KIO

Unieważnienie postępowania a niemożliwa do usunięcia wada

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Unieważnienie postępowania a niemożliwa do usunięcia wada została wyłączona

Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może polegać na jego unieważnieniu w sytuacji zajścia przynajmniej jednej z przesłanek z art. 255 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP).

Katalog przesłanek obligatoryjnych unieważnienia postępowania obejmuje:

  1. brak wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert w postępowaniu,
  2. złożenie wniosków albo ofert, które w całości podlegały odrzuceniu,
  3. przewyższenie kwoty która miała być przeznaczona na sfinansowanie zamówienia przez cenę lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną,
  4. przypadki wyboru najkorzystniejszej oferty dodatkowej przy jednakowej punktacji (art. 248 ust. 3 PZP), ofert dodatkowych w postępowaniu z zastosowaniem ceny lub kosztu jako jedynym kryterium (art. 249 PZP) i wyboru najkorzystniejszej oferty dodatkowej przy ofertach o tym samym koszcie (art. 250 ust. 2 PZP) gdy znów zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie,
  5. istotną zmianę okoliczności powodującą brak interesu publicznego do prowadzenia lub wykonania zamówienia,
  6. niemożliwą do usunięcia wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia,
  7. brak wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylenie się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia,
  8. negocjacje w trybie zamówienia z wolnej ręki, które nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia.

W jednym z poprzednich artykułów na portalu pochylaliśmy się już nad kwestią unieważnienia związaną z istotną zmianą okoliczności.

Stan faktyczny

W jednym z nowszych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba), który jest tematem niniejszej analizy, skupiono się na przesłance odnoszącej się do niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie gminy.

Otwarcie ofert nastąpiło 9 września 2024 r., przy czym ofertę złożył tylko odwołujący. Zamawiający 5 listopada 2024 r. zawiadomił o unieważnieniu postępowania uznając, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na:

  1. zaniechaniu podziału zamówienia na części poprzez realizację dwóch rodzajów usług,
  2. nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia w zakresie sztywnego terminu utworzenia i uruchomienia PSZOK,
  3. braku zabezpieczenia środków w ramach Wieloletniego Planu Finansowego skutkującego brakiem możliwości podpisania umowy z Wykonawcą.

Wykonawca wnosząc odwołanie na czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaniechanie dokonania oceny złożonej oferty i jej wyboru, zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 PZP. Odwołujący uznał, iż zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zostały kumulatywnie spełnione przesłanki unieważnienia postępowania.

Zdaniem odwołującego dokonano rozszerzającej interpretacji powyższych przepisów – po pierwsze nie skonkretyzowano nieusuwalnej wady postępowania, a po drugie zamawiający wskazał aż trzy niezależne od siebie wady, przez co odwołujący nie wiedział jaka jest faktyczna podstawa do unieważnienia postępowania.

Stan prawny

W analizowanym wyroku KIO z 6 grudnia 2024 r., sygn. akt KIO 4269/24, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.

Izba podzieliła przy tym pogląd wyrażony w wyroku z 1 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1408/23, wskazując, że „nie każda wada postępowania, w tym spowodowana niestarannym przygotowaniem SWZ i popełnieniem w niej błędów, czy uchybień uzasadnia unieważnienie postępowania”.

Ponadto podkreślając, iż ciężar udowodnienia przesłanek unieważniających spoczywa na zamawiającym, Izba przedstawiła stanowisko, że zawiadamiając o takim unieważnieniu zamawiający musi podać w sposób wyczerpujący uzasadnienie zarówno faktyczne jak i prawne.

Ma to na celu także umożliwienie wykonawcom, którzy z podstawą decyzji unieważniającej postępowanie się nie zgadzają, ustosunkowania się do wskazanych uchybień. W przytoczonym powyżej wyroku wskazano również, że niektóre przesłanki mogą być oczywiste, przez co nie wymagają dodatkowych uzasadnień (np. brak ofert złożonych w postępowaniu), jednak w przypadku wady nieusuwalnej precyzyjne uzasadnienie potwierdzające wystąpienie okoliczności umożliwiających unieważnienie postępowania jest konieczne.

KIO uznała, że zamawiający przedstawił dosyć obszerne uzasadnienie czynności unieważnienia, próbując wykazać, że zaistniały wszystkie potrzebne okoliczności, jednakże skupiając się wyłącznie na wadach postępowania (wadach opisu przedmiotu zamówienia oraz braku podziału zamówienia na części) bez wskazania, że są one na tyle istotne, iż skutkują koniecznością unieważnienia postępowania. Ponadto Izba doszła do wniosku iż zamawiający nie wykazał związku przyczynowego pomiędzy przedstawianymi wadami, a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.

W odniesieniu do braku zabezpieczenia środków finansowych (co którego zamawiający uzasadniał, że obecny limit środków jest przewidziany wyłącznie na 2025 rok, brak natomiast analogicznego postanowienia w zakresie wydatków na rok 2026) Izba zauważyła, że system gospodarowania odpadami komunalnymi jest systemem ciągłym. Gmina będąca zamawiającym nie jest organem stanowiącym i prowadzącym samodzielnie gospodarkę finansową, organem tym jest rada gminy, która uchwala budżet gminny. W związku z powyższym zamawiający nie mógł powoływać się na brak zabezpieczenia środków oraz brak uchwalenia prognozy środków na dalsze lata jako na wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

Wnioski

Po pierwsze Izba podkreśliła, iż nawet jeśli dokumentacja postępowania zawiera nieścisłości czy pewne rozbieżności, to nie zawsze są to wady, które są na tyle istotne, że spowodują niemożliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (co miało miejsce także w sytuacji objętej omawianym wyrokiem).

Po drugie, zauważono również, że zamawiający nie może konwalidować własnych błędów w postępowaniu za pomocą instytucji unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy nie jest spełniona żadna z przesłanek unieważnienia tego postępowania.

Należy podkreślić, że omawiany wyrok jest zgodny z zaprezentowanym przez Izbę stanowiskiem w wyroku z 12 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2309/21, w którym uznano, że wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie występuje, gdy zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi oczekiwaniami. To zamawiający jest gospodarzem postępowania i po jego stronie leży dochowanie należytej staranności w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi potrzebami, a skutki wynikające z błędów czy przeoczeń zamawiającego w tym zakresie w żadnym wypadku nie mogą obciążać wykonawców.

Warto także wskazać na jednolite stanowisko prezentowane w orzecznictwie KIO, iż interpretacja przesłanek do unieważnienia obligatoryjnego powinna pozostawać ścisła, a wykładnia rozszerzająca jest niedopuszczalna (tak np. z wyrok z 30 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 99/20).

Autorki: r. pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Polisa ubezpieczeniowa wykonawcy a jego zdolność ekonomiczna lub finansowa

Aktualności, , , , , , , , , Możliwość komentowania Polisa ubezpieczeniowa wykonawcy a jego zdolność ekonomiczna lub finansowa została wyłączona

Zamawiający w oparciu o art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) (PZP) ma możliwość określenia warunków udziału w postępowaniu dotyczących m.in. sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców. Co więcej, w art. 115 ust. 1 PZP znaleźć można katalog z przykładowymi warunkami, których spełnienia może wymagać zamawiający. Jednym z takich warunków jest posiadanie przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Potwierdza to także § 8 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) (Rozporządzenie), zgodnie z którym zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia.

Warto przytoczyć więc stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba) zaprezentowane w wyroku z 4 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2444/17, wydane jeszcze pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., jednak zachowujące aktualność w tym zakresie, wskazujące w sposób jednoznaczny, że wymaganie od wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną nie ma na celu zapewnienia zamawiającemu możliwości zaspokojenia się z posiadanego przez wykonawcę ubezpieczenia. Celem takiego warunku udziału w postępowaniu jest jedynie weryfikacja, po pierwsze, zdolności podmiotu do bycia ubezpieczonym, a po drugie – możliwości opłacenia przez niego składki ubezpieczeniowej. W związku z tym wykonawca, którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową odpowiadającą sumie gwarancyjnej wynikającej z treści warunku udziału w postępowaniu i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki ubezpieczeniowej, znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Wartym przywołania w tym zakresie jest także wyrok KIO z 16 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1052/22, w którym Izba uznała, że uzasadnione jest przyjęcie, że wykazanie posiadania stosownej polisy ubezpieczenia na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu ma na celu wykazanie się przez wykonawcę określonym statusem ekonomiczno-finansowym. Niemniej jednak celem tego działania nie jest ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia.

Istotny pogląd Izba przedstawiła także wwyroku z 23 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 314/23,gdzie uznała, że pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego rozumianego jako wystawionego np. na dzień złożenia, jednakże oznacza też domniemanie, że warunek wykonawca spełnia co najmniej od dnia składania ofert. Tak więc wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu od chwili złożenia oferty aż do zawarcia z nim umowy i ani przez chwilę nie może podlegać wykluczeniu. W odniesieniu do warunku ubezpieczenia Izba potwierdziła to stanowisko w wyroku z 3 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3628/21, uznając za prawidłowo przedłożoną polisę aktualną na dzień złożenia, jako że potwierdzała ona okoliczności na ten właśnie dzień (co jest zgodne z treścią art. 126 ust. 1 PZP). Izba zwróciła uwagę, że polisy ubezpieczeniowe wystawiane są w taki sposób, że obowiązują przez pewien okres czasu. Tym samym, w zależności od tego w jakiej dacie zamawiający skieruje do wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, polisa przedłożona w odpowiedzi na wezwanie nie zawsze będzie odzwierciedlała stan istniejący w dacie, kiedy wykonawca złożył ofertę. Znaczenie miał w omawianym przypadku także fakt, że wykonawca złożył dokument polisy OC, będący kontynuacją poprzedniej, która obowiązywała w dacie złożenia oferty. W konsekwencji KIO uznała, że: „Tym samym aktualność podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia czy też, jak w przypadku polisy OC, z datą jej obowiązywania. Dokument „aktualny” oznacza bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”.

Urząd Zamówień Publicznych (UZP, Urząd) również wypowiedział się w kwestii warunku posiadania ubezpieczenia, wydając opinię skupiającą się na zagadnieniu opłacenia polisy ubezpieczeniowej w kontekście oceny posiadania przez wykonawcę zdolności do realizacji zamówienia.

Analizując treść opinii warto podkreślić w pierwszym rzędzie, iż Rozporządzenie nie wskazuje wprost, jakie dokumenty powinny zostać przez wykonawcę przedstawione aby potwierdzić posiadane ubezpieczenie, a Urząd odsyła do art. 809 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 z późn. zm.) (KC), który stanowi, że ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia. Tu również nie wskazano zdefiniowanych rodzajów dokumentów ubezpieczenia. Warto podkreślić, że nazwa dokumentu ubezpieczenia czy też jego rodzaj nie są istotne dla realizacji celu wynikającego z art. 115 ust. 1 pkt 3 PZP, ważne jest bowiem, aby dokument ubezpieczenia potwierdzał fakt nawiązania przez wykonawcę stosunku ubezpieczeniowego w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia oraz aby wskazywał sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia. Urząd wskazał wprost, że ocena posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej winna być dokonywana przez zamawiającego w oparciu o szczegółową analizę treści złożonych przez wykonawcę dokumentów, w kontekście przepisów Rozporządzenia, przepisów KC oraz w odniesieniu do konkretnego warunku udziału w postępowaniu sformułowanego przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W sprawie formy dokumentu ubezpieczenia wypowiedział się także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyroku z 17 sierpnia 2023 r.,sygn. akt I SA/Ol 191/23wskazując, iż przedłożenie zawartej polisy OC świadczy, że potencjalny wykonawca został wstępnie sprawdzony w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej przez zakład ubezpieczeń, który udzielił mu ubezpieczenia na żądaną przez zamawiającego sumę. W przeciwnym razie taka polisa nie zostałaby wystawiona. WSA uznał przy tym, że umowa poręczenia dotycząca OC nie jest dokumentem równoważnym z polisą OC – w tym konkretnym przypadku umowa poręczenia OC nie została wydana przez odpowiedni, wyspecjalizowany podmiot, który w oparciu o swoje narzędzia i procedury byłby w stanie sporządzić uproszczoną analizę stanu finansowego lub majątkowego wykonawcy, którego potwierdzeniem byłaby wystawiona polisa OC. WSA odniósł się również do treści przepisów regulujących umowy poręczenia i ubezpieczenia. Z art. 876 § 1 KC wynika bowiem, że przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał, z kolei art. 805 § 1 KC stanowi, że przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Treść tych przepisów pokazuje więc na różnicę pomiędzy obiema umowami i dowodzi jednocześnie, dlaczego to umowa ubezpieczenia OC a nie poręczenia mogła stanowić podmiotowy warunek spełnienia przez potencjalnego wykonawcę udziału w realizacji zamówienia.

Najważniejszą kwestią analizowaną przez UZP jest wątpliwość, czy polisa ubezpieczeniowa musi być opłacona, przy czym art. 814 § 1 KC wskazuje, że jeśli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od następnego dnia po zawarciu umowy, nie wcześniej niż od dnia następującego po zapłaceniu składki lub pierwszej raty. Niemniej jednak w § 2 tego przepisu wskazano, że jeśli ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty, a nie zostały zapłacone w terminie, ubezpieczyciel może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym i żądać zapłaty składki za okres, przez który ponosił odpowiedzialność. Urząd uznał więc, iż konieczne jest aby zamawiający ustalił, czy odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się w momencie zawarcia umowy i opłacenia składki, czy też opłacenie składki zostało odroczone do określonego terminu. Jeśli w prowadzonym postępowaniu ze złożonych przez wykonawcę dokumentów wynikać będzie, że moment powstania ochrony ubezpieczeniowej wiąże się z momentem uiszczenia składki ubezpieczeniowej, zamawiający będzie uprawniony do żądania złożenia potwierdzających opłacenie dokumentów. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia umowne wskazują, że ubezpieczyciel będzie ponosił odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki, a polisa ubezpieczeniowa zostanie wystawiona z odroczonym terminem płatności składki i na dzień dokonywania przez zamawiającego oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu termin ten nie upłynie, należy przyjąć, że potwierdzeniem posiadania ubezpieczenia będzie sam dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia.

Powyższą opinię potwierdza także przedstawione przez Izbę stanowisko z 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 278/14, gdzie uznano, że warunek posiadania polisy nie powinien być zawężany jedynie do obowiązku fizycznego dysponowania dokumentem ubezpieczenia datowanym najpóźniej na dzień składania wniosków. Istota wymogu dotyczy wykazania, że sytuacja ekonomiczna danego wykonawcy pozwala na posiadanie ochrony ubezpieczeniowej oraz, by istnienie ochrony ubezpieczeniowej oraz wykazanie sytuacji ekonomicznej pozwalającej na uzyskanie tej ochrony jako przesłanki istniały najpóźniej w momencie upływu określonego terminu składania ofert.

Reasumując więc stanowisko Urzędu, jak i przedstawione orzecznictwo Izby, uznać należy, żeoceny spełnienia wymogu posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej należy dokonać każdorazowo w oparciu o szczegółową analizę treści złożonych przez wykonawcę dokumentów ubezpieczenia. Dokonując oceny zamawiający bada, czy wykonawca rzeczywiście legitymuje się posiadaniem wymaganej ochrony ubezpieczeniowej. Istnieje także możliwość powiązania przez strony umowy ubezpieczenia terminu rozpoczęcia ochrony ubezpieczeniowej z opłaceniem składki ubezpieczeniowej, jednak strony mogą oznaczyć początek ochrony ubezpieczeniowej również w inny sposób, w tym przed opłaceniem składki ubezpieczeniowej, co zamawiający także zobowiązany jest ustalić, dokonując oceny dokumentów.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Wcześniejsze zaangażowanie wykonawców w przygotowanie postępowania, a ich wykluczenie z tego postępowania

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Wcześniejsze zaangażowanie wykonawców w przygotowanie postępowania, a ich wykluczenie z tego postępowania została wyłączona

W związku z wprowadzeniem w obecnie obowiązującej ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) (PZP) instytucji wstępnych konsultacji rynkowych (art. 84 PZP), ustawodawca przewidział w art. 85 ust. 1 PZP, że jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia (także w ramach ww. konsultacji rynkowych), zamawiający zobowiązany będzie podjąć odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji (w szczególności takich jak przekazanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji przekazanych lub uzyskanych w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznaczenie odpowiedniego, wydłużonego terminu na złożenie ofert). Zgodnie z art. 85 ust. 2 PZP wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Co więcej przepis wskazuje, że przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia mu możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Warto również wskazać iż art. 85 PZP stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 41 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.).

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO, Izba) już niejednokrotnie podejmowała się interpretacji przepisu art. 85 ust. 2 PZP, m.in. wskazując, że sam fakt zaangażowania w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania (o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP). W jednym z najnowszych wyroków z 19 czerwca 2024 r., sygn. KIO 1827/24 Izba ponownie przedstawiła swoje stanowisko w temacie wykluczenia na podstawie przepisu art. 85 ust. 2 PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP.

W sytuacji objętej wyrokiem KIO instytucja zamawiająca (Zamawiający) prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) na nadbudowę z przebudową jednego z budynków Zamawiającego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (Odwołujący) wnieśli odwołanie zarzucając m.in. naruszenie art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP poprzez zaniechanie wezwania innego wykonawcy (Wykonawca) do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji. Wskazać należy, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ) obejmował m.in. dokumentację projektową stanowiącą załączniki do SWZ, których część miała charakter niejawny w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 632). Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu ograniczonego, a Odwołujący otrzymali OPZ już po dokonaniu przez Zamawiającego oceny wniosków o dopuszczenie do udziału. Z treści OPZ wynikało, że kluczowa część, w tym dokumentacja projektowa, została opracowana przez Wykonawcę. W ocenie Odwołujących tak istotny zakres zaangażowania w przygotowanie postępowania pozwolił Wykonawcy osiągnąć istotną przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, w konsekwencji czego jedyną możliwością przywrócenia konkurencyjności tego postępowania powinno być jego wykluczenie.

W związku z tym, że Wykonawca wykonał dla Zamawiającego dokumentację projektową i uzyskał pozwolenia na budowę oraz pełni nadzór autorski, Zamawiający, w celu wprowadzenia środków zachowania zasad konkurencji z art. 85 ust. 1 PZP podjął decyzję o wydłużeniu terminu składania ofert, określonego w art. 411 ust. 13 ustawy PZP, o 5 dni, oraz udostępnił dokumentację projektową. Izba ustaliła jednak, że Wykonawca sporządził także kosztorysy inwestorskie oraz jest autorem niejawnej części dokumentacji projektowej, która również nie została przekazana innym (wykonawcy mogli uzyskać wgląd do niejawnej części dokumentacji jedynie w kancelarii tajnej zamawiającego). W ocenie Izby wskazane wyżej okoliczności świadczą o tym, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji. Zdaniem Izby odwołanie jest więc zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji.

Przede wszystkim wskazać należy, że w ocenie Izby podjęte przez Zamawiającego środki w postaci przekazania wykonawcom jawnej części dokumentacji projektowej, umożliwienie dostępu do części tajnej oraz przedłużenie terminu, były niewystarczające dla wyeliminowania zakłócenia konkurencji, a Wykonawca ma nadal istotną przewagę konkurencyjną w stosunku do innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu.

Jednocześnie Izba wskazała, że wykluczenie powinno mieć miejsce jedynie gdy zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób. Potwierdza to również wcześniejszy wyrok KIO z 28 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 302/20, gdzie wprost mówi się, iż jest to ostateczne rozwiązanie, jeśli nie można wyeliminować zakłóceń w inny sposób. Zgodnie z art. 85 ust. 2 zdanie drugie PZP Zamawiający jest obowiązany zapewnić Wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóciło konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji i dokonanie ponownej oceny wniosków.

Co więcej, Izba wskazała, że Wykonawca w piśmie procesowym przedstawił swoje stanowisko w sprawie i załączył dowody w celu wykazania, że jego wcześniejsze zaangażowanie nie zakłóci konkurencji, jednakże nie jest rolą, Izby aby na tym etapie postępowania dokonać oceny, czy skutecznie to udowodnił, ponieważ zgodnie z art. 85 ust. 2 PZP to Zamawiający obowiązany jest zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że nie doszło do zakłócenia konkurencji, oraz ocenić, czy Wykonawca ten fakt udowodnił.

Jak wskazano w doktrynie (za: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Hubert Nowak, Mateusz Winiarz, wydanie II, Warszawa, 2021, str. 362 i nast.). przez „wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy” należy rozumieć sytuację każdego włączenia się wykonawcy, w szczególności w postaci działania wspierającego, m.in. udzielania wskazówek. Co więcej nie ma znaczenia zakres i stopień zaangażowania wykonawcy. Jak zauważyła Izba, wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy musi skutkować zakłóceniem konkurencji. KIO odwołała się przy tym do dwóch przyczyn zakłócenia konkurencji, wskazywanych przez Trybunał Sprawiedliwości UE:

  • po pierwsze, osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w trakcie wykonywania tych prac,
  • po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej spowodować konflikt interesów w tym znaczeniu, że może, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym.

Omawiany wyrok stanowi kontynuację obowiązującej także wcześniej głównej linii orzeczniczej – kwestia wcześniejszego zaangażowania była wielokrotnie przedmiotem badania KIO, która w bardzo zbliżonych do rozpoznawanego stanach faktycznych uznawała, także na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, że wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy doprowadziło do zakłócenia konkurencji (tak m.in. wyrok z dnia 8 października 2019 r. sygn. akt KIO 1834/19, czy też wyrok z dnia 2 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 3535/20).

Z kolei w wyroku KIO z 4 października 2021 r., sygn. akt KIO 2640/21, gdzie wskazano, że przygotowanie dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia zawsze będzie wiązało się ze znajomością po stronie tworzącej takie dokumenty pewnych założeń i przyjęciu określonych rozwiązań. Nie powoduje to jeszcze uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami, którzy z zastosowanymi rozwiązaniami mogli zapoznać się na etapie ogłoszonego postępowania. W postępowaniu, którego dotyczył ten wyrok, zamawiający przewidział wydłużony termin składania ofert i udostępnił wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu przygotowaną przez jednego z wykonawców koncepcję, zatem dołożył należytej staranności aby wyeliminować czynniki, które mogłyby mieć wpływ na zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Izba wskazała jednocześnie, że w celu wykazania, że podjęte środki były niewystarczające odwołujący powinien co najmniej uprawdopodobnić, że pomimo ich zastosowania dany wykonawca był w posiadaniu informacji dodatkowych, powodujących że uzyskał przewagę nad innymi wykonawcami w procesie składania oferty.

Istotnym stanowiskiem jest także wyrok KIO z 25 maja 2020 r., sygn. akt KIO 440/20 wskazujący, że „Między udziałem wykonawcy w przygotowaniu a zakłóceniem konkurencji musi istnieć adekwatny związek przyczynowo skutkowy polegający na tym, że naruszenie konkurencji jest wynikiem udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania.Oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać ad casum z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności należy zbadać, czy wiedza zdobyta przez wykonawcę w związku z przygotowaniem postępowania doprowadziła do jego przewagi w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach danego postępowania”.

Przykładem sytuacji, w której Izba uznała brak przesłanek do wykluczenia z powodu udziału w przygotowaniu postępowania, mimo iż zamawiający nie dochował należytej staranności, jest natomiast wyrok KIO z 11 września 2020 r., sygn. akt KIO 1985/20, w którym Izba wskazała: „Jeżeli zapewniono wykonawcom zainteresowanym złożeniem oferty wystarczająco dużo czasu na zapoznanie się z dokumentacją obecnego postępowania, od wykonania dokumentacji projektowej na podstawie umowy upłynął znaczny okres czasu, brak było bezpośredniego zaangażowania przystępującego w przygotowanie dokumentacji stanowiącej przedmiot zamówienia z uwagi na podział zadań pomiędzy członkami konsorcjum, brak było możliwości korzystania z wiedzy lub potencjału osób biorących bezpośredni udział w przygotowaniu dokumentacji projektowej, a zaniechanie nastąpiło natomiast ze strony zmawiającego, który nie udostępnił wykonawcom wszystkich dokumentów, w których przygotowaniu uprzednio brał udział przystępujący, to nie sposób mówić o ewentualnym naruszeniu konkurencji w postępowaniu poprzez udział w nim przystępującego, który brał udział w takim przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia. Zaistnienie takiej sytuacji nie uzasadnia zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania względem przystępującego”.

Warto także zwrócić uwagę na wyrok KIO wskazujący na obowiązki wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, w zakresie dochowania należytej staranności także na etapie wszczęcia postępowania (KIO 560/22, z dnia 18 marca 2022 r.) – Izba uznała w tym wyroku, że od takiego wykonawcy, którego udział w postępowaniu co do zasady powoduje zakłócenie konkurencji, wymaga się zachowania szczególnej staranności w zakresie podejmowanych działań w ramach tego postępowania. Taki wykonawca powinien zatem m.in. powiadomić zamawiającego, że nie wszystkie dokumenty, w których przygotowaniu brał udział, zostały udostępnione innym wykonawcom. W konsekwencji, w sytuacji objętej tym wyrokiem, Izba uznała, że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania.

Analiza powyższych wyroków prowadzi zatem do następujących wniosków:

  • co do zasady każde, nawet drobne zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania, może świadczyć o zakłóceniu konkurencji,
  • zamawiający powinien zawsze przewidzieć działania uchylające skutki tego zakłócenia konkurencji – przy czym samo wydłużenie terminu składania ofert i udostępnienie podstawowych dokumentów może nie być wystarczające, co do zasady zamawiający powinien bowiem udostępnić wszystkie dokumenty, do których dostęp miał albo je opracowywał wykonawca biorący udział w przygotowaniu postępowania; częstym przykładem w przypadku zamówień na roboty budowlane są kosztorysy inwestorskie, które wówczas także należy udostępnić wraz z dokumentacją projektową,
  • w szczególnie uzasadnionych przypadkach Izba może uznać, że do takiego zakłócenia nie doszło, nawet jeśli zamawiający nie dochował należytej staranności – należy jednak podkreślić, że tego typu wyroki zdarzają się bardzo rzadko i tylko w specyficznych okolicznościach faktycznych (tak jak wyrok KIO 1985/20),
  • także wykonawca biorący udział w przygotowaniu postępowania powinien wykazać się najwyższą starannością na etapie ogłoszenia postępowania, jeśli zauważy że zamawiający nie udostępnił innym wykonawcom wszystkich dokumentów – i poinformować zamawiającego o tym fakcie.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Czyny nieuczciwej konkurencji w postaci działania sprzecznego z dobrymi obyczajami na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Czyny nieuczciwej konkurencji w postaci działania sprzecznego z dobrymi obyczajami na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej została wyłączona

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (PZP) nie zawiera definicji „czynu nieuczciwej konkurencji”. Ustawodawca wprost odsyła jednak w art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) (UZNK),wskazując w tym przepisie na okoliczności, w których zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę – tzn. gdy została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK.

Definicja legalna czynu nieuczciwej konkurencji wynika wprost z przepisu art. 3 ust. 1 UZNK, który stanowi, iż: „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Katalog czynów nieuczciwej konkurencji wskazanych w UZNK jest otwarty – w ramach procedur związanych z udzielaniem zamówienia publicznego często występują działania, które można uznać za nieuczciwą konkurencję, chociaż nie są one wyraźnie opisane w przepisach.

Czyny niewymienione w UZNK wprost, jeżeli tylko odpowiadają wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji, wypełniające tym samym znamiona z art. 3 UZNK, będą uznawane za czyny nieuczciwej konkurencji. Działania te bowiem, które naruszają dobre obyczaje, bywają przez wykonawców stosowane, co potwierdza coraz bogatsze w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba).

Za niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji mogą być więc uznane czyny wymienione w UZNK wprost, ale również te, które swoją formą i sposobem działania wyczerpują znamiona z generalnej zasady UZNK, tj. działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza ono interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zaistnienie którejkolwiek z tych sytuacji tworzy w związku z tym grunt, na którym to zamawiający obligatoryjnie musi daną ofertę odrzucić zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, przy czym jak stanowi art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP, winien przy tym wykazać podstawę prawną i faktyczną takiej decyzji. Na marginesie – istotna dla zamawiających jest także wskazówka zawarta w wyroku z dnia 13 lutego 2024 r., KIO/189, w którym Izba wskazała, że ponieważ wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji ma charakter oceny, to ewentualne odrzucenie oferty powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do udzielenia stosownych wyjaśnień.

Aby uznać konkretne działanie wykonawcy za nieuczciwą konkurencję, konieczne jest określenie charakteru danego czynu i zaklasyfikowanie jako konkretnego przestępstwa zdefiniowanego w rozdziale 2 UZNK, albo też jako czynu, którego wprawdzie nie obejmuje ten rozdział, ale działanie takie odpowiada definicji zawartej w art. 3 ust. 1 UZNK. Stanowisko to potwierdziła Izba w wyroku z dnia 25 czerwca 2021 r., KIO 1285/21, wskazując w nim, że: „Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por.m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. W tym konkretnym przypadku Izba uznała, że poprzestanie przez Zamawiającego na wyrażeniu w uzasadnieniu odrzucenia oferty niczym nie popartego przypuszczenia o „przenoszeniu kosztów” nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla stwierdzenia, że złożenie takiej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

Z kolei w wyroku z dnia 24 lutego 2020 r., KIO 281/20, Izba podkreśliła, że cele PZP i UZNK są w zakresie zwalczanie nieuczciwej konkurencji zbieżne i pełnią istotną funkcję ochronną nie tylko przedsiębiorców, ale też dla interesu publicznego. W omawianym wyroku Izba uznała, że wykonawca składając ofertę, która – w zakresie dotyczącym kosztorysów ofertowych – została opracowana przy pomocy nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania, dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, a zamawiający zobowiązany był w takim przypadku odrzucić tę ofertę.

Działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami może być także złożenie oferty, która wydaje się być najkorzystniejsza jedynie pozornie, gdy od samego początku wiadomo, że nie będzie możliwa do zrealizowania na warunkach, które zadecydowały o jej wyborze, jednoznacznie łamie zasady uczciwej konkurencji i prowadzi do szkody dla wykonawców oferujących realistyczne warunki wykonania zamówienia, pozbawiając ich w praktyce możliwości uczestnictwa w przetargu.

Ciekawym orzeczeniem w sprawie, w której Izba uznała, iż działania wykonawcy były sprzeczne z dobrymi obyczajami, jest wyrok z dnia 23 kwietnia 2021 r., KIO 944/21, w którym zamawiającym był szpital, prowadzący przetarg o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług transportu sanitarnego. Odwołanie zostało wniesione na zaniechanie odrzucenia oferty jednego z wykonawców, który określił i zaoferował czas dojazdu karetki do zamawiającego (szpitala) w ciągu 0,01 minuty, pomimo że w ocenie odwołującego oferta taka dotyczy świadczenia niemożliwego i złożona została w warunkach nieuczciwej konkurencji.

W ocenie KIO działania wykonawcy oferującego nierealny czas dojazdu karetki nakierowane były na uzyskanie przedmiotowego zamówienia oraz zmierzały do wygrania za wszelką cenę przetargu, co w istocie stanowiło zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w działalności gospodarczej, godzące w zasady uczciwej konkurencji. Izba przyznała również, że: „Złożenie oferty z czasem dojazdu w ciągu jednej setnej minuty wyczerpuje znamiona wskazanych w przywołanych wyżej przepisach czynów nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty jedynie z pozoru najkorzystniejszej, o której od początku wiadomo, że nie będzie mogła być wykonana na warunkach, które zdecydowały o jej wyborze, bez wątpienia stanowi naruszenie dobrych obyczajów i prowadzi do naruszenia interesu wykonawców oferujących realne warunki wykonania zamówienia, pozbawiając ich de facto możliwości konkurowania w przetargu. Z drugiej strony uderza to w interes Zamawiającego, ograniczając mu możliwość udzielenia zamówienia innym wykonawcom, oferującym realnie korzystniejsze warunki wykonania zamówienia”.

Z kolei w wyroku z dnia 21 lutego 2024 r., KIO 353/24, Izba przychyliła się do odwołania, w którym zarzucono zamawiającemu naruszenie m.in. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty naruszającej dobre obyczaje w postaci poświadczenia nieprawdy. Informacje złożone przez wykonawcę, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, były bowiem niezgodne ze stanem faktycznym – w wymaganej dokumentacji poświadczono o określonym i wymaganym w tym postępowaniu doświadczeniu kierownika budowy, które nie było zgodne z prawdą.

Izba po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w sprawie oraz po dokonaniu ustaleń faktyczny uwzględniła odwołanie w odniesieniu do powyższego zarzutu. Zdaniem KIO złożenie fałszywego oświadczenia w celu uzyskania zamówienia publicznego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który przedstawia nieprawdziwe informacje, działa w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami handlowymi. Ponadto, takie działanie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy, konkurując z nieuczciwym wykonawcą, tracą możliwość uzyskania zamówienia. W rezultacie, zagrożony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego realizacji.

Warto na marginesie zaznaczyć, że w opinii Izby w omawianym wyżej przypadku wykonawca popełnił czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, zachowanie to nie daje się jednak zakwalifikować jako delikt opisany w art. 14 ust. 1 UZNK. W rozumieniu tego przepisu czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody – delikt ten zachodzi jednak tylko wtedy, gdy sprawca działa świadomie, a zatem z winy umyślnej.

Podsumowując, KIO w swoich orzeczeniach wielokrotnie podkreśla, że cele PZP i UZNK w zakresie zwalczania nieuczciwej konkurencji są zbieżne i pełnią istotną funkcję ochronną zarówno dla zamawiających i wykonawców, jak i dla interesu publicznego. Działania sprzeczne z dobrymi obyczajami, takie jak składanie fałszywych oświadczeń, oferowanie nierealnych warunków wykonania zamówienia, czy inne formy nieuczciwej konkurencji, są zdecydowanie przez Izbę dostrzegane – zamawiający podczas oceny ofert winien w pierwszym etapie weryfikować, czy warunki uczciwej konkurencji są zachowane, i ewentualne oferty sprzeczne z dobrymi obyczajami odrzucać. Orzecznictwo KIO wskazuje na konieczność eliminowania takich praktyk w celu zapewnienia przejrzystości i uczciwości w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Autorzy: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Kacper Tobiś

Warunki udziału w postępowaniu a naruszenie zasady proporcjonalności

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Warunki udziału w postępowaniu a naruszenie zasady proporcjonalności została wyłączona

Zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm., PZP), zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Ta zasada znajduje odzwierciedlenie w wielu przepisach szczegółowych PZP – m.in. w regulacjach dotyczących ustalania warunków udziału w postępowaniu.

Jak stanowi art. 112 ust. 1 PZP, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO, Izba) wielokrotnie w swoich wyrokach wskazywała, że zasada proporcjonalności ma odnosić się do tego co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu. Jak podkreśla się w orzecznictwie, powyższy przepis ma na celu wpływanie na sytuację, w której zamawiający formułowałby nadmierne warunki udziału w postępowaniu, czyli takie, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia (tak wyrok KIO z dnia 28 września 2022 r., KIO 2390/22). Wskazując na orzecznictwo warto podkreślić także, iż zgodnie z zasadą proporcjonalności opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 23 grudnia 2009 r., C376/08, w którym wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie Ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów.

W jednym z najnowszych wyroków z dnia 18 marca 2024 r., sygn. akt KIO 545/24 KIO przedstawiła ponownie swoje stanowisko w kontekście przepisu art. 112 PZP.

Stan faktyczny

Mazowiecki Szpital Specjalistyczny (Zamawiający) ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługę kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe. Ogłoszenie to opublikowano w dniu 9 lutego 2024 r. w Dzienniku Urzędowym unii Europejskiej.

W dniu 19 lutego 2024 r. jeden z wykonawców (Odwołujący) wniósł wobec ww. ogłoszenia o zamówieniu odwołanie, na które w dniu 1 marca 2024 r. Zamawiający odpowiedział wskazując, że uwzględnił część z zarzuconych naruszeń, jednakże wnosząc o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.

Zarzuty dotyczące zamówienia

Sformułowane w odwołaniu zarzuty dotyczyły naruszenia przez Zamawiającego m.in. następujących przepisów (poniżej wybrane zostały jedynie zagadnienia omówione w dalszej części artykułu, samo odwołanie było bowiem bardzo obszerne, obejmowało łącznie 14 zarzutów):

  1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 PZP – poprzez wskazanie warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego jak również przekraczający poziom zdolności wykonawcy;
  2. art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP – poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a ponadto w sposób odnoszący się do właściwości wykonawcy;
  3. art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i art. 3531 KC – poprzez wadliwe określenie zasad dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy oraz uwzględnienie jedynie swoich interesów przy sformułowaniu tych zasad.

 Stanowisko Izby

I. Warunki udziału w postępowaniu

W opinii Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie przede wszystkim w części dotyczącej niektórych naruszeń art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 PZP. Naruszenie to polegało w szczególności na żądaniu wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w usłudze realizowanej na rzecz szpitala specjalistycznego o zakresie działalności identycznej z zakresem działania Zamawiającego oraz nadmiernych wymagań w stosunku do personelu Wykonawcy. Co więcej, Izba ustaliła, iż Zamawiający dokonał w dniu 20 lutego 2024 r. minimalnych zmian w treść ww. warunku, jednakże była to wyłącznie zmiana kosmetyczna, nie wpływająca na istotę sprawy.

Przede wszystkim Izba zakwestionowała wskazany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu, aby referencyjne doświadczenie w zakresie usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, dotyczyło szpitala o ściśle określonej charakterystyce:

„– wielospecjalistycznego,

– o powierzchni co najmniej 48 000 m2,

– mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów,

– posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu)”.

Wszystkie wyżej opisane wymagania musiały być spełnione łącznie, w ramach jednej usługi.

Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż ww. warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób nadmierny, podkreślając fakt, że wykonawca powinien legitymować się doświadczeniem, jednakże nie musi dotyczyć to takiego samego przedsięwzięcia. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą więc niezasadnie utrudniać konkurencji na rynku (tak wyrok KIO z dnia 8 lutego 2023 r., KIO 224/23). W opinii KIO taki sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu narusza zasadę proporcjonalności.

KIO wskazała, że ustalając warunki udziału w postępowaniu, zamawiający musi wyważyć dwa interesy: z jednej strony powinien zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia, jednak z drugiej strony powinien ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać zamówienie. W związku z tym Izba uznała, że przytoczony wyżej warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób nadmierny, z uwagi na określenie konkretnych, wskazanych w SWZ oddziałów, które w takim szpitalu miały się znajdować. W ocenie Izby już w oparciu o zasady logiki i doświadczenia życiowego można stwierdzić, że nie tylko wykonawca, który realizował usługi utrzymania czystości i usługi pomocnicze przy pacjencie w szpitalu o strukturze oddziałów i liczbie łóżek identycznej jak u Zamawiającego, będzie wykonawcą zdolnym do należytej realizacji zamówienia.

W tym konkretnym przypadku Zamawiający ponadto nie wyjaśnił dlaczego legitymowanie się doświadczeniem w realizacji usług utrzymania czystości i usług pomocniczych przy pacjencie w szpitalu wielospecjalistycznym o określonej minimalnej powierzchni, mieszczącego określoną minimalną liczbę łóżek dla pacjentów, do tego trwających co najmniej 12 miesięcy i o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto, nie gwarantowałoby należytego poziomu usług będących przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby już sama taka charakterystyka szpitala pozwala stwierdzić, że będzie to duży szpital o zróżnicowanej strukturze oddziałów (o różnych specjalizacjach). Co ważne też, Zamawiający nie odparł stanowiska Odwołującego, iż na terenie kraju nie istnieje drugi szpital o zakresie działalności identycznym z opisanym w treści kwestionowanego warunku. W związku z tym KIO nakazała wykreślenie z warunku udziału w postępowaniu wskazania konkretnych oddziałów szpitalnych.

Drugi warunek, który Izba zakwestionowała, dotyczył dysponowania „co najmniej 1 osobą, tzw. „koordynator zespołu” (kadra kierownicza) do nadzoru i kontroli nad realizowaną usługą zgodnie z SWZ, która to osoba będzie posiadała wykształcenie wyższe medyczne z wyłączeniem fizjoterapeutów, laborantów i techników radiologii, zawodu farmaceuty), zna specyfikę pracy w szpitalu, z minimum 3 letnim doświadczeniem, zdobytym w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, w zakresie zarządzania, nadzoru personelem wykonującym usługę sprzątania i czynności pomocniczych przy pacjencie w podmiotach leczniczych o powierzchni min. 48 000,00 m2”.

W odniesieniu do tego warunku Izba uznała za nadmierny wymóg posiadania przez koordynatora wykształcenia wyższego medycznego. W ocenie KIO już samo wymagane w ramach warunku doświadczenie gwarantować będzie wystarczający do realizacji usługi poziom zdolności koordynatora zespołu. Izba nie podważyła przy tym konieczności posiadania medycznego wykształcenia – uznała za nadmierny wyłącznie poziom tego wykształcenia (wykształcenie wyższe), i w konsekwencji nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu słowo „wyższe” w odniesieniu do stopnia wykształcenia koordynatora zespołu.

Jednocześnie warto zaznaczyć, że Izba nie zgodziła się z argumentacją Odwołującego, że wielkość powierzchni podmiotu leczniczego miałaby nie mieć znaczenia dla prawidłowej organizacji usługi. Przeciwnie, zdaniem KIO rozmiar placówki medycznej pośrednio wskazywał na skalę tej usługi. Izba oparła się w tym zakresie na zasadach logiki i doświadczenia życiowego, zgodnie z którymi nie sposób porównywać doświadczenia zdobytego w małym podmiocie leczniczym (mniejsza powierzchnia do sprzątania, mniejsza różnorodność pomieszczeń, mniejsza liczba pacjentów) z doświadczeniem zdobytym prze realizacji usług w dużym szpitalu.

Powyższe prowadzi do wniosku iż zasada proporcjonalności jest ściśle zależna od specyfiki danego zamówienia i od tego, czy Zamawiający będzie w stanie wykazać, że dane wymaganie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i niezbędne, aby zagwarantować, że wybrany wykonawca będzie dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia.

II. Kryteria oceny ofert

Na uwagę zasługuje także stanowisko KIO w odniesieniu do pozacenowych kryteriów oceny ofert. Izba zakwestionowała prawidłowość kryterium „Posiadane Certyfikaty” – w ramach tego kryterium miało być oceniane posiadanie certyfikatów / zaświadczeń dotyczących przeszkolenia min. 2 osób na następujące urządzenia: angiograf, tomograf i rezonans (w SWZ wyspecyfikowane zostały urządzenia konkretnych producentów). Izba uznała, że tak sformułowane kryterium oceny ofert narusza przepisy PZP, prowadząc w efekcie do zaburzenia uczciwej konkurencji w postępowaniu, z uwagi na poniższe okoliczności:

1. jest to kryterium o bardzo dużej wadze (35%), a zatem mające istotny wpływ na ocenę ofert,

2. jednocześnie w oparciu o treść dokumentów zamówienia trudno w ogóle zidentyfikować związek tego kryterium z przedmiotem zamówienia, który uzasadniałby jego wprowadzenie, a w szczególności adekwatność,

3. z treści dokumentów zamówienia nie wynikają żadne obowiązki wykonawcy z zakresu obsługi wskazanych urządzeń czy ich serwisowania ani żadne szczegółowe obowiązki wykonawcy w zakresie utrzymania czystości tych właśnie sprzętów,

4. Zamawiający nie przewidział nawet postanowień, z których wynikałoby, że osoba wskazana w ramach kryteriów oceny ofert jako posiadająca wymagany certyfikat / zaświadczenie, ma w ogóle nadzorować czy wykonywać usługi utrzymania czystości urządzenia, którego ten dokument dotyczy,

5. ponadto opis kryterium jest niejednoznaczny –nie wynika z niego, czego konkretnie certyfikat / zaświadczenie miałyby dotyczyć, tj. przeszkolenie z jakiego obszaru miałyby one potwierdzać,

6. i wreszcie, co bardzo istotne, uzyskanie certyfikatu / zaświadczenia na wymienione urządzenia wystawionego przez producenta lub autoryzowany przez producenta podmiot jest bardzo utrudnione – wykonawcy mogą taki certyfikat uzyskać dopiero wykonując usługi, a sprzęt, z obsługi którego wykonawca powinien zostać przeszkolony, jest sprzętem dedykowanym dla konkretnego szpitala.

W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty”.

Warto zauważyć, że Izba nie negowała tego, że wymóg przeszkolenia pracowników z zakresu utrzymania czystości wymienionych w SWZ urządzeń mógłby być uzasadniony, choćby z uwagi na znaczenie i wartość tych urządzeń. Jeśli jednak Zamawiający dostrzega taką potrzebę, to powinien stosowny obowiązek przewidzieć w opisie przedmiotu zamówienia i umożliwić przeszkolenie pracowników wykonawcy na sprzęcie posiadanym przez Zamawiającego na wstępnym etapie realizacji umowy, a nie premiować posiadanie zaświadczenia o szkoleniu jako kryterium oceny ofert, w dodatku o tak dużej wadze.

III. Waloryzacja wynagrodzenia

Za zasadny w części Izba uznała także zarzut dotyczący zmian wysokości wynagrodzenia przy zmianie cen materiałów tj. art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i art. 3531 KC, oceniając przy tej okazji racjonalny maksymalny poziom waloryzacji (co może stanowić istotną wskazówkę dla zamawiających). Instytucja waloryzacji cen ma w założeniu służyć nie tylko wykonawcom, ale także zamawiającym – określenie przez zamawiającego uczciwych zasad zmiany wysokości wynagrodzenia, pozwala bowiem wykonawcom na skalkulowanie ceny oferty bez doliczania do niej kosztów ryzyka wzrostu cen.

Zdaniem Izby oczywistym jest, iż dla zamawiającego bardziej korzystna jest sytuacja, gdy to on będzie dokonywał ewentualnego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy, niż gdyby sam musiał ponosić te koszty w wysokości wynikającej wyłącznie z tego, jak wybrany wykonawca ocenił ryzyko w tym zakresie i jaką dodatkową kwotę w związku z tym uwzględnił w cenie oferty (tak wyrok KIO z dnia 2 marca 2022 r., KIO 440/22).

W niniejszej sprawie Izba potwierdziła, iż ustalenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający, na poziomie jedynie 3%, nie można uznać za odpowiednią dla aktualnej sytuacji rynkowej. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż wysokość 3% ceny oferty, powoduje ograniczenie możliwości skutecznego skorzystania z waloryzacji, a wręcz kształtuje jej pozorność oraz nie prowadzi do zachowania równowagi ekonomicznej stron umowy i nie realizuje celu, dla którego ustanowiono przepisy art. 439 ust. 1 i 2 PZP. W związku z powyższymi ustaleniami, KIO nakazano nakazała Zamawiającemu podwyższenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia z 3% do 10%.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak

Obowiązki dowodowe odwołującego a zmiana terminu składania ofert

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Obowiązki dowodowe odwołującego a zmiana terminu składania ofert została wyłączona

W jednym z niedawnych wyroków Krajowa Izba Odwoławcza (KIO, Izba) o sygn. akt KIO 3761/2023 (Wyrok) zajęła stanowisko w temacie obowiązku dowodowego odwołującego w kontekście przepisów art. 137 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm., PZP).

Stan faktyczny

Jeden z sądów apelacyjnych reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa (Zamawiający) prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia polegającego na dostawie rozwiązań informatycznych obejmujących funkcjonalność zarządzania informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa SIEM/SOAR oraz świadczenie innych usług towarzyszących.

Ogłoszenie w sprawie zamówienia zostało opublikowane 2 listopada 2023 r. Termin składnia ofert wyznaczono pierwotnie na 1 grudnia 2023 r. Jednakże 24 listopada 2023 r. wprowadzono pierwsze zmiany w zakresie terminu, wydłużając go do 12 grudnia 2023 r.

Zamawiający w dniu 8 grudnia 2023 r. wykonując wyrok KIO z 1 grudnia 2023 r. opublikował zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), dokonując istotnej zmiany w Opisie Przedmiotu Zamówienia przez usunięcie z jego treści wymagania w postaci: „zakwalifikowania oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub zakwalifikowania oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert)”.

W związku z powyższym nastąpiła kolejna zmiana terminu składania ofert poprzez przedłużenie terminu z 12 grudnia 2023 r. na 15 grudnia 2023 r. W wyniku obniżenia wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia możliwość składania ofert w przedmiotowym postępowaniu otrzymali producenci rozwiązań wymienionych w opracowaniach Gartner i Forrester Research Inc., którzy nie zostali w nich zakwalifikowany jako liderzy.

15 grudnia 2023 r. wniesione zostało odwołanie, na które w dniu 22 grudnia 2023 r. Zamawiający odpowiedział wnosząc o jego oddalenie.

Zarzuty dotyczące zamówienia

W sprawie odwołanie wniósł jeden z wykonawców (Odwołujący) formułując zarzuty w postaci naruszenia art. 137 ust. 6 PZP oraz art. 16 pkt 1 PZP. Zarzuty odnosiły się do braku przedłużenia terminu składania ofert o odpowiedni czas na przegląd zmian w SWZ i przygotowanie nowej oferty. Jak zauważył Odwołujący, zaproponowane przedłużenie terminu składania ofert wynosiło jedynie parę dni, mimo że wprowadzone zmiany były w jego ocenie istotne dla możliwości złożenia oferty. Konsekwencją powyższego naruszenia było również odstąpienie od art. 16 pkt 1 PZP w zakresie obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z zapewnieniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślał fakt, iż dostawcy rozwiązań spełniający wymagania ogólne przed zmianą mieli na sporządzenie oferty czas w wymiarze 43 dni, natomiast dostawcy rozwiązań nie spełniających tych wymagań jedynie 7 dni.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości, ewentualnie w razie nieuwzględnienia, o unieważnienie czynności dokonanych po dniu 8 listopada 2023 r. w szczególności czynności otwarcia, oceny i wyboru oferty. Co więcej niezależnie od ww. żądań jeżeli umowa o udzielenie zamówienia została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 PZP, Odwołujący wniósł o unieważnienie tej umowy.

Stanowisko KIO

W opinii Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z dokumentacją dotyczącą zmiany jej treści. Ustalono iż stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy Stronami.

W Wyroku wskazano, że art. 137 ust. 6 zd. drugie PZP przewiduje przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty, wyłącznie w sytuacji, w której zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert. W związku z powyższym w interpretacji Izby nie każda zmiana SWZ wiąże się z koniecznością zmiany terminu składania ofert. Zmiana terminu powinna zostać określona adekwatnie do dokonanej zmiany, z uwzględnieniem jej specyfiki i zawiłości.

Biorąc pod uwagę fakt wydłużenia terminu składania ofert Izba nie miała wątpliwości, że Zamawiający formalnie zrealizował obowiązek wynikający z powyższego przepisu.

Ustawa nie określa jakie zmiany należy uznać za istotne i jaki czas można uznać za wystarczający do zapoznania się z nimi. Podkreślenia wymaga fakt, że istotna zmiana była opisana w przepisach Prawa zamówień publicznych z 2004 r. Zmiana ta dotyczyła określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania. Co więcej, warto wskazać, że w uzasadnieniu projektu nowego Prawa zamówień publicznych (druk sejmowy nr 3624) zawarto definicję niedopuszczalnej zmiany rozumianej jako „w szczególności zwiększenie zakresu zamówienia, np. dodanie części zamówienia (tzw. pakietu), zmianę rodzaju zamówienia (np. z dostawy na usługi), zmiana charakteru zamówienia (np. z leasingu na sprzedaż)”.

Co istotne, KIO wskazała, że biorąc pod uwagę ciężar dowodu spoczywający na Odwołującym, Izba nie może przypuszczać czy zmiana terminu rzeczywiście była nieznaczna. Skoro to Odwołujący uznał, że działanie Zamawiającego uniemożliwiło mu złożenie oferty w postępowaniu, to miał on obowiązek udowodnić ten fakt. Odwołujący co prawda, jak zauważyła Izba w toku sprawy, złożył dowody potwierdzające istotny charakter wprowadzonych zmian do SWZ, tj. że zmiany te rozszerzały krąg podmiotów potencjalnie zainteresowanych złożeniem oferty w postępowaniu. Mimo tego w ocenie Izby w zakresie terminu poprzestał jedynie na niczym nie popartych deklaracjach.

Zdaniem Izby logicznym jest, że zmiana specyfikacji skutkująca rozszerzeniem kręgu potencjalnych wykonawców ma istotne znaczenie i powinna łączyć się z wydłużeniem terminu. Pozwoli to aby wykonawcy, którzy początkowo nie mogli wziąć udziału w postępowaniu, mieli czas na przygotowanie oferty. Jednakże nie można określić jaki termin będzie odpowiedni i należy każdorazowo rozpatrywać takie sprawy przez pryzmat stanu faktycznego.

Odwołujący przedstawił w odwołaniu swoje detalicznie wymienione wyliczenia, wskazując że m.in. szczegółowa analiza wykonalności wymagań określonych w postępowaniu to ok. 2 tygodni, wybór rozwiązania spełniającego wymagania oraz uzgodnienia warunków technicznych z producentem to ok. 2-5 dni roboczych, potwierdzenie warunków kosztowych z producentem to również ok. 2-5 dni roboczych, analiza wymagań dot. wdrożenia systemów SIEM, SOAR oraz wymaganych usług profesjonalnych i dodatkowych (w tym szkoleń), wstępne potwierdzenie dostępności niezbędnych zasobów to ok. 5-10 dni roboczych, zebranie wymaganych w postępowaniu referencji oraz przedmiotowych środków dowodowych – ok. 2-5 dni roboczych, kalkulacja i przygotowanie oferty zajmie ok. 2-3 dni robocze, podobnie jak przygotowanie dokumentacji ofertowej, w tym wniesienie wadium. Łącznie w opinii Odwołującego czas na przygotowanie oferty to 4-6 tygodni.

Mimo szczegółowych na pierwszy rzut oka wyjaśnień, Izba ich nie przyjęła, uznając je za gołosłowne stwierdzenia, które nie zostały udowodnione.

Izba wskazała, że Odwołujący powinien był wykazać w szczególności związek przyczynowo skutkowy między wprowadzonymi zmianami a obiektywną niemożliwością złożenia oferty w postępowaniu. Powinien był zatem udowodnić, że nie złożył oferty w tym postępowaniu wyłącznie z przyczyn, za które winił Zamawiającego.

Powyższe prowadzi do wniosku, że jeśli zamawiający w sytuacjach opisanych w art. 137 ust. 6 PZP przedłuży termin składania ofert, to wykonawca zamierzając wnieść odwołanie powinien szczególnie starannie wykazać i udowodnić, dlaczego przedłużenie było niewystarczające z przyczyn obiektywnych dla złożenia przez niego oferty. Łatwiejsze dla wykonawcy jest uzyskanie pozytywnego rozstrzygnięcia KIO w sytuacji, gdy zamawiający wcale nie przedłuży terminu składania ofert w sytuacji zmiany treści SWZ – wówczas wystarczające jest wykazanie faktu, że dodatkowy czas był potrzebny wykonawcom, bez udowadniania długości tego czasu (tak wyrok KIO z dnia 7 września 2022 r., KIO 2201/22).

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak

Unieważnienie postępowania – istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Unieważnienie postępowania – istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć została wyłączona

Wszelkie przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego muszą być interpretowane ściśle, nie można stosować wobec nich wykładni rozszerzającej, co potwierdza bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Jedna z przesłanek odnosi się do istotnej zmiany okoliczności, która wystąpiła już po wszczęciu procedury. Zgodne z ustawą unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) wymaga łącznego spełnienia następujących warunków: po pierwsze musi wystąpić zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (to wystąpienie musi mieć charakter obiektywny), po drugie ta zmiana okoliczności musi być istotna, wreszcie po trzecie – nie można jej było wcześniej przewidzieć.

Prawidłowe zastosowanie tej przesłanki zostało przeanalizowane w jednym z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 9 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1148/23.

Przedmiotem postępowania, które zostało unieważnione, która to czynność stała się przedmiotem odwołania, była remediacja środowiska gruntowo-wodnego. Zamawiający zadecydował o unieważnieniu postępowania z uwagi na fakt podjęcia decyzji o budowie lub rozbudowie obiektów wojskowych na terenie objętym przedmiotem zamówienia.

Decyzja ta została zakwestionowana w odwołaniu – w ocenie odwołującego budowa instalacji i wykonanie otworów napowietrzających jest stosunkowo prostą czynnością. Dodatkowo sposób realizacji zamówienia daje wykonawcy bardzo dużą elastyczność i swobodę, którą da się pogodzić nawet przy realizacji równolegle z planowanymi przez zamawiającego robotami budowlanym, bez uszczerbku dla interesu publicznego. Odwołujący uzasadniał, że trudne do przewidzenia na aktualnym etapie okoliczności związane z inwestycją budowlaną, mogące (potencjalnie) zakłócić ciągłość prac remediacyjnych, w żaden sposób nie udaremnią osiągniętego do danej chwili postępu prac, w związku z czym zamawiający może prowadzić remediację równolegle z innymi zaplanowanymi działaniami.

Z treści uzasadnienia unieważnienia postępowania wynikało jedynie, że zamawiający planuje (nie wiadomo na jakim etapie) wykonanie jakichś robót budowlanych. Roboty te mogą polegać na budowie, przebudowie lub remoncie obiektów, których lokalizacja nie została jeszcze sprecyzowana, na terenie całego kompleksu wojskowego, podczas gdy obszar objęty remediacją jest jedynie małym fragmentem całego kompleksu.

Odwołujący zarzucił zatem zamawiającemu, że w treści uzasadnienia unieważnienia są formułowane hipotetyczne wątpliwości co do uniknięcia poniesienia kosztów wskutek konieczności ponownego wykonywania prac. Nie wiadomo jednak jakich kosztów i jakiego zakresu prac. Zamawiający nie był nawet w stanie na tym etapie ustalić, czy rzeczywiście dochodzi do takiej niemożliwości i czy po prostu nie da się pogodzić realizacji niniejszego postępowania z planowanymi robotami budowlanymi.

W opinii KIO odwołanie zasługiwało na oddalenie. Izba w wyroku zwróciła uwagę na kilka istotnych kwestii.

Po pierwsze jeśli treść uzasadnienia unieważnienia postępowania przedstawionego przez zamawiającego nie zawiera szczegółów dotyczących nowej inwestycji, ale wskazuje na jej potrzebę i to, że potrzeba ta pojawiła się po wszczęciu postępowania, to treść takiego uzasadnienia jest wystarczająca dla poznania motywów zamawiającego, a w efekcie na polemikę z nimi przez wykonawcę i skorzystanie z możliwości wniesienia odwołania.

Po drugie Izba zgodziła się z zamawiającym, że fakt podjęcia na szczeblu ministerialnym decyzji o budowie lub rozbudowie obiektów wojskowych na terenie objętym przedmiotem zamówienia, wydanej w zakresie prowadzenia polityki związanej z obronnością i bezpieczeństwem państwa, mieści się w granicach istotnej zmiany o charakterze zewnętrznym. Izba uznała też za wiarygodne stwierdzenie zamawiającego, że nie miał on żadnego wpływu na kształt tej decyzji, podjętej już po wszczęciu postępowania, zatem nie mógł również przewidzieć możliwości jej podjęcia.

Po trzecie KIO uznała, że podjęte po wszczęciu postępowania decyzje, zgodnie z którymi tereny objęte przedmiotem zamówienia mają posłużyć pod budowę strategicznych z punktu widzenia obronności państwa obiektów wojskowych, należy uznać za istotne zmiany okoliczności, powodujące konieczność oceny, czy w świetle tych zmienionych okoliczności prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego leży w interesie publicznym. KIO stwierdziła, że inaczej przedstawia się zakres i sposób realizacji zamówienia (a w konsekwencji wycena ofert), w sytuacji, gdy prace remediacyjne miały być prowadzone na terenie wolnym od prac budowlanych, a inaczej, gdy miałby się odbywać na terenie, na którym miałby być prowadzone prace budowlane. W efekcie będące powodem unieważnienia roboty budowlane są zdarzeniem zewnętrznym, niezależnym od zamawiającego, a zmiana okoliczności jest istotna.

Po czwarte w zakresie braku możliwości zapoznania się z dokumentami czy decyzjami będącymi podstawą zmiany okoliczności, Izba orzekła, że skoro decyzje, których treści nie zna odwołujący, są poufne, to zrozumiałym jest, że w uzasadnieniu unieważnienia postępowania ich treść nie została przywołana.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Możliwość ustalania wartości prac na innej podstawie niż wynagrodzenie zapłacone wykonawcy

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , Możliwość komentowania Możliwość ustalania wartości prac na innej podstawie niż wynagrodzenie zapłacone wykonawcy została wyłączona

4 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 770/23, w którym jedną z głównych osi sporu było pytanie, czy w ramach weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu możliwe jest ustalenie przez zamawiającego wartości prac na innej podstawie niż wynagrodzenie zapłacone wykonawcy w oparciu o zawartą umowę i wystawione faktury.

Stan faktyczny

Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego polegającego na budowie budynku szkoły. Wśród warunków udziału postawionych w postępowaniu, a których spełnienie stało się później przedmiotem sporu, był obowiązek wykazania, że wykonawca posiada zdolność techniczną lub zawodową w zakresie doświadczenia poprzez przedstawienie dowodu na zrealizowanie przez wykonawcę zamówienia polegającego na budowie obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej wynoszącej 4000 m2, które to zamówienie wyceniono na minimum 25.000.000,00 zł brutto.

Odwołujący nie zgodził się z wyborem najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, zarzucając w odwołaniu, że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie potwierdził spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu.

W ocenie odwołującego, w ramach zadania wskazanego przez wykonawcę dla potwierdzenia jego doświadczenia wskazano zadanie polegające nie na budowie, ale w dużej mierze na rozbiórce i rozbudowie obiektu, w związku z czym wykonawca nie ma wymaganego doświadczenia w budowie powierzchni użytkowej. Nawet gdyby przyjąć, że na pewnych etapach inwestycji doszło w istocie do „budowy”, to wybudowana powierzchnia użytkowa nie miała – zgodnie z wymaganiami spornego zamówienia – 4000 m2, ale niecałe 1900 m2. W związku z tym nie został spełniony również wymóg minimalnej wartości zrealizowanego zamówienia, ponieważ zdaniem odwołującego zakres robót polegających na budowie wyceniono w formularzu ofertowym na niecałe 10.000.000,00 zł.

Z powyższą oceną nie zgodził się zamawiający twierdząc, że badał on wykazane przez wykonawcę roboty i polegały one jego zdaniem na budowie zupełnie nowego obiektu budowlanego, który miał ostatecznie przylegać do już istniejącego budynku. Istniejący budynek był natomiast remontowany.

Stanowisko KIO

W opinii KIO odwołanie w sprawie, w zakresie przytoczonego wyżej zarzutu, zasługiwało na uwzględnienie. KIO zauważyła, że nie wszystkie etapy prac zgłoszonych przez wykonawcę mogą podlegać ocenie spełnienia warunków zamawiającego, ponieważ nie wszystkie etapy dotyczyły budowy obiektu, ale jego przebudowy lub rozbudowy. Znaczenie miała tutaj definicja „budowy”, jaką zamawiający zamieścił w SWZ: „Pod pojęciem „budowy” Zamawiający rozumie wyłącznie wykonanie nowego kubaturowego obiektu budowlanego wraz niezbędną infrastrukturą towarzyszącą np. przyłącza, drogi, chodniki, miejsca parkingowe, place zabaw, boiska, bieżnie, skocznie. Za budowę nie będzie uznane wykazanie rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy istniejącego budynku”.

Zdaniem KIO, nawet przyjmując najszerszy zakres prac spełniających w/w przyjętą przez zamawiającego definicję budowy, podlegających zaliczeniu do oceny w zakresie spełniania ww. warunku, wartość prac jest niższa od minimalnej wartości wynoszącej 25.000.000,00 zł brutto. Zdaniem wykonawcy było inaczej, ponieważ odwołując się do danych prezentowanych przez Sekocenbud (który jest systemem gromadzącym, przetwarzającym i publikującym informacje o cenach w budownictwie, które następnie mogą stanowić podstawy opracowywanych kosztorysów budowlanych) warunek cenowy został spełniony, a faktycznie zapłacone wynagrodzenie za zrealizowane prace było zaniżone w stosunku do wartości rynkowych.

Z takim stanowiskiem nie zgodziła się KIO, według której ustalenie wartości prac należy wykonywać w oparciu o zapłacone wykonawcy wynagrodzenia, ponieważ są to kwoty, które strony uzgodniły zawierając umowę w sprawie zamówienia publicznego i są weryfikowalne. W ocenie składu orzekającego Izby ustalanie wartości prac na innej podstawie niż wynagrodzenie zapłacone wykonawcy co do zasady nie powinno mieć miejsca w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Wymagałoby to przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i skutkowało znaczącym wydłużeniem wielu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

KIO orzekła zatem, że zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie wezwać wykonawcę, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy.

Autorzy: Katarzyna Dziąćko, Tomasz Siedlecki, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zasada jawności postępowania i możliwość zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorcy – nowe orzecznictwo

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , , , Możliwość komentowania Zasada jawności postępowania i możliwość zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorcy – nowe orzecznictwo została wyłączona

Dnia 29 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 720/21. Orzeczenie dotyczy zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwości ograniczenia obowiązywania tej zasady przez zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorcy, już na gruncie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP).

Przedmiotem zamówienia w postępowaniu było świadczenie usług tłumaczenia pisemnego, ustnego, przysięgłego, weryfikacja oraz korekta tłumaczeń, a także poświadczenia tłumaczenia materiałów przekazywanych przez zamawiającego, z języka polskiego na angielski oraz z języka angielskiego na polski. Zamawiający wymagał od wykonawcy zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących określone czynności związane z tłumaczeniem materiałów zamawiającego. Ofertę w postępowaniu złożył m.in. wykonawca GROY Group (Wykonawca) oraz odwołujący. Przez wzgląd na to, że cena usług, którą zaproponował Wykonawca była znacząco niższa od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej cen, których treść Wykonawca w całości utajnił jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przez wzgląd na powyższe odwołujący zarzucił zamawiającemu następujące naruszenia:

  • naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP przez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, mimo że informacje tam zawarte w dużej mierze nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
  • art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP przez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, mimo iż Wykonawca nie wykazał, że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Treść przepisów nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie katalogu zasad udzielania zamówień publicznych zasadniczo przeniesiono do nowej ustawy, która weszła w życie 1 stycznia 2021 r. – katalog uzupełniono jedynie o zasadę efektywności. W zakresie zasady jawności jedyna zmiana została wprowadzona w art. 18 ust. 4 PZP – zamawiający może określić wymaganie dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówienie, a nie tylko, jak wcześniej, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Poza tym przestrzeganie zasady jawności podlega tym samym regułom, jakimi kierowano się w poprzednim stanie prawnym – postępowanie jest co do zasady jawne, a jeden z wyjątków od tej zasady stanowi art. 18 ust. 3 PZP, według którego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli zostały jednocześnie spełnione określone warunki.

Odwołujący w pierwszej kolejności powołuje się na to, że utajnieniu podlegały nawet informacje upublicznione już we wcześniejszych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których Wykonawca brał udział.

W odwołaniu podkreślono przede wszystkim, że działania zamawiającego były niezgodne z zasadą jawności postępowania. Tym samym odwołujący został całkowicie pozbawiony możliwości przeprowadzenia analizy oferty Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny i złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wskazano, że Wykonawca powinien mieć w szczególności  dostęp do informacji dotyczących uzasadnienia kosztów i kalkulacji cenowej oraz do danych zawartych w „fakturach kosztowych”. Jednocześnie, zgodnie z twierdzeniami odwołującego, oprócz danych osobowych tłumaczy żadne informacje przedstawione w wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Usługi tłumaczenia mają standardowy charakter, trudno powołać się na stosowanie przez Wykonawcę innowacyjnych rozwiązań, a średnie wynagrodzenie tłumacza jest powszechnie znane.

Oprócz powyższego odwołujący zarzucił również zamawiającemu, że nie odtajniono wyjaśnień Wykonawcy, mimo iż nie zostało w żaden sposób wykazane to, że dane w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślono, że uzasadnienie Wykonawcy było ogólnikowe, sztampowe, w dużej mierze powielone z uzasadnień przedstawianych przez ten podmiot w innych postępowaniach.

Według Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Zasada jawności jest zasadą naczelną w postępowaniu o zamówienia publiczne i wynika z prawa zagwarantowanego każdemu obywatelowi w art. 61 Konstytucji RP polegającego na możliwości uzyskiwania informacji o działalności organów publicznych. Jawność może być ograniczona tylko w przypadkach, które wyraźnie wskazuje ustawodawca. Izba podkreśliła, że każdy podmiot składający ofertę w postępowaniu powinien mieć świadomość konsekwencji reżimu opartego na zasadzie jawności. Aby znalazł zastosowanie art. 18 ust. 3 PZP muszą zostać spełnione następujące warunki:

  • wykonawca zastrzegł, że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być udostępniane,
  • wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
  • wykonawca podjął te czynności w terminie składania ofert,
  • informacje podlegające zastrzeżeniu nie są nazwami, imionami i nazwiskami, siedzibami lub miejscami prowadzonej działalności gospodarczej, miejscami zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte, cenami lub kosztami zawartymi w ofertach.

Wymienione powyżej warunki muszą być interpretowane ściśle. KIO podkreśla, że z tego względu zamawiający miał obowiązek badania wniosku odwołującego ze szczególną starannością.

Izba zauważyła w pierwszym rzędzie, że samo zakwalifikowanie określonej informacji jako poufnej nie przesądza o jej wartości gospodarczej. W omawianym wyroku cenna jest próba zdefiniowania przez KIO takiej wartości gospodarczej – jako wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym (np. jako wartość niematerialną i prawną), która ma wymiar obiektywny, sięgający poza dane postępowanie.

Zdaniem Izby Wykonawca nie wykazał, że informacje przez niego zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jako że przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 uznk powinny być spełnione łącznie, Wykonawca powinien był wykazać, że zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarcza. Izba w tym zakresie zgadza się z odwołującym, że uzasadnienie zastrzeżenia miało charakter ogólny – brakowało tam konkretnych twierdzeń, oświadczeń oraz danych. W szczególności Wykonawca nie wykazał, że stosuje jakieś unikalny system wynagrodzeń dla tłumaczy, politykę czy metodologię wynagrodzenia pracowników w swojej firmie, czy też unikatową formułę dokonywania kalkulacji. Wykonawca powołał się jedynie na fakt, że gdyby zastrzeżone informacje byłyby upublicznione, istniałoby ryzyko, że inny wykonawca mógłby zabiegać o jego pracowników. Izba nie zgadza się z tym, że powyższe uzasadnia uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa – jest to tylko subiektywna ocena ryzyka związanego z możliwością rezygnacji pracownika. Jednak według KIO taka możliwość stanowi podstawę zdrowej konkurencji na rynku, dzięki której pracownik może otrzymać wyższe wynagrodzenie za wykonywaną pracę. KIO zwróciła też uwagę na okoliczność faktyczną, że wynagrodzenie tłumaczy jest przedmiotem dyskusji na licznych forach internetowych, a poziom stawek jest powszechnie znany na rynku.

Izba wskazała ponadto, że Wykonawca nie uzasadnił również spełnienia przesłanki podjęcia działania w celu utrzymania informacji poufności. Uzasadnienie zawierało jedynie ogólne stwierdzenia dotyczące jej zachowania. Ponadto w załączonych przez Wykonawcę umowach o pracę brak jest odniesienia do obowiązku zachowania informacji dotyczących wynagrodzenia w poufności.

KIO zaznacza, że zasada jawności powinna być ściśle przestrzegana zarówno przez zamawiających, jak i wykonawców. Dzięki temu wykonawcy będą mieli możliwość wyceny kosztów realizacji zamówienia, zagwarantowana będzie rzetelna i obiektywna analiza ofert. Według Izby stan faktyczny przedstawiony w postępowaniu może prowadzić do tego, że wykonawca będzie realizował zamówienie w sposób nieprawidłowy, znajdując w sposób nieuprawniony oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji zamówienia. Podkreślono, że jeśli wykonawca preferuje nie upubliczniać pewnych informacji, nie oznacza to, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego względu uznano, że zamawiający nie powinien bezkrytycznie przyjmować wyjaśnień Wykonawcy, ale dokładnie zweryfikować otrzymane informacje, biorąc pod uwagę obiektywne przesłanki.

Autorki: Julia Fischer, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – wprowadzenie zamawiającego w błąd

Orzecznictwo, , , , , , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – wprowadzenie zamawiającego w błąd została wyłączona

15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie KIO 595/19 odnoszący się do kwestii takich jak wprowadzenie zamawiającego w błąd czy niedozwolona zmiana treści oferty.

Jeden z zarzutów podniesionych przez odwołującego w przedmiotowej sprawie dotyczył niewykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu, mimo tego, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu przedkładając referencje poświadczające nieprawdę.

Zarzut odnosił się do sytuacji faktycznej, w której przystępujący w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedstawił zamawiającemu referencje, których treść nie odzwierciedla rzeczywistości, ponieważ nie uczestniczył w wykonaniu robót budowlanych, jakie wykazał na potwierdzenie swojego doświadczenia.

Referencje były wystawione mu przez generalnego wykonawcę (spółkę obecnie w upadłości), a przystępujący powoływał się na te referencje wskazując, iż działał przy realizacji tej inwestycji jako podwykonawca. Odwołujący wykazał jednak, że przystępujący takim podwykonawcą nie był, co odwołujący wykazał:

  • przedstawiając oświadczenie podmiotu zamawiającego dla kwestionowanej inwestycji (potwierdzające, że przystępujący nie był podwykonawcą dla tego zadania),
  • przedstawiając również wcześniej wystawione referencje generalnego wykonawcy dla innego podmiotu (z których wynikało, jacy podwykonawcy działali w ramach tego zadania),
  • wskazując na fakt, że tuż przed złożeniem oferty przystępujący poszukiwał podmiotów, które udostępnią mu zasoby, w tym referencje w zakresie budowy kwatery składowiska, gdyż sam takiego doświadczenia nie posiadał.

Oceniając powyższe argumenty, Izba uznała, że zamawiający powinien był wykluczyć przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z przywołaną regulacją zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę:

  • który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16) oraz
  • który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).

Celem powyższych przepisów jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym, jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy decydując się na udział w postępowaniu winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów, szczególnie tych, które otrzymują od osób trzecich.

Izba wskazała w wyroku, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Po pierwsze należy wykazać, iż wykonawca miał wprowadzić zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem.

Z kolei zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wskazuje wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp może być zastosowana zatem także wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie.

Oceniając możliwość wykazania wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji, należy mieć na uwadze art. 355 § 1 kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego.

Izba uznała, że przystępujący przedstawił zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje, które zostały podważone w oparciu o dowody przedstawione przez odwołującego, i które to informacje poskutkowały podjęciem przez zamawiającego czynności w postaci uznania spełnienia przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu i uznaniem jego oferty za najkorzystniejszą. W ocenie Izby, choć odwołujący miał trudności z dotarciem do dowodów potwierdzających rzeczywisty stan rzeczy i tym samym pełnym sformułowaniem zarzutów, podniósł wszystkie elementy konieczne dla jego uwzględnienia.

W konkluzji Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie odwołujący wykazał, że przystępujący co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W związku z tym poprzez niewykluczenie przystępującego z postępowania zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. W konsekwencji stwierdzonych naruszeń na uwzględnienie zasługiwał także zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp, ponieważ w związku z potwierdzeniem naruszenia ww. przepisów, przystępujący nie spełnił także warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.

Tym samym Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postepowaniu, wykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu oraz dokonanie powtórnego badania i oceny ofert w postępowaniu.

Autorzy: Katarzyna Dziąćko, Agata Szafrańska, Wawrzynowicz i Wspólnicy sp. k.