KIO

Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – wprowadzenie zamawiającego w błąd

Orzecznictwo, , , , , , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – wprowadzenie zamawiającego w błąd została wyłączona

15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie KIO 595/19 odnoszący się do kwestii takich jak wprowadzenie zamawiającego w błąd czy niedozwolona zmiana treści oferty.

Jeden z zarzutów podniesionych przez odwołującego w przedmiotowej sprawie dotyczył niewykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu, mimo tego, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu przedkładając referencje poświadczające nieprawdę.

Zarzut odnosił się do sytuacji faktycznej, w której przystępujący w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedstawił zamawiającemu referencje, których treść nie odzwierciedla rzeczywistości, ponieważ nie uczestniczył w wykonaniu robót budowlanych, jakie wykazał na potwierdzenie swojego doświadczenia.

Referencje były wystawione mu przez generalnego wykonawcę (spółkę obecnie w upadłości), a przystępujący powoływał się na te referencje wskazując, iż działał przy realizacji tej inwestycji jako podwykonawca. Odwołujący wykazał jednak, że przystępujący takim podwykonawcą nie był, co odwołujący wykazał:

  • przedstawiając oświadczenie podmiotu zamawiającego dla kwestionowanej inwestycji (potwierdzające, że przystępujący nie był podwykonawcą dla tego zadania),
  • przedstawiając również wcześniej wystawione referencje generalnego wykonawcy dla innego podmiotu (z których wynikało, jacy podwykonawcy działali w ramach tego zadania),
  • wskazując na fakt, że tuż przed złożeniem oferty przystępujący poszukiwał podmiotów, które udostępnią mu zasoby, w tym referencje w zakresie budowy kwatery składowiska, gdyż sam takiego doświadczenia nie posiadał.

Oceniając powyższe argumenty, Izba uznała, że zamawiający powinien był wykluczyć przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z przywołaną regulacją zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę:

  • który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16) oraz
  • który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).

Celem powyższych przepisów jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym, jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy decydując się na udział w postępowaniu winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów, szczególnie tych, które otrzymują od osób trzecich.

Izba wskazała w wyroku, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Po pierwsze należy wykazać, iż wykonawca miał wprowadzić zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem.

Z kolei zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wskazuje wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp może być zastosowana zatem także wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie.

Oceniając możliwość wykazania wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji, należy mieć na uwadze art. 355 § 1 kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego.

Izba uznała, że przystępujący przedstawił zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje, które zostały podważone w oparciu o dowody przedstawione przez odwołującego, i które to informacje poskutkowały podjęciem przez zamawiającego czynności w postaci uznania spełnienia przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu i uznaniem jego oferty za najkorzystniejszą. W ocenie Izby, choć odwołujący miał trudności z dotarciem do dowodów potwierdzających rzeczywisty stan rzeczy i tym samym pełnym sformułowaniem zarzutów, podniósł wszystkie elementy konieczne dla jego uwzględnienia.

W konkluzji Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie odwołujący wykazał, że przystępujący co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W związku z tym poprzez niewykluczenie przystępującego z postępowania zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. W konsekwencji stwierdzonych naruszeń na uwzględnienie zasługiwał także zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp, ponieważ w związku z potwierdzeniem naruszenia ww. przepisów, przystępujący nie spełnił także warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.

Tym samym Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postepowaniu, wykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu oraz dokonanie powtórnego badania i oceny ofert w postępowaniu.

Autorzy: Katarzyna Dziąćko, Agata Szafrańska, Wawrzynowicz i Wspólnicy sp. k.

Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące rażąco niskiej ceny

Aktualności, , Możliwość komentowania Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące rażąco niskiej ceny została wyłączona

Na podstawie najnowszego orzecznictwa KIO można wskazać na następujące wnioski dotyczące zagadnień rażąco niskiej ceny:

  1. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający co do zasady ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sytuacji, gdy spełnione są przesłanki wartościowe określone w tym przepisie, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Taką okolicznością oczywistą jest fakt, że to cena oferty odwołującego została zawyżona i sztucznie wpłynęła na wysoką średnią arytmetyczną złożonych ofert.
  2. Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w których podane są jedynie ogólne stwierdzenia, niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami żądanymi przez zamawiającego, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Złożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 Pzp nie odnosi się jedynie do przedstawienia zamawiającemu pisma zatytułowanego “Wyjaśnienia”, ale do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny globalnej, w tym poprzez weryfikację cen jednostkowych i kosztów wykonania zamówienia występujących po stronie Wykonawcy.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2018 r., KIO 2499/18

Zamawiający – Miasto G. prowadziło w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. “Remonty bieżące kanalizacji deszczowej na terenie miasta G.”.

W postępowaniu złożono dwie oferty z cenami:

  • E. – 6.398.500,50 zł,
  • P. – 14.445.322,50 zł.

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę P., w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy E. w sytuacji, w której w złożonej ofercie ceny jednostkowe mające charakter ryczałtowy są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi 6.000.000,00 zł. Średnia arytmetyczna ofert wynosi 10.421.911,50 zł. Z powyższego wynika, że oferta E. jest niższa od średniej arytmetycznej ofert o ok. 39%.

W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, mamy do czynienia z wyjątkiem, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający co do zasady ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sytuacji gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Fakt, że cena tylko jednej oferty (oferty odwołującego) jest tak wysoka, zwłaszcza w porównaniu do szacunku zamawiającego, nakazuje przyjąć, że to cena oferty odwołującego jest zawyżona, nie zaś – że cena oferty wykonawcy E. jest zaniżona. Gdyby w postępowaniu złożono więcej ofert z ceną zbliżoną do ceny odwołującego, można byłoby przyjąć, że to wartość zamówienia jest niedoszacowana i cena oferty wykonawcy E. jest zaniżona. Jednak mamy do czynienia z sytuacją, w której tylko cena oferty odwołującego oscyluje wokół 14 mln zł, pozostałe wartości w postępowaniu są natomiast zbliżone do kwoty ok. 6 mln zł. Powyższa sytuacja pozwala na uznanie, że rozbieżność pomiędzy ceną wykonawcy E., a średnią arytmetyczną złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych nie wymagających wyjaśnienia. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu zamawiający był zwolniony z obowiązku wezwania wykonawcy E. do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W konsekwencji nie zachodzi także podstawa do stwierdzenia, że cena oferty wykonawcy E. jest ceną rażąco niską.

Ponadto, Izba podniosła, że wykonawca E. uwzględnił w aktualnej ofercie zmianę warunków rynkowych i podniósł ceny w poszczególnych pozycjach swojej oferty, a po zagregowaniu wszystkich cen w danym zleceniu, łączna cena jest realna nie tylko w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, ale także w stosunku do cen oferowanych przez wykonawcę E. w poprzednim udzielonym mu analogicznym zamówieniu. Ponadto, poprzednio udzielone zamówienie, wg oświadczenia zamawiającego, wykonawca E. za cenę niższą o prawie 400 tys. zł, realizował należycie. Powyższy fakt również potwierdza, że cena zaoferowana przez E. jest ceną realną, za którą możliwe jest należyte wykonanie niniejszego zamówienia.

Izba stwierdziła, że zamawiający nie był zobowiązany wezwać wybranego wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ w sprawie zachodzi wyjątek, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp oraz że wybrana oferta wykonawcy E. nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2018 r., KIO 1794/18

Zamawiający, S. P. – Dyrektor U. M. w G., prowadził postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania inwestycyjnego pod nazwą “Ochrona brzegów morskich w rejonie Półwyspu Helskiego”. W dniu 31 sierpnia 2018 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę P. S.A. z siedzibą w W. Oferta złożona przez B. S.A. z siedzibą w W. uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert. Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe “H.” A. D. z siedzibą w U. M. została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Wykonawca, A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe “H.” A. D. z siedzibą w U. M. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty.

Odwołujący wskazał, że udzielając wyjaśnień działał z podwyższoną starannością wymaganą od przedsiębiorcy, odpowiadając na wszystkie poruszone przez Zamawiającego w wezwaniu kwestie. Ponadto, sam fakt wezwania do złożenia wyjaśnień nie daje podstaw do uznania, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną.

Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp jest prawidłowa i nie narusza wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną spośród czterech złożonych ofert. Cena oferty Odwołującego stanowi 49,94% wartości zamówienia oraz 65,02% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, co wyczerpuje przesłanki zastosowania procedury wyjaśnień, o której mowa w art. 90 ust. 1a Pzp. Zdaniem KIO, na podstawie wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego “brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że cena oferty H. wynika z możliwości dostępnych wyłącznie temu wykonawcy”.

KIO w wyroku z dnia 6 sierpnia 2018 r. (KIO 1358/18) podkreśliła, że “w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp. Miara należytej staranności oczekiwanej od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty. Ponowne wezwanie Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji gdy Wykonawca nie podał informacji żądanych przez zamawiającego, prowadzi bowiem do obejścia prawa i naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”.

KIO wskazała, że “taka sytuacja zaistniała w badanym postępowaniu, gdyż H. wezwany w sposób szczegółowy i konkretny przez zamawiającego podał jedynie ogólne stwierdzenia, niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami żądanymi przez zamawiającego, wskazującymi na sposób obliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Pismo z 19 czerwca 2018 r. nie zawiera żadnych konkretnych informacji na temat zastosowanej przez H. wyceny oferty i poziomu zastosowanych przez niego cen jednostkowych za poszczególne elementy realizacji przedmiotu zamówienia, jak choćby kosztów robocizny czy materiałów. Złożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 Pzp nie odnosi się jedynie do przedstawienia zamawiającemu pisma zatytułowanego Wyjaśnienia, ale do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny globalnej, w tym poprzez weryfikację cen jednostkowych i kosztów wykonania zamówienia występujących po stronie Wykonawcy. Pismo H. w widoczny sposób takich informacji nie zawiera, zatem pomimo tego, że zostało ono złożone w odpowiedzi na Wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, nie stanowi wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 3 Pzp w żadnym zaś razie złożonego pisma nie można uznać za złożenie wyjaśnień co do poziomu ceny ze względu na brak w nim jakiejkolwiek kalkulacji, nawet w najbardziej ograniczonym zakresie, czy też wskazania, w jaki sposób wskazane okoliczności wpłynęły na cenę oferty”.

Przepis art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, gdy wykonawca wezwany do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę nie złożył wyjaśnień albo złożone wyjaśnienia potwierdzają rażąco niski charakter ceny oferty. Złożenie wyjaśnień niedostatecznych, zbyt ogólnych, nieadekwatnych do wezwania zamawiającego jest równoważne do sytuacji, w której wykonawca nie złożył wyjaśnień.

Należało stwierdzić, że w pełni uzasadniona była negatywna ocena wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2018 r. dokonana przez Zamawiającego z zastosowaniem dyrektyw wynikających z art. 90 ust. 2 Pzp oraz z wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2018 r. W konsekwencji zasadna była decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.

Autor: Agata Szafrańska, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę przy realizacji usług lub robót budowlanych – art. 29 ust. 3a PZP

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę przy realizacji usług lub robót budowlanych – art. 29 ust. 3a PZP została wyłączona

Od dnia wejścia w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. obowiązuje nowy art. 29 ust. 3a PZP, który zobowiązuje zamawiającego, w postępowaniach na usługi lub roboty budowlane, do wskazania w opisie przedmiotu zamówienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia. Wymóg ten dotyczy zarówno wykonawcy, jak i podwykonawcy, a aktualizuje się w sytuacji, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

W stosunku do poprzedniej regulacji, uprawnienie zamawiającego zostało zastąpione obowiązkiem, co rodzi liczne konsekwencje i wątpliwości dotyczące właściwego stosowania przepisów.

  1. Wyodrębnienie czynności, których wykonywanie będzie wykonywaniem pracy

Zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia musi wyodrębnić te czynności, których wykonywanie będzie świadczeniem pracy. Zgodnie z art. 29 ust. 3a PZP i w świetle opinii Prezesa UZP dotyczącej art. 29 ust. 3a ustawy Pzp uwzględniającej wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dnia 28 kwietnia 2017 r., opublikowanej na stronie internetowej Urzędu (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/opinia-dotyczaca-art.-29-ust.-3a-ustawy-pzp-uwzgledniajaca-wspolne-stanowisko-prezesa-urzedu-zamowien-publicznych-oraz-generalnego-inspektora-danych-osobowych-z-dnia-28-kwietnia-2017-r.), zamawiający zobligowany jest nie tylko do zbadania, czy może wystąpić stosunek pracy przy realizacji danego przedmiotu zamówienia, ale do wyspecyfikowania wszystkich czynności polegających na świadczeniu pracy – UZP wskazał wręcz, iż naruszeniem ustawy będzie wskazanie tylko głównych czynności, przy pominięciu innych mających znaczenie drugorzędne.

Niezgodne z ustawą będą również zapisy ogólne, takie jak: „jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę”, lub „zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji”. W opinii UZP takie zapisy mogą z jednej strony skutkować złożeniem przez wykonawców nieporównywalnych cenowo ofert, a z drugiej – sprzeciwiać się obowiązkowi z art. 29 ust. 1 PZP opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.

W praktyce oznacza to zatem, że zamawiający powinien mieć szczegółową wiedzę w zakresie sposobu organizacji świadczenia najróżniejszych usług i robót budowlanych, w tym też tych najbardziej skomplikowanych lub jednorazowo zamawianych – co jest niemożliwe do spełnienia (chyba że zamawiający przeprowadzi w tym zakresie dialog techniczny lub przewidzi negocjacyjne tryby udzielenia zamówienia).

  1. Zdefiniowanie stosunku pracy

Art. 22 § 1 Kodeksu pracy stanowi, iż przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem SN oraz piśmiennictwem najważniejszymi cechami stosunku pracy są:

  1. wzajemność zobowiązania (obowiązkiem pracownika jest wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, a obowiązkiem pracodawcy jest zatrudnienie pracownika za wynagrodzeniem),
  2. zobowiązanie rodzajowe (pracownik zobowiązuje się do pracy określonego rodzaju),
  3. odpłatność (praca musi być zawsze wynagrodzona, a pracownik nie może zrzec się prawa do tego wynagrodzenia),
  4. wykonywanie pracy pod kierownictwem (rozumiane jako podporządkowanie pracownika w toku wykonywania pracy, w szczególności w zakresie czasu i miejsca pracy),
  5. osobiste świadczenie pracy przez pracownika (nie może on wyręczyć się kimś innym, jak to jest możliwe np. przy umowie zlecenia),
  6. ciągłość (trwałość) świadczenia pracy (stosunek pracy nie rozwiązuje się przez wykonanie świadczenia, jak w przypadku np. umowy o dzieło, ale polega na wykonywaniu pracy w sposób ciągły, w ustalonym rytmie dni),
  7. stosunek starannego działania a nie zobowiązanie rezultatu (tzn. pracownik odpowiada nie za wynik pracy, lecz wyłącznie za jej staranne wykonywanie),
  8. ponoszenie ryzyka przez pracodawcę (ryzyko niezawinionego niepowodzenia procesu pracy, np. z powodu przestoju, złej jakości produktu, ponosi wyłącznie pracodawca).

Określenie powyższych cech stosunku pracy jest szczególnie istotne w świetle art. 22 § 11 Kodeksu pracy, który zawiera zasadę identyfikowania stosunku pracy nie według nazwy umowy, lecz według jej treści i w/w cech. Zgodnie z art. 22 § 12 nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy określonych w art. 22 § 1. Zamawiający musi zatem rozważyć – dokonując opisu przedmiotu zamówienia – czy dane świadczenie może być spełnione na podstawie umów regulowanych Kodeksem cywilnym (w szczególności umowy o dzieło oraz zlecenia), czy też spełnia przesłanki uznania go za stosunek pracy, co bez specjalistycznej wiedzy z zakresu prawa pracy może być często trudne.

W przytoczonej wyżej opinii UZP wskazano, które czynności w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych, mogą polegać na świadczeniu pracy, a które nie (z zastrzeżeniem, że jest to katalog przykładowy i otwarty):

  • czynności sprzątania oraz czynności świadczenia usług ochrony co do zasady będą miały charakter stosunku pracy,
  • natomiast nie będą wykonywane na podstawie stosunku pracy czynności osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, tzn. kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru,
  • przesłanek zaistnienia stosunku pracy mogą nie spełniać także niektóre usługi informatyczne, w szczególności gdy świadczone są przez osoby o wysokim poziomie kompetencji, posiadające rzadkie specjalizacje i niezbędne certyfikaty potwierdzające fachowość (i których zaangażowanie do realizacji przedmiotu zamówienia jest wymagane już na etapie składania ofert, czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu),
  • z kolei usługi informatyczne help-desku mogą mieć charakter czynności polegających na wykonywaniu pracy.

Należy dodatkowo zwrócić uwagę na kwestię tzw. „samozatrudnienia”, tzn. wykonywania czynności przez pracownika prowadzącego działalność gospodarczą. Pracownik, który rozwiązał stosunek pracy i prowadzi działalność gospodarczą, nie może być zatrudniany przy dotychczasowych czynnościach bez nabycia statusu pracownika. Ponadto osoba będąca podmiotem gospodarczym wykonuje czynności w warunkach charakterystycznych dla stosunku pracy, jest zatrudniona na podstawie stosunku pracy.

  • Egzekwowanie obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę – art. 36 ust. 2 pkt 8 PZP

Z art. 29 ust. 3a PZP powiązany jest art. 36 ust. 2 pkt 8a PZP, który przekłada obowiązek zamawiającego na praktyczne zapisy SIWZ. W świetle tej regulacji zamawiający, jeśli ustali że w ramach przedmiotu umowy istnieją czynności, które powinny być realizowane na podstawie umowy o pracę, powinien określić w SIWZ po pierwsze sposób dokumentowania zatrudnienia tych osób, po drugie przewidzieć uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania w/w wymagań oraz sankcje z tytułu ich niespełnienia i wreszcie po trzecie określić rodzaj czynności, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowę o pracę. Jest to katalog otwarty, zamawiający może uwzględnić w SIWZ także inne informacje dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przy czym UZP przyjął stanowisko, że informacje określone w art. 36 ust. 2 pkt 8a PZP są podstawą i nie mogą być zastąpione innymi, mogą być jedynie uzupełnione.

Istotne jest, że powyższe dokumenty nie są dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dlatego powinny być wymagane dopiero od wybranego wykonawcy, na etapie realizacji umowy. Potwierdziła to KIO w wyrokach z dnia 3 kwietnia 2017 r. KIO 486/17; KIO 492/17 oraz z dnia 28 listopada 2016 r. KIO 2152/16.

W praktyce najbardziej istotne jest, aby zapisy miały swoje odzwierciedlenie we wzorze umowy, tak aby mogły być wykorzystane właśnie na etapie realizacji zamówienia. Po pierwsze umowa powinna zawierać zobowiązanie wykonawcy do realizowania zamówienia pracownikami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę w zakresie określonych czynności opisanych przez zamawiającego. Ponadto wzór umowy powinien zawierać zapisy dotyczące kar umownych należnych zamawiającemu z tytułu niespełnienia przez wykonawcę postawionych wymogów oraz możliwości odstąpienia od umowy na tej podstawie. Dodatkowo należy przewidzieć zapisy umożliwiające faktyczną kontrolę spełnienia w/w wymogów przez zamawiającego – np. poprzez możliwość żądania określonych dokumentów czy też przeprowadzenia przez przedstawicieli zamawiającego kontroli podczas realizacji czynności. UZP, wychodząc naprzeciw licznym wątpliwościom zamawiających, opublikował wzorcowe klauzule SIWZ dotyczące stosowania art. 29 ust. 3a PZP na swojej stronie www: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/wzorcowe-dokumenty/wzory-oswiadczen-i-dokumentow-z-zakresu-znowelizowanych-przepisow-ustawy-pzp.

  1. Ochrona danych osobowych

Szczególnie wiele wątpliwości wzbudziła kwestia sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, w szczególności w świetle przepisów o ochronie danych osobowych. Zakres informacji żądanych przez zamawiającego w celu kontroli zatrudnienia nie może wykraczać poza zakres określony przepisami ustawy o ochronie danych osobowych. UZP stoi na stanowisku, że możliwe będzie żądanie przez zamawiającego kopii umów o pracę zawierających imię i nazwisko osób, które świadczyć będą czynności na rzecz zamawiającego, datę zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu, a ponadto – że zamawiający może żądać przedłożenia przez wykonawcę lub podwykonawcę oświadczenia o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w związku z realizacją zamówienia. Dopuszczalne będzie też żądanie dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę (wraz z informacją o liczbie odprowadzonych składek), które będzie mogło przyjąć postać zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub zanonimizowanych, z wyjątkiem imienia i nazwiska, dowodów potwierdzających zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.

Inaczej w tym temacie wypowiedział się Główny Inspektor Ochrony Danych Osobowych (GIODO), który w piśmie z dnia 23 września 2016 r.(DOLiS-035-2163/16/BG) stanął na stanowisku, że „z przepisów w żaden sposób nie wynika uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawcy będącego pracodawcą kopii umów o pracę i zakresów obowiązków pracowników ani obowiązek przekazania kopii tychże dokumentów przez wykonawcę”. W odpowiedzi na tę opinię we wspomnianych wyżej wzorcowych klauzulach, UZP zapisał możliwość żądania od wykonawcy przedstawienia kopii umów o pracę, ale w formie zanonimizowanej w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników.

  1. Samodzielne wykonywanie zamówienia

Kolejnym praktycznym problemem pojawiającym się w związku z kwestią zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia określonych osób na podstawie umowy o pracę jest sytuacja, gdy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzają realizować zamówienie osobiście. W orzecznictwie przyjmuje się, że takie osoby nie mogą pozostawać w stosunku pracy „samego ze sobą”. W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że „jedyny wspólnik jednoosobowej spółki z o.o. może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes jednoosobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej podstawie niż umowa o pracę” (wyr. SN z 9.2.2012 r., I UK 260/11).

W piśmiennictwie kwestię tę ocenia się w dwojaki sposób:

  • dopuszczając przedstawienie przez wykonawcę oświadczenia o samodzielnym wykonaniu tych czynności, uzasadniając to celem wprowadzenia art. 29 ust. 3a PZP – wg tego stanowiska art. 29 ust. 3a PZP nie kreuje dodatkowego obowiązku zatrudniania osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę, a jedynie stanowi, że jeśli wykonawca posługuje się przy wykonywaniu tych czynności innymi osobami, to musi je zatrudnić według zasad określonych w Kodeksie pracy,
  • albo też przyjmując stanowisko oparte na ścisłej interpretacji treści art. 29 ust. 3a PZP, zgodnie z którym skoro zamawiający zawarł w opisie przedmiotu zamówienia, wymóg zatrudnienia przy realizacji zamówienia określonych osób na podstawie umowy o pracę, to wykonawca ma ten wymóg spełnić i nie może zwolnić się z niego poprzez złożenie oświadczenia, iż wykona zamówienie samodzielnie.

W sprawie tej wypowiedziała się z KIO w wyroku z dnia 24 listopada 2016 r., KIO 2101/16, przyjmując pierwsze z przedstawionych powyżej stanowisk: „Czytając literalnie przepis art. 29 ust. 3a PZP należałoby dojść do wniosku, że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w przetargu. Z drugiej jednak strony, trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Dlatego też art. 29 ust. 3a PZP należy interpretować przez pryzmat celu, jaki przyświecał ustawodawcy. Celem tym było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Art. 29 ust. 3a p.z.p., dotyczy bowiem stosunków między wykonawcą a pracownikami. Mamy tutaj do czynienia z czynnościami podejmowanymi bezpośrednio przez wykonawcę, których przepis ten nie obejmuje. W zakresie spółki osobowej, w której wspólnicy będą samodzielnie świadczyli pracę w zakresie czynności określonych przez zamawiającego, brak jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takich osób na umowę o pracę”.

  1. Ingerencja w swobodę działalności gospodarczej

Komentatorzy wskazują także, że narzucanie przez zamawiających wykonawcom, które czynności muszą być realizowane na podstawie stosunku pracy, może stanowić ingerencję w swobodę działalności gospodarczej. Jeżeli wykonawca może zorganizować swoje działanie – w granicach obowiązującego prawa – w taki sposób, aby nie zatrudniać osób wykonujących określone czynności na podstawie umowy o pracę, to uniemożliwienie mu tego może stanowić podstawę do uznania takich działań za ograniczające swobodę przedsiębiorczości, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę wyrok SN z dnia 11 września 2013 r., sygn. akt II PK 372/12, zgodnie z którym przepisu art. 22 §1 Kodeksu pracy nie należy rozumieć jako prawnego domniemania stosunku pracy, a cywilnoprawne formy zatrudnienia nie są ani sprzeczne z art. 20 i art. 24 Konstytucji ani z prawem unijnym.

Podsumowując – art. 29 ust. 3a PZP rodzi tak wiele wątpliwości praktycznych, że słuszny jest postulat jego doprecyzowania przez ustawodawcę.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.