kary umowne

Wadliwe określenie łącznej wysokości kar umownych w umowie w sprawie zamówienia publicznego

Aktualności, Energetyka, Orzecznictwo, , , , , Możliwość komentowania Wadliwe określenie łącznej wysokości kar umownych w umowie w sprawie zamówienia publicznego została wyłączona

Elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego zostały wskazane jako katalog otwarty, poprzez użycie sformułowania „w szczególności” w art. 436 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) (PZP). Jednym z takich postanowień wskazanych w art. 436 pkt 3 PZP jest łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, a treść przepisu wskazuje, że jest to postanowienie obligatoryjne.

W jednym z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 22 sierpnia 2023 r., sygn. akt 2327/23 przeanalizowano kwestie określenia górnego limitu kar umownych, których może dochodzić zamawiający.

Przedmiotem postępowania było świadczenie kompleksowych usług utrzymania łaźni. Treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia została zakwestionowana w odwołaniu – odwołujący zarzucił m.in., że zamawiający wadliwie określił łączną wysokość kar umownych ustalając ją na poziomie wartości całego wynagrodzenia umownego. Stwierdził on, że tak ustalony limit prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego oraz nie pokrywa się z rzeczywistym celem ustanowienia kar umownych. Co więcej, według odwołującego, tak ustanowiony limit kar może zostać uznany za rażąco wygórowany w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 z późn. zm.) (Kodeks cywilny) (art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego) oraz niezgodny z zasadami współżycia społecznego (art. 3531 Kodeksu cywilnego).

Zamawiający w odpowiedzi na ten zarzut stwierdził, że wypełnił nałożony przez ustawodawcę obowiązek wskazania limitu kar umownych – przy czym ustawodawca nie przesądził o tym, jaki limit kar umownych jest właściwy (co było rozważane w toku prac legislacyjnych, jednakże po namyśle z regulacji takiej zrezygnowano). Dodatkowo zamawiający wskazał, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał, dlaczego ustanowienie limitu kar umownych na poziomie 100% wynagrodzenia umownego jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.

Warto także odnotować argument zamawiającego, że odwołujący nie kwestionuje jednocześnie postanowienia o możliwości dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych ponad poziom naliczonych kar umownych, zatem sam limit kar umownych nie wpływa na faktyczną wysokość jego odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonywania umowy.

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że odwołanie w zakresie tego zarzutu zasługuje na uwzględnienie, a w konsekwencji nakazała zamawiającemu dokonania zmiany postanowień specyfikacji warunków zamówienia poprzez obniżenie łącznej maksymalnej wartości kar umownych do poziomu nieprzekraczającego 30% wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy.

Po pierwsze KIO wskazała, że wprawdzie faktycznie w przepisach nie określono nigdzie górnego limitu kar, których może dochodzić zamawiający, jednak w opinii Izby ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100% wynagrodzenia netto wykonawcy należy uznać za nadużycie ze strony zamawiającego. Zostało to uznane za naruszanie prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umownych w sprawie zamówienia publicznego oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego na podstawie art. 3531 Kodeksu cywilnego.

Po drugie Izba podzieliła poglądy doktryny, że kara umowna nie powinna prowadzić do rażącego wzbogacenia strony uprawnionej do ich naliczenia. Ponadto w literaturze również podkreśla się, że maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie rażąco wygórowanym w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody – ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy. W uzasadnieniu KIO odniosła się także do jednego ze swoich wcześniejszych orzeczeń o sygn. akt KIO 2574/18, wydanego jeszcze w poprzednim stanie prawnym, w którym to wyroku Izba uznała, że nie można akceptować takich mechanizmów, które pozbawią wykonawcy przychodu z tytułu świadczonej usługi. Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie działała dyscyplinująco stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej, a wręcz czyniącym niecelowym jej wykonywanie.

Izba odniosła się także do odpowiedzi zamawiającego, że wysokość łącznej maksymalnej wysokości kar umownych nie zmienia rozkładu sił pomiędzy stronami – w ocenie Izby ułatwienie zamawiającemu dochodzenia odszkodowania nie powinno skutkować tym, że wykonawca będzie obowiązany do zapłaty kar umownych w wysokości zbliżonej do kwoty wynagrodzenia w sytuacji, gdy szkoda będzie znacznie mniejsza. Zamawiający powinien mieć możliwość uzyskania pełnego pokrycia szkody wyrządzonej przez wykonawcę, jednakże po to istnieje instytucja kary zaliczalnej wskazanej w art. 484 § 1 zd. 2 Kodeksu cywilnego (tzn. możliwości żądania odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary, o ile zostało to przewidziane w umowie).

Izba wskazała, że w praktyce udzielania zamówień publicznych maksymalna wartość łączna kar umownych waha się od 10% wynagrodzenia netto do 30% wynagrodzenia brutto, dlatego też nakazała zamawiającemu taką zmianę postanowień, aby zmieścić się w tym przedziale.

Warto przy tym zaznaczyć, że określenie maksymalnego łącznego progu kar umownych na poziomie 30% wynagrodzenia brutto nie stanowi jeszcze utrwalonego stanowiska w orzecznictwie – przykładowo w wyroku KIO, sygn. 1553/22 Izba uznała, że przepisy PZP nie zabraniały Zamawiającemu ustanowienia limitu kar umownych w wysokości 50% wynagrodzenia brutto. Limit taki, zdaniem Izby, jest niewątpliwie bardzo wysoki, ale nie świadczy to o jego niezgodności z prawem.

Autorki: Aleksandra Walczak, r.pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Katalog klauzul abuzywnych w Prawie Zamówień Publicznych

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , Możliwość komentowania Katalog klauzul abuzywnych w Prawie Zamówień Publicznych została wyłączona

Regulacja obejmująca katalog klauzul abuzywnych została wprowadzona ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (PZP) w celu przeciwdziałania jednostronnemu kształtowaniu postanowień umów w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiających. Nowe przepisy miały pozwalać na należyte zabezpieczenie interesów wykonawców i zrównoważenie stron w umowach o zamówienie publiczne. Regulacje te nadal umożliwiają zamawiającym kształtowanie treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością i sprawną realizacją zamówienia – ograniczają jednak nadużywanie tego uprawnienia ze szkodą dla wykonawców.

Przyczyny wprowadzenia katalogu klauzul abuzywnych w PZP

Znaczną wadą rozwiązań ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (PZP z 2004 r.) był ograniczony wpływ wykonawcy na kształtowanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako że rolą zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, częstą praktyką było narzucanie przez niego niekorzystnych dla wykonawcy warunków umownych – restrykcyjnych kar umownych czy nieadekwatnego rozkładu odpowiedzialności za ryzyka związane z kontraktem publicznym. Powyższe standardy miały negatywny wpływ na efektywność i konkurencyjność zamówień publicznych. Z tego względu, mimo iż do umów w sprawie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (k.c.), konieczne stało się proporcjonalne wzmocnienie regulacji chroniących wykonawców.

Wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych

Niedozwolone postanowienia umów w sprawie zamówienia publicznego uregulowane zostały w art. 433 PZP. Zgodnie z definicją sformułowaną przez Urząd Zamówień Publicznych (UZP) klauzule abuzywne oznaczają na gruncie PZP niedozwolone postanowienia umowne, które kształtują obowiązki wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Nie jest to termin tożsamy z pojęciem „klauzul abuzywnych”, z którego korzysta się na podstawie przepisów k.c. W PZP nie zdefiniowano terminu „klauzul abuzywnych” – wymieniono jedynie konkretne postanowienia, których projektowane umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mogą przewidywać. Katalog ten ma charakter zamknięty. Zgodnie z art. 433 PZP do zakazanych postanowień umownych należą postanowienia, które przewidują:

  • odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia (art. 433 pkt 1 PZP),
  • naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (art. 433 pkt 2 PZP),
  • odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (art. 433 pkt 3 PZP),
  • możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (art. 433 pkt 4 PZP).

W nowym stanie prawnym umożliwiono zatem wykonawcom weryfikację projektowanych postanowień umownych przez pryzmat art. 433 PZP, za pomocą złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Wprawdzie taka możliwość istniała także na gruncie PZP z 2004 r., jednak w nowej ustawie została wyraźnie podkreślona, jako zachęta do wykonawców do kwestionowania niekorzystnych dla nich i niezgodnych z PZP zapisów w umowach. KIO, zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 PZP, uwzględniając odwołanie wykonawcy w całości lub w części, może stwierdzić niezgodność projektowanego postanowienia z wymaganiami wynikającymi z PZP.

Do zadań Prezesa UZP wymienionych w art. 469 PZP należy przygotowanie na podstawie orzecznictwa KIO oraz sądu zamówień publicznych i podanie do publicznej wiadomości przykładowych niedozwolonych postanowień umownych.

Odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie

Co do zasady w PZP zakazuje się uwzględniania postanowień umownych przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, przy czym użyte w art. 433 pkt 1 PZP wyrażenie „opóźnienie” w opinii UZP oznacza niewykonanie zobowiązania w terminie i nie obejmuje kwalifikowanej formy opóźnienia – zwłoki. Na podstawie art. 476 k.c. dłużnik popada w zwłokę, gdy nie spełnia świadczenia w terminie w wyniku okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność.

Ustawodawca dopuszcza jednak zamieszczenie w umowie postanowienia dotyczącego odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie – w przypadku gdy jest ono uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Ciężar udowodnienia okoliczności wskazujących na to, iż zastosowanie klauzuli niedozwolonej jest uzasadnione, spoczywa na zamawiającym.

W kwestii tej wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 października 2021 r. KIO 2762/21, w którym oceniła negatywnie zastrzeżenie kar umownych z tytułu opóźnienia – wskazując, że przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w projektowanych zapisach umów w sprawie zamówienia publicznego, należy uwzględnić wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy. Z jednej strony należy zatem uwzględnić interes Zamawiającego wynikający z dbałości o środki publiczne i przejawiający się w zagwarantowaniu takich narzędzi, które pozwolą mu skutecznie domagać się od wykonawcy spełnienia jego zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony należy mieć na uwadze również słuszny interes przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

W innym wyroku KIO 597/20 z 7 sierpnia 2020 r., Izba przychyliła się do argumentacji zamawiającego: „nawet na kanwie art. 433 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019), która wejdzie w życie 1 stycznia 2021 r., na co wskazywał odwołujący, postanowienia umowy, które zawierają odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, nie będą automatycznie sprzeczne z prawem. Norma ta pozwala zamawiającemu na zastrzeżenie tego charakteru odpowiedzialności kontraktowej, o ile zostanie to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia – na takie, niepodważone przez odwołującego, okoliczności wskazywał zamawiający w swoim stanowisku procesowym wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie”.

Powyższe wyroki potwierdzają, że w przypadku gdy wykonawca wniesie odwołanie, KIO skrupulatnie bada, czy zastrzeżenie kar umownych z tytułu opóźnienia rzeczywiście jest uzasadnione i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

Naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem lub jej prawidłowym wykonaniem

Drugą klauzulą abuzywną wymienioną w art. 433 PZP jest naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Uwzględnienie takiego postanowienia umownego w katalogu klauzul niedozwolonych wynika z tego, że kara umowna, uregulowana w przepisach k.c., jest ściśle związana z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Nowa regulacja pozwala na niezastrzeganie przez zamawiającego kar umownych na wypadek zdarzenia, na które wykonawca nie ma wpływu lub które jest marginalne dla prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający powinien zatem precyzyjnie określić, jakie zachowanie wykonawcy dotyczy bezpośrednio lub pośrednio przedmiotu zamówienia lub jego prawidłowego wykonania. Tym samym kary umowne powinny być zastrzegane na wypadek wystąpienia konkretnych nieprawidłowości w wykonaniu przedmiotu głównego umowy.

Przykładowe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie w/w klauzuli abuzywnej wskazane jest w wyroku z dnia 23 listopada 2021 r., KIO 3277/21, w którym Izba stwierdziła, że zamawiający może zastrzec kary umowne za nieusprawiedliwioną nieobecność kluczowego personelu. Izba uznała, że kary takie są związane z prawidłowym wykonaniem umowy: „Chodzi bowiem o stawiennictwo i obecność kierownika budowy i kierownika robót elektrycznych na budowie w przypadku zaistnienia sytuacji, w których obecność tych osób na budowie z uwagi na obowiązek czuwania nad prawidłowym przebiegiem realizacji umowy będzie konieczna. Osoby te powinny być więc dostępne w trakcie całej budowy. Temu przecież służy spełnienie wymogów SWZ i dysponowanie osobami o określonym doświadczeniu, kwalifikacjach i uprawnieniach”.

Odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający

Kolejną klauzulę abuzywną stanowi przewidzenie w umowie o zamówienie publiczne odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. UZP uznał, że brzmienie art. 433 pkt 3 PZP uzasadniają regulacje k.c. Przepisy prawa cywilnego wskazują, że zamawiający nie może wprowadzić do umowy odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za których powstanie odpowiedzialność ponosi on sam. Zakaz przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego wydanego jeszcze na gruncie PZP z 2004 r.[1]

Przykład takiej klauzuli wskazany został w wyroku KIO 3335/21: „Za niedopuszczalne w świetle art. 433 pkt 3 p.z.p. należałoby uznać takie postanowienia umowne, które nakładałyby na wykonawcę odpowiedzialność za wady dokumentacji projektowej, którą zamawiający przekazał wykonawcy w celu realizacji zamówienia”.

Ograniczenie zakresu zamówień

W art. 433 pkt 4 PZP uznano z kolei, że projektowane postanowienia umowy o zamówienia publiczne nie mogą przewidywać możliwości samodzielnego, jednostronnego ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia bez jednoczesnego wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Jeśli zamawiający w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu oznaczył minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron, ograniczenie zakresu zamówienia może być przeprowadzone w trybie zmiany umowy bez wszczynania nowego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP. Zgodnie z tą regulacją zmiana może być wprowadzona, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeśli określają one rodzaj i zakres zmian, warunki wprowadzenia zmian oraz nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Minimalna wartość lub wielkość świadczenia stron ma gwarantować otrzymanie przez wykonawcę odpowiedniego do zakresu świadczenia wynagrodzenia.

W odniesieniu do tej przesłanki KIO wskazała w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., KIO 3233/21, że a contrario w stosunku do treści art. 433 pkt 4, zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia. W objętym tym wyrokiem przypadku Zamawiający zastrzegł m.in. możliwość odstąpienia od realizacji części zamówienia i związanej z tym zmiany wynagrodzenia, pod warunkiem wystąpienia obiektywnych okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć na etapie przygotowania postępowania, a które powodują, że wykonanie przedmiotu zamówienia bez ograniczenia zakresu zamówienia powodowałoby dla zamawiającego niekorzystne skutki z uwagi na zamierzony cel realizacji przedmiotu zamówienia i związane z tym racjonalne wydatkowanie środków publicznych – taki zapis KIO uznała za niezgodny z art. 433 pkt 4 PZP.

Z kolei w wyroku z 10 września 2021 r., KIO 2355/21, Izba za prawidłowy uznała zapis, w którym zamawiający zastrzegł sobie prawo realizowania przedmiotu umowy w ilościach uzależnionych od swoich rzeczywistych potrzeb, przy czym ilość, która zostanie zrealizowana obejmuje co najmniej 50% wartości brutto niniejszej umowy (co odwołujący uznał za wartość rażąco zaniżoną).

[1] Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016 r. IV CSK 674/15

Autorki: Katarzyna Dziąćko, Julia Fischer, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zapraszamy do zapoznania z nowym tekstem opublikowanym na portalu energia.edu.pl: Europosłowie za włączeniem gazu i energii jądrowej do taksonomii

Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę przy realizacji usług lub robót budowlanych – art. 29 ust. 3a PZP

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę przy realizacji usług lub robót budowlanych – art. 29 ust. 3a PZP została wyłączona

Od dnia wejścia w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. obowiązuje nowy art. 29 ust. 3a PZP, który zobowiązuje zamawiającego, w postępowaniach na usługi lub roboty budowlane, do wskazania w opisie przedmiotu zamówienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia. Wymóg ten dotyczy zarówno wykonawcy, jak i podwykonawcy, a aktualizuje się w sytuacji, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

W stosunku do poprzedniej regulacji, uprawnienie zamawiającego zostało zastąpione obowiązkiem, co rodzi liczne konsekwencje i wątpliwości dotyczące właściwego stosowania przepisów.

  1. Wyodrębnienie czynności, których wykonywanie będzie wykonywaniem pracy

Zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia musi wyodrębnić te czynności, których wykonywanie będzie świadczeniem pracy. Zgodnie z art. 29 ust. 3a PZP i w świetle opinii Prezesa UZP dotyczącej art. 29 ust. 3a ustawy Pzp uwzględniającej wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dnia 28 kwietnia 2017 r., opublikowanej na stronie internetowej Urzędu (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/opinia-dotyczaca-art.-29-ust.-3a-ustawy-pzp-uwzgledniajaca-wspolne-stanowisko-prezesa-urzedu-zamowien-publicznych-oraz-generalnego-inspektora-danych-osobowych-z-dnia-28-kwietnia-2017-r.), zamawiający zobligowany jest nie tylko do zbadania, czy może wystąpić stosunek pracy przy realizacji danego przedmiotu zamówienia, ale do wyspecyfikowania wszystkich czynności polegających na świadczeniu pracy – UZP wskazał wręcz, iż naruszeniem ustawy będzie wskazanie tylko głównych czynności, przy pominięciu innych mających znaczenie drugorzędne.

Niezgodne z ustawą będą również zapisy ogólne, takie jak: „jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę”, lub „zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji”. W opinii UZP takie zapisy mogą z jednej strony skutkować złożeniem przez wykonawców nieporównywalnych cenowo ofert, a z drugiej – sprzeciwiać się obowiązkowi z art. 29 ust. 1 PZP opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.

W praktyce oznacza to zatem, że zamawiający powinien mieć szczegółową wiedzę w zakresie sposobu organizacji świadczenia najróżniejszych usług i robót budowlanych, w tym też tych najbardziej skomplikowanych lub jednorazowo zamawianych – co jest niemożliwe do spełnienia (chyba że zamawiający przeprowadzi w tym zakresie dialog techniczny lub przewidzi negocjacyjne tryby udzielenia zamówienia).

  1. Zdefiniowanie stosunku pracy

Art. 22 § 1 Kodeksu pracy stanowi, iż przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem SN oraz piśmiennictwem najważniejszymi cechami stosunku pracy są:

  1. wzajemność zobowiązania (obowiązkiem pracownika jest wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, a obowiązkiem pracodawcy jest zatrudnienie pracownika za wynagrodzeniem),
  2. zobowiązanie rodzajowe (pracownik zobowiązuje się do pracy określonego rodzaju),
  3. odpłatność (praca musi być zawsze wynagrodzona, a pracownik nie może zrzec się prawa do tego wynagrodzenia),
  4. wykonywanie pracy pod kierownictwem (rozumiane jako podporządkowanie pracownika w toku wykonywania pracy, w szczególności w zakresie czasu i miejsca pracy),
  5. osobiste świadczenie pracy przez pracownika (nie może on wyręczyć się kimś innym, jak to jest możliwe np. przy umowie zlecenia),
  6. ciągłość (trwałość) świadczenia pracy (stosunek pracy nie rozwiązuje się przez wykonanie świadczenia, jak w przypadku np. umowy o dzieło, ale polega na wykonywaniu pracy w sposób ciągły, w ustalonym rytmie dni),
  7. stosunek starannego działania a nie zobowiązanie rezultatu (tzn. pracownik odpowiada nie za wynik pracy, lecz wyłącznie za jej staranne wykonywanie),
  8. ponoszenie ryzyka przez pracodawcę (ryzyko niezawinionego niepowodzenia procesu pracy, np. z powodu przestoju, złej jakości produktu, ponosi wyłącznie pracodawca).

Określenie powyższych cech stosunku pracy jest szczególnie istotne w świetle art. 22 § 11 Kodeksu pracy, który zawiera zasadę identyfikowania stosunku pracy nie według nazwy umowy, lecz według jej treści i w/w cech. Zgodnie z art. 22 § 12 nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy określonych w art. 22 § 1. Zamawiający musi zatem rozważyć – dokonując opisu przedmiotu zamówienia – czy dane świadczenie może być spełnione na podstawie umów regulowanych Kodeksem cywilnym (w szczególności umowy o dzieło oraz zlecenia), czy też spełnia przesłanki uznania go za stosunek pracy, co bez specjalistycznej wiedzy z zakresu prawa pracy może być często trudne.

W przytoczonej wyżej opinii UZP wskazano, które czynności w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych, mogą polegać na świadczeniu pracy, a które nie (z zastrzeżeniem, że jest to katalog przykładowy i otwarty):

  • czynności sprzątania oraz czynności świadczenia usług ochrony co do zasady będą miały charakter stosunku pracy,
  • natomiast nie będą wykonywane na podstawie stosunku pracy czynności osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, tzn. kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru,
  • przesłanek zaistnienia stosunku pracy mogą nie spełniać także niektóre usługi informatyczne, w szczególności gdy świadczone są przez osoby o wysokim poziomie kompetencji, posiadające rzadkie specjalizacje i niezbędne certyfikaty potwierdzające fachowość (i których zaangażowanie do realizacji przedmiotu zamówienia jest wymagane już na etapie składania ofert, czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu),
  • z kolei usługi informatyczne help-desku mogą mieć charakter czynności polegających na wykonywaniu pracy.

Należy dodatkowo zwrócić uwagę na kwestię tzw. „samozatrudnienia”, tzn. wykonywania czynności przez pracownika prowadzącego działalność gospodarczą. Pracownik, który rozwiązał stosunek pracy i prowadzi działalność gospodarczą, nie może być zatrudniany przy dotychczasowych czynnościach bez nabycia statusu pracownika. Ponadto osoba będąca podmiotem gospodarczym wykonuje czynności w warunkach charakterystycznych dla stosunku pracy, jest zatrudniona na podstawie stosunku pracy.

  • Egzekwowanie obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę – art. 36 ust. 2 pkt 8 PZP

Z art. 29 ust. 3a PZP powiązany jest art. 36 ust. 2 pkt 8a PZP, który przekłada obowiązek zamawiającego na praktyczne zapisy SIWZ. W świetle tej regulacji zamawiający, jeśli ustali że w ramach przedmiotu umowy istnieją czynności, które powinny być realizowane na podstawie umowy o pracę, powinien określić w SIWZ po pierwsze sposób dokumentowania zatrudnienia tych osób, po drugie przewidzieć uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania w/w wymagań oraz sankcje z tytułu ich niespełnienia i wreszcie po trzecie określić rodzaj czynności, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowę o pracę. Jest to katalog otwarty, zamawiający może uwzględnić w SIWZ także inne informacje dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przy czym UZP przyjął stanowisko, że informacje określone w art. 36 ust. 2 pkt 8a PZP są podstawą i nie mogą być zastąpione innymi, mogą być jedynie uzupełnione.

Istotne jest, że powyższe dokumenty nie są dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dlatego powinny być wymagane dopiero od wybranego wykonawcy, na etapie realizacji umowy. Potwierdziła to KIO w wyrokach z dnia 3 kwietnia 2017 r. KIO 486/17; KIO 492/17 oraz z dnia 28 listopada 2016 r. KIO 2152/16.

W praktyce najbardziej istotne jest, aby zapisy miały swoje odzwierciedlenie we wzorze umowy, tak aby mogły być wykorzystane właśnie na etapie realizacji zamówienia. Po pierwsze umowa powinna zawierać zobowiązanie wykonawcy do realizowania zamówienia pracownikami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę w zakresie określonych czynności opisanych przez zamawiającego. Ponadto wzór umowy powinien zawierać zapisy dotyczące kar umownych należnych zamawiającemu z tytułu niespełnienia przez wykonawcę postawionych wymogów oraz możliwości odstąpienia od umowy na tej podstawie. Dodatkowo należy przewidzieć zapisy umożliwiające faktyczną kontrolę spełnienia w/w wymogów przez zamawiającego – np. poprzez możliwość żądania określonych dokumentów czy też przeprowadzenia przez przedstawicieli zamawiającego kontroli podczas realizacji czynności. UZP, wychodząc naprzeciw licznym wątpliwościom zamawiających, opublikował wzorcowe klauzule SIWZ dotyczące stosowania art. 29 ust. 3a PZP na swojej stronie www: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/wzorcowe-dokumenty/wzory-oswiadczen-i-dokumentow-z-zakresu-znowelizowanych-przepisow-ustawy-pzp.

  1. Ochrona danych osobowych

Szczególnie wiele wątpliwości wzbudziła kwestia sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, w szczególności w świetle przepisów o ochronie danych osobowych. Zakres informacji żądanych przez zamawiającego w celu kontroli zatrudnienia nie może wykraczać poza zakres określony przepisami ustawy o ochronie danych osobowych. UZP stoi na stanowisku, że możliwe będzie żądanie przez zamawiającego kopii umów o pracę zawierających imię i nazwisko osób, które świadczyć będą czynności na rzecz zamawiającego, datę zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu, a ponadto – że zamawiający może żądać przedłożenia przez wykonawcę lub podwykonawcę oświadczenia o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w związku z realizacją zamówienia. Dopuszczalne będzie też żądanie dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę (wraz z informacją o liczbie odprowadzonych składek), które będzie mogło przyjąć postać zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub zanonimizowanych, z wyjątkiem imienia i nazwiska, dowodów potwierdzających zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.

Inaczej w tym temacie wypowiedział się Główny Inspektor Ochrony Danych Osobowych (GIODO), który w piśmie z dnia 23 września 2016 r.(DOLiS-035-2163/16/BG) stanął na stanowisku, że „z przepisów w żaden sposób nie wynika uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawcy będącego pracodawcą kopii umów o pracę i zakresów obowiązków pracowników ani obowiązek przekazania kopii tychże dokumentów przez wykonawcę”. W odpowiedzi na tę opinię we wspomnianych wyżej wzorcowych klauzulach, UZP zapisał możliwość żądania od wykonawcy przedstawienia kopii umów o pracę, ale w formie zanonimizowanej w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników.

  1. Samodzielne wykonywanie zamówienia

Kolejnym praktycznym problemem pojawiającym się w związku z kwestią zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia określonych osób na podstawie umowy o pracę jest sytuacja, gdy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzają realizować zamówienie osobiście. W orzecznictwie przyjmuje się, że takie osoby nie mogą pozostawać w stosunku pracy „samego ze sobą”. W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że „jedyny wspólnik jednoosobowej spółki z o.o. może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes jednoosobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej podstawie niż umowa o pracę” (wyr. SN z 9.2.2012 r., I UK 260/11).

W piśmiennictwie kwestię tę ocenia się w dwojaki sposób:

  • dopuszczając przedstawienie przez wykonawcę oświadczenia o samodzielnym wykonaniu tych czynności, uzasadniając to celem wprowadzenia art. 29 ust. 3a PZP – wg tego stanowiska art. 29 ust. 3a PZP nie kreuje dodatkowego obowiązku zatrudniania osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę, a jedynie stanowi, że jeśli wykonawca posługuje się przy wykonywaniu tych czynności innymi osobami, to musi je zatrudnić według zasad określonych w Kodeksie pracy,
  • albo też przyjmując stanowisko oparte na ścisłej interpretacji treści art. 29 ust. 3a PZP, zgodnie z którym skoro zamawiający zawarł w opisie przedmiotu zamówienia, wymóg zatrudnienia przy realizacji zamówienia określonych osób na podstawie umowy o pracę, to wykonawca ma ten wymóg spełnić i nie może zwolnić się z niego poprzez złożenie oświadczenia, iż wykona zamówienie samodzielnie.

W sprawie tej wypowiedziała się z KIO w wyroku z dnia 24 listopada 2016 r., KIO 2101/16, przyjmując pierwsze z przedstawionych powyżej stanowisk: „Czytając literalnie przepis art. 29 ust. 3a PZP należałoby dojść do wniosku, że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w przetargu. Z drugiej jednak strony, trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Dlatego też art. 29 ust. 3a PZP należy interpretować przez pryzmat celu, jaki przyświecał ustawodawcy. Celem tym było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Art. 29 ust. 3a p.z.p., dotyczy bowiem stosunków między wykonawcą a pracownikami. Mamy tutaj do czynienia z czynnościami podejmowanymi bezpośrednio przez wykonawcę, których przepis ten nie obejmuje. W zakresie spółki osobowej, w której wspólnicy będą samodzielnie świadczyli pracę w zakresie czynności określonych przez zamawiającego, brak jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takich osób na umowę o pracę”.

  1. Ingerencja w swobodę działalności gospodarczej

Komentatorzy wskazują także, że narzucanie przez zamawiających wykonawcom, które czynności muszą być realizowane na podstawie stosunku pracy, może stanowić ingerencję w swobodę działalności gospodarczej. Jeżeli wykonawca może zorganizować swoje działanie – w granicach obowiązującego prawa – w taki sposób, aby nie zatrudniać osób wykonujących określone czynności na podstawie umowy o pracę, to uniemożliwienie mu tego może stanowić podstawę do uznania takich działań za ograniczające swobodę przedsiębiorczości, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę wyrok SN z dnia 11 września 2013 r., sygn. akt II PK 372/12, zgodnie z którym przepisu art. 22 §1 Kodeksu pracy nie należy rozumieć jako prawnego domniemania stosunku pracy, a cywilnoprawne formy zatrudnienia nie są ani sprzeczne z art. 20 i art. 24 Konstytucji ani z prawem unijnym.

Podsumowując – art. 29 ust. 3a PZP rodzi tak wiele wątpliwości praktycznych, że słuszny jest postulat jego doprecyzowania przez ustawodawcę.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.