Regulacja obejmująca katalog klauzul abuzywnych została wprowadzona ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (PZP) w celu przeciwdziałania jednostronnemu kształtowaniu postanowień umów w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiających. Nowe przepisy miały pozwalać na należyte zabezpieczenie interesów wykonawców i zrównoważenie stron w umowach o zamówienie publiczne. Regulacje te nadal umożliwiają zamawiającym kształtowanie treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością i sprawną realizacją zamówienia – ograniczają jednak nadużywanie tego uprawnienia ze szkodą dla wykonawców.
Przyczyny wprowadzenia katalogu klauzul abuzywnych w PZP
Znaczną wadą rozwiązań ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (PZP z 2004 r.) był ograniczony wpływ wykonawcy na kształtowanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako że rolą zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, częstą praktyką było narzucanie przez niego niekorzystnych dla wykonawcy warunków umownych – restrykcyjnych kar umownych czy nieadekwatnego rozkładu odpowiedzialności za ryzyka związane z kontraktem publicznym. Powyższe standardy miały negatywny wpływ na efektywność i konkurencyjność zamówień publicznych. Z tego względu, mimo iż do umów w sprawie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (k.c.), konieczne stało się proporcjonalne wzmocnienie regulacji chroniących wykonawców.
Wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych
Niedozwolone postanowienia umów w sprawie zamówienia publicznego uregulowane zostały w art. 433 PZP. Zgodnie z definicją sformułowaną przez Urząd Zamówień Publicznych (UZP) klauzule abuzywne oznaczają na gruncie PZP niedozwolone postanowienia umowne, które kształtują obowiązki wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Nie jest to termin tożsamy z pojęciem „klauzul abuzywnych”, z którego korzysta się na podstawie przepisów k.c. W PZP nie zdefiniowano terminu „klauzul abuzywnych” – wymieniono jedynie konkretne postanowienia, których projektowane umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mogą przewidywać. Katalog ten ma charakter zamknięty. Zgodnie z art. 433 PZP do zakazanych postanowień umownych należą postanowienia, które przewidują:
- odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia (art. 433 pkt 1 PZP),
- naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (art. 433 pkt 2 PZP),
- odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (art. 433 pkt 3 PZP),
- możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (art. 433 pkt 4 PZP).
W nowym stanie prawnym umożliwiono zatem wykonawcom weryfikację projektowanych postanowień umownych przez pryzmat art. 433 PZP, za pomocą złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Wprawdzie taka możliwość istniała także na gruncie PZP z 2004 r., jednak w nowej ustawie została wyraźnie podkreślona, jako zachęta do wykonawców do kwestionowania niekorzystnych dla nich i niezgodnych z PZP zapisów w umowach. KIO, zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 PZP, uwzględniając odwołanie wykonawcy w całości lub w części, może stwierdzić niezgodność projektowanego postanowienia z wymaganiami wynikającymi z PZP.
Do zadań Prezesa UZP wymienionych w art. 469 PZP należy przygotowanie na podstawie orzecznictwa KIO oraz sądu zamówień publicznych i podanie do publicznej wiadomości przykładowych niedozwolonych postanowień umownych.
Odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie
Co do zasady w PZP zakazuje się uwzględniania postanowień umownych przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, przy czym użyte w art. 433 pkt 1 PZP wyrażenie „opóźnienie” w opinii UZP oznacza niewykonanie zobowiązania w terminie i nie obejmuje kwalifikowanej formy opóźnienia – zwłoki. Na podstawie art. 476 k.c. dłużnik popada w zwłokę, gdy nie spełnia świadczenia w terminie w wyniku okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność.
Ustawodawca dopuszcza jednak zamieszczenie w umowie postanowienia dotyczącego odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie – w przypadku gdy jest ono uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Ciężar udowodnienia okoliczności wskazujących na to, iż zastosowanie klauzuli niedozwolonej jest uzasadnione, spoczywa na zamawiającym.
W kwestii tej wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 października 2021 r. KIO 2762/21, w którym oceniła negatywnie zastrzeżenie kar umownych z tytułu opóźnienia – wskazując, że przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w projektowanych zapisach umów w sprawie zamówienia publicznego, należy uwzględnić wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy. Z jednej strony należy zatem uwzględnić interes Zamawiającego wynikający z dbałości o środki publiczne i przejawiający się w zagwarantowaniu takich narzędzi, które pozwolą mu skutecznie domagać się od wykonawcy spełnienia jego zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony należy mieć na uwadze również słuszny interes przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
W innym wyroku KIO 597/20 z 7 sierpnia 2020 r., Izba przychyliła się do argumentacji zamawiającego: „nawet na kanwie art. 433 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019), która wejdzie w życie 1 stycznia 2021 r., na co wskazywał odwołujący, postanowienia umowy, które zawierają odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, nie będą automatycznie sprzeczne z prawem. Norma ta pozwala zamawiającemu na zastrzeżenie tego charakteru odpowiedzialności kontraktowej, o ile zostanie to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia – na takie, niepodważone przez odwołującego, okoliczności wskazywał zamawiający w swoim stanowisku procesowym wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie”.
Powyższe wyroki potwierdzają, że w przypadku gdy wykonawca wniesie odwołanie, KIO skrupulatnie bada, czy zastrzeżenie kar umownych z tytułu opóźnienia rzeczywiście jest uzasadnione i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem lub jej prawidłowym wykonaniem
Drugą klauzulą abuzywną wymienioną w art. 433 PZP jest naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Uwzględnienie takiego postanowienia umownego w katalogu klauzul niedozwolonych wynika z tego, że kara umowna, uregulowana w przepisach k.c., jest ściśle związana z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Nowa regulacja pozwala na niezastrzeganie przez zamawiającego kar umownych na wypadek zdarzenia, na które wykonawca nie ma wpływu lub które jest marginalne dla prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający powinien zatem precyzyjnie określić, jakie zachowanie wykonawcy dotyczy bezpośrednio lub pośrednio przedmiotu zamówienia lub jego prawidłowego wykonania. Tym samym kary umowne powinny być zastrzegane na wypadek wystąpienia konkretnych nieprawidłowości w wykonaniu przedmiotu głównego umowy.
Przykładowe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie w/w klauzuli abuzywnej wskazane jest w wyroku z dnia 23 listopada 2021 r., KIO 3277/21, w którym Izba stwierdziła, że zamawiający może zastrzec kary umowne za nieusprawiedliwioną nieobecność kluczowego personelu. Izba uznała, że kary takie są związane z prawidłowym wykonaniem umowy: „Chodzi bowiem o stawiennictwo i obecność kierownika budowy i kierownika robót elektrycznych na budowie w przypadku zaistnienia sytuacji, w których obecność tych osób na budowie z uwagi na obowiązek czuwania nad prawidłowym przebiegiem realizacji umowy będzie konieczna. Osoby te powinny być więc dostępne w trakcie całej budowy. Temu przecież służy spełnienie wymogów SWZ i dysponowanie osobami o określonym doświadczeniu, kwalifikacjach i uprawnieniach”.
Odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający
Kolejną klauzulę abuzywną stanowi przewidzenie w umowie o zamówienie publiczne odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. UZP uznał, że brzmienie art. 433 pkt 3 PZP uzasadniają regulacje k.c. Przepisy prawa cywilnego wskazują, że zamawiający nie może wprowadzić do umowy odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za których powstanie odpowiedzialność ponosi on sam. Zakaz przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego wydanego jeszcze na gruncie PZP z 2004 r.[1]
Przykład takiej klauzuli wskazany został w wyroku KIO 3335/21: „Za niedopuszczalne w świetle art. 433 pkt 3 p.z.p. należałoby uznać takie postanowienia umowne, które nakładałyby na wykonawcę odpowiedzialność za wady dokumentacji projektowej, którą zamawiający przekazał wykonawcy w celu realizacji zamówienia”.
Ograniczenie zakresu zamówień
W art. 433 pkt 4 PZP uznano z kolei, że projektowane postanowienia umowy o zamówienia publiczne nie mogą przewidywać możliwości samodzielnego, jednostronnego ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia bez jednoczesnego wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Jeśli zamawiający w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu oznaczył minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron, ograniczenie zakresu zamówienia może być przeprowadzone w trybie zmiany umowy bez wszczynania nowego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP. Zgodnie z tą regulacją zmiana może być wprowadzona, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeśli określają one rodzaj i zakres zmian, warunki wprowadzenia zmian oraz nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Minimalna wartość lub wielkość świadczenia stron ma gwarantować otrzymanie przez wykonawcę odpowiedniego do zakresu świadczenia wynagrodzenia.
W odniesieniu do tej przesłanki KIO wskazała w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., KIO 3233/21, że a contrario w stosunku do treści art. 433 pkt 4, zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia. W objętym tym wyrokiem przypadku Zamawiający zastrzegł m.in. możliwość odstąpienia od realizacji części zamówienia i związanej z tym zmiany wynagrodzenia, pod warunkiem wystąpienia obiektywnych okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć na etapie przygotowania postępowania, a które powodują, że wykonanie przedmiotu zamówienia bez ograniczenia zakresu zamówienia powodowałoby dla zamawiającego niekorzystne skutki z uwagi na zamierzony cel realizacji przedmiotu zamówienia i związane z tym racjonalne wydatkowanie środków publicznych – taki zapis KIO uznała za niezgodny z art. 433 pkt 4 PZP.
Z kolei w wyroku z 10 września 2021 r., KIO 2355/21, Izba za prawidłowy uznała zapis, w którym zamawiający zastrzegł sobie prawo realizowania przedmiotu umowy w ilościach uzależnionych od swoich rzeczywistych potrzeb, przy czym ilość, która zostanie zrealizowana obejmuje co najmniej 50% wartości brutto niniejszej umowy (co odwołujący uznał za wartość rażąco zaniżoną).
[1] Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016 r. IV CSK 674/15
Autorki: Katarzyna Dziąćko, Julia Fischer, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.
Zapraszamy do zapoznania z nowym tekstem opublikowanym na portalu energia.edu.pl: Europosłowie za włączeniem gazu i energii jądrowej do taksonomii