświecał nowym dyrektywom dotyczącym zamówień publicznych. Zgodnie z motywem 53 Dyrektywy klasycznej stosowanie innych środków komunikacji powinno być bowiem ograniczone tylko do tych części oferty, dla których droga elektroniczna nie jest wymagana.

Termin wejścia w życie omawianych przepisów ustalony został na dzień 18 października 2018 r. – aby skorelować zmiany z dniem wejścia w życie elektronizacji zamówień dla postępowań powyżej progów /prowadzonych przez zamawiającego centralnego.

Przypominamy jednocześnie, że jednolity europejski dokument zamówienia musi być składany w formie elektronicznej już od dnia 18 kwietnia 2018 r. Urząd Zamówień Publicznych zamieścił instrukcję składania JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej na stronie https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/jednolity-europejski-dokument-zamowienia.

UZP wskazał, w jaki sposób należy postępować w sytuacji, gdy oferta (lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) składana będzie w formie tradycyjnej, a JEDZ – elektronicznej, czyli w praktyce do czasu wejścia pełnej elektronizacji zamówień o wartości powyżej progów unijnych. W szczególności UZP podkreślił, że wysłanie JEDZ za pomocą poczty elektronicznej jest dopuszczalne, natomiast złożenie go wraz z ofertą na nośniku danych (np. CD, pendrive), już nie, ponieważ metody te nie spełniają definicji środków komunikacji elektronicznej.

UZP wyjaśnił także, że w tych postępowaniach, gdzie oferta składana jest w formie papierowej, a JEDZ – elektronicznej, dla wypełnienia dyspozycji art. 25a ust. 2 ustawy Pzp wystarczające jest, aby JEDZ został przekazany zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej, przed upływem terminu składania ofert, przy czym wykonawca powinien zamieścić hasło dostępu do pliku JEDZ w treści oferty składanej w formie pisemnej (odpowiednio dotyczy to również wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu).

UZP wskazał minimalny wymagany zakres informacji niezbędnych dla prawidłowego złożenia JEDZ za pomocą poczty elektronicznej, które należy uwzględnić w SIWZ (zamieszczając jednocześnie pod wskazanym wyżej adresem rekomendowane zapisy SIWZ):

  • adres poczty elektronicznej zamawiającego służący odbieraniu JEDZ,
  • dopuszczalne formaty danych, w jakich należy sporządzić JEDZ (z katalogu formatów wskazanych w załączniku nr 2 do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych, przy czym wybór określonych formatów danych nie może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców),
  • informację o obowiązku opatrzenia JEDZ kwalifikowanym podpisem elektronicznym (lista podmiotów udostępniających usługę kwalifikowanego podpisu elektronicznego dostępna jest na stronie www.nccert.pl),
  • informację o obowiązku zaszyfrowania JEDZ, a także sposób przekazania klucza do jego odszyfrowania,
  • oznaczanie czasu odbioru danych.

W przypadku wezwania zamawiającego do uzupełnienia JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3 PZP wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesyła JEDZ podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym na adres poczty elektronicznej, jednakże w takim przypadku wykonawca nie musi szyfrować tego dokumentu.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ)

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ) została wyłączona

W dniu 5 stycznia 2016 r. Komisja Europejska wydała Rozporządzenie wykonawcze nr 2016/7 ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Delegacja do wydania tego Rozporządzenia określona została w art. 59 ust. 2 Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE oraz w art. 80 ust. 3 Dyrektywy sektorowej 2014/25/UE. Istotne jest, że Rozporządzenie wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich bez konieczności dokonania jego dodatkowej implementacji.

Oznacza to, że wykonawcy w obecnym stanie prawnym już teraz mogą – a po wejściu w życie nowelizacji PZP – będą zobowiązani, składać w postępowaniu oświadczenia potwierdzające: (1) brak podstaw do wykluczenia z postępowania oraz (2) spełnianie warunków udziału w postępowaniu, właśnie w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (w skrócie JEDZ). Projekt nowelizacji ustawy PZP przewiduje złożenie takiego dokumentu jedynie w postępowaniach powyżej progów unijnych, w postępowaniach o mniejszej wartości – stosowne oświadczenie będzie miało formę wskazaną przez zamawiającego, przy czym nowelizacja PZP przewiduje, że dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu – będzie składał jedynie ten wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.

Formularz jest przedstawiany przez wykonawców albo na etapie składania ofert (jeśli postępowanie jest jednoetapowe), albo też wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (w postępowaniach wieloetapowych). Obecnie JEDZ powinien być wnoszony w sposób określony w PZP, czyli pisemnie, natomiast po dniu 18 kwietnia 2018 r. – wyłącznie w formie elektronicznej za pomocą narzędzia, które jest aktualnie przygotowywane przez KE (taki też termin wejścia w życie elektronicznego przekazywania JEDZ jest przewidywany w projekcie ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych i innych ustaw).

W formularzu JEDZ przedstawiane są dane następujących podmiotów:

  • wykonawców, przy czym w przypadku wykonawców występujących wspólnie, formularz ten składa każdy z nich,
  • podmiotów trzecich, na zasoby których powołuje się wykonawca – przy czym w odniesieniu do tych podmiotów formularz powinien być wypełniony w takim zakresie, w jakim wykonawca korzysta z zasobów podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także w odniesieniu do przesłanek wykluczenia,
  • podwykonawców, którym wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, jeżeli zamawiający wymagał wskazania takich podwykonawców – wówczas, w odniesieniu do tych podmiotów, formularz powinien być wypełniony w zakresie weryfikacji podstaw wykluczenia.

JEDZ składa się z sześciu części, z których pierwsza wypełniana jest przez zamawiającego, a pozostałe przez wykonawcę:

  • Część I – identyfikacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
  • Część II – identyfikacja wykonawcy,
  • Część III – przesłanki wykluczenia,
  • Część IV – warunki udziału w postępowaniu,
  • Część V – kryteria selekcji,
  • Część VI – podpisy.

JEDZ, w postaci standardowego formularza wprowadzonego powyższym Rozporządzeniem, obowiązuje od chwili wejścia w życie krajowych środków wdrażających dyrektywę 2014/24/UE, a w przypadku takim jak polski, gdzie nowelizacja ustawy PZP nie została jeszcze uchwalona – najpóźniej od dnia 18 kwietnia 2016 r. Dlatego też Prezes UZP w Komunikacie dotyczącym obowiązywania obu dyrektyw, opublikowanym w dniu 18 kwietnia 2016 r., wskazał jako działanie zasadne, jeszcze pod rządami obecnie obowiązującej PZP przed nowelizacją, akceptowanie oświadczenia własnego wykonawców składanego w postaci JEDZ w postępowaniach o wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne.

Urząd Zamówień Publicznych opracował już wstępną wersję szczegółowej instrukcji wypełniania JEDZ (która może być jeszcze aktualizowana w celu dostosowania jej do ostatecznej wersji nowelizacji ustawy PZP), dostępną na stronie internetowej UZP.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.