klauzule abuzywne

Katalog klauzul abuzywnych w Prawie Zamówień Publicznych

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , Możliwość komentowania Katalog klauzul abuzywnych w Prawie Zamówień Publicznych została wyłączona

Regulacja obejmująca katalog klauzul abuzywnych została wprowadzona ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (PZP) w celu przeciwdziałania jednostronnemu kształtowaniu postanowień umów w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiających. Nowe przepisy miały pozwalać na należyte zabezpieczenie interesów wykonawców i zrównoważenie stron w umowach o zamówienie publiczne. Regulacje te nadal umożliwiają zamawiającym kształtowanie treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością i sprawną realizacją zamówienia – ograniczają jednak nadużywanie tego uprawnienia ze szkodą dla wykonawców.

Przyczyny wprowadzenia katalogu klauzul abuzywnych w PZP

Znaczną wadą rozwiązań ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (PZP z 2004 r.) był ograniczony wpływ wykonawcy na kształtowanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako że rolą zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, częstą praktyką było narzucanie przez niego niekorzystnych dla wykonawcy warunków umownych – restrykcyjnych kar umownych czy nieadekwatnego rozkładu odpowiedzialności za ryzyka związane z kontraktem publicznym. Powyższe standardy miały negatywny wpływ na efektywność i konkurencyjność zamówień publicznych. Z tego względu, mimo iż do umów w sprawie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (k.c.), konieczne stało się proporcjonalne wzmocnienie regulacji chroniących wykonawców.

Wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych

Niedozwolone postanowienia umów w sprawie zamówienia publicznego uregulowane zostały w art. 433 PZP. Zgodnie z definicją sformułowaną przez Urząd Zamówień Publicznych (UZP) klauzule abuzywne oznaczają na gruncie PZP niedozwolone postanowienia umowne, które kształtują obowiązki wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Nie jest to termin tożsamy z pojęciem „klauzul abuzywnych”, z którego korzysta się na podstawie przepisów k.c. W PZP nie zdefiniowano terminu „klauzul abuzywnych” – wymieniono jedynie konkretne postanowienia, których projektowane umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mogą przewidywać. Katalog ten ma charakter zamknięty. Zgodnie z art. 433 PZP do zakazanych postanowień umownych należą postanowienia, które przewidują:

  • odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia (art. 433 pkt 1 PZP),
  • naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (art. 433 pkt 2 PZP),
  • odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (art. 433 pkt 3 PZP),
  • możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (art. 433 pkt 4 PZP).

W nowym stanie prawnym umożliwiono zatem wykonawcom weryfikację projektowanych postanowień umownych przez pryzmat art. 433 PZP, za pomocą złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Wprawdzie taka możliwość istniała także na gruncie PZP z 2004 r., jednak w nowej ustawie została wyraźnie podkreślona, jako zachęta do wykonawców do kwestionowania niekorzystnych dla nich i niezgodnych z PZP zapisów w umowach. KIO, zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 PZP, uwzględniając odwołanie wykonawcy w całości lub w części, może stwierdzić niezgodność projektowanego postanowienia z wymaganiami wynikającymi z PZP.

Do zadań Prezesa UZP wymienionych w art. 469 PZP należy przygotowanie na podstawie orzecznictwa KIO oraz sądu zamówień publicznych i podanie do publicznej wiadomości przykładowych niedozwolonych postanowień umownych.

Odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie

Co do zasady w PZP zakazuje się uwzględniania postanowień umownych przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, przy czym użyte w art. 433 pkt 1 PZP wyrażenie „opóźnienie” w opinii UZP oznacza niewykonanie zobowiązania w terminie i nie obejmuje kwalifikowanej formy opóźnienia – zwłoki. Na podstawie art. 476 k.c. dłużnik popada w zwłokę, gdy nie spełnia świadczenia w terminie w wyniku okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność.

Ustawodawca dopuszcza jednak zamieszczenie w umowie postanowienia dotyczącego odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie – w przypadku gdy jest ono uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Ciężar udowodnienia okoliczności wskazujących na to, iż zastosowanie klauzuli niedozwolonej jest uzasadnione, spoczywa na zamawiającym.

W kwestii tej wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 października 2021 r. KIO 2762/21, w którym oceniła negatywnie zastrzeżenie kar umownych z tytułu opóźnienia – wskazując, że przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w projektowanych zapisach umów w sprawie zamówienia publicznego, należy uwzględnić wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy. Z jednej strony należy zatem uwzględnić interes Zamawiającego wynikający z dbałości o środki publiczne i przejawiający się w zagwarantowaniu takich narzędzi, które pozwolą mu skutecznie domagać się od wykonawcy spełnienia jego zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony należy mieć na uwadze również słuszny interes przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

W innym wyroku KIO 597/20 z 7 sierpnia 2020 r., Izba przychyliła się do argumentacji zamawiającego: „nawet na kanwie art. 433 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019), która wejdzie w życie 1 stycznia 2021 r., na co wskazywał odwołujący, postanowienia umowy, które zawierają odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, nie będą automatycznie sprzeczne z prawem. Norma ta pozwala zamawiającemu na zastrzeżenie tego charakteru odpowiedzialności kontraktowej, o ile zostanie to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia – na takie, niepodważone przez odwołującego, okoliczności wskazywał zamawiający w swoim stanowisku procesowym wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie”.

Powyższe wyroki potwierdzają, że w przypadku gdy wykonawca wniesie odwołanie, KIO skrupulatnie bada, czy zastrzeżenie kar umownych z tytułu opóźnienia rzeczywiście jest uzasadnione i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

Naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem lub jej prawidłowym wykonaniem

Drugą klauzulą abuzywną wymienioną w art. 433 PZP jest naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Uwzględnienie takiego postanowienia umownego w katalogu klauzul niedozwolonych wynika z tego, że kara umowna, uregulowana w przepisach k.c., jest ściśle związana z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Nowa regulacja pozwala na niezastrzeganie przez zamawiającego kar umownych na wypadek zdarzenia, na które wykonawca nie ma wpływu lub które jest marginalne dla prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający powinien zatem precyzyjnie określić, jakie zachowanie wykonawcy dotyczy bezpośrednio lub pośrednio przedmiotu zamówienia lub jego prawidłowego wykonania. Tym samym kary umowne powinny być zastrzegane na wypadek wystąpienia konkretnych nieprawidłowości w wykonaniu przedmiotu głównego umowy.

Przykładowe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie w/w klauzuli abuzywnej wskazane jest w wyroku z dnia 23 listopada 2021 r., KIO 3277/21, w którym Izba stwierdziła, że zamawiający może zastrzec kary umowne za nieusprawiedliwioną nieobecność kluczowego personelu. Izba uznała, że kary takie są związane z prawidłowym wykonaniem umowy: „Chodzi bowiem o stawiennictwo i obecność kierownika budowy i kierownika robót elektrycznych na budowie w przypadku zaistnienia sytuacji, w których obecność tych osób na budowie z uwagi na obowiązek czuwania nad prawidłowym przebiegiem realizacji umowy będzie konieczna. Osoby te powinny być więc dostępne w trakcie całej budowy. Temu przecież służy spełnienie wymogów SWZ i dysponowanie osobami o określonym doświadczeniu, kwalifikacjach i uprawnieniach”.

Odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający

Kolejną klauzulę abuzywną stanowi przewidzenie w umowie o zamówienie publiczne odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. UZP uznał, że brzmienie art. 433 pkt 3 PZP uzasadniają regulacje k.c. Przepisy prawa cywilnego wskazują, że zamawiający nie może wprowadzić do umowy odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za których powstanie odpowiedzialność ponosi on sam. Zakaz przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego wydanego jeszcze na gruncie PZP z 2004 r.[1]

Przykład takiej klauzuli wskazany został w wyroku KIO 3335/21: „Za niedopuszczalne w świetle art. 433 pkt 3 p.z.p. należałoby uznać takie postanowienia umowne, które nakładałyby na wykonawcę odpowiedzialność za wady dokumentacji projektowej, którą zamawiający przekazał wykonawcy w celu realizacji zamówienia”.

Ograniczenie zakresu zamówień

W art. 433 pkt 4 PZP uznano z kolei, że projektowane postanowienia umowy o zamówienia publiczne nie mogą przewidywać możliwości samodzielnego, jednostronnego ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia bez jednoczesnego wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Jeśli zamawiający w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu oznaczył minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron, ograniczenie zakresu zamówienia może być przeprowadzone w trybie zmiany umowy bez wszczynania nowego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP. Zgodnie z tą regulacją zmiana może być wprowadzona, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeśli określają one rodzaj i zakres zmian, warunki wprowadzenia zmian oraz nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Minimalna wartość lub wielkość świadczenia stron ma gwarantować otrzymanie przez wykonawcę odpowiedniego do zakresu świadczenia wynagrodzenia.

W odniesieniu do tej przesłanki KIO wskazała w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., KIO 3233/21, że a contrario w stosunku do treści art. 433 pkt 4, zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia. W objętym tym wyrokiem przypadku Zamawiający zastrzegł m.in. możliwość odstąpienia od realizacji części zamówienia i związanej z tym zmiany wynagrodzenia, pod warunkiem wystąpienia obiektywnych okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć na etapie przygotowania postępowania, a które powodują, że wykonanie przedmiotu zamówienia bez ograniczenia zakresu zamówienia powodowałoby dla zamawiającego niekorzystne skutki z uwagi na zamierzony cel realizacji przedmiotu zamówienia i związane z tym racjonalne wydatkowanie środków publicznych – taki zapis KIO uznała za niezgodny z art. 433 pkt 4 PZP.

Z kolei w wyroku z 10 września 2021 r., KIO 2355/21, Izba za prawidłowy uznała zapis, w którym zamawiający zastrzegł sobie prawo realizowania przedmiotu umowy w ilościach uzależnionych od swoich rzeczywistych potrzeb, przy czym ilość, która zostanie zrealizowana obejmuje co najmniej 50% wartości brutto niniejszej umowy (co odwołujący uznał za wartość rażąco zaniżoną).

[1] Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016 r. IV CSK 674/15

Autorki: Katarzyna Dziąćko, Julia Fischer, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zapraszamy do zapoznania z nowym tekstem opublikowanym na portalu energia.edu.pl: Europosłowie za włączeniem gazu i energii jądrowej do taksonomii

Umowy w świetle projektu nowego Prawa zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Umowy w świetle projektu nowego Prawa zamówień publicznych została wyłączona

12 lipca 2019 r. do Sejmu wpłynął projekt nowego Prawa zamówień publicznych (druk nr 3624), odbyło się już I czytanie projektu na posiedzeniu Sejmu. Wstępnie planowano wejście w życie nowej ustawy z początkiem 2021 r.

Powodem opracowania nowego PZP jest – jak wskazano w uzasadnieniu – z jednej strony konieczność stworzenia nowego, kompleksowego, bardziej przejrzystego i spójnego aktu prawnego (po ponad 14 latach obowiązywania obecnej ustawy, która podlegała licznym zmianom i jest coraz mniej czytelna), a z drugiej potrzeba wprowadzenia nowych rozwiązań opartych na maksymalnej efektywności i przejrzystości udzielanych zamówień publicznych, przy uwzględnieniu nowych realiów rynkowych.

Obszarem, w zakresie którego należy spodziewać się najdalej idących zmian, są umowy o zamówienie publiczne. Autorzy projektu nowego PZP postawili sobie trzy główne cele w tym obszarze:

  1. ograniczenie zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających, czy też nadmiernie restrykcyjnych i nieproporcjonalnych do rodzaju i wartości zamówienia publicznego zapisów umownych,
  2. wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania i ewaluacji – przy założeniu, że zawarcie umowy nie jest celem w samym w sobie, jest nim natomiast należyte wykonanie zamówienia,
  3. zwiększenie przejrzystości regulacji dotyczących umów.

Pierwszą regulacją, która wpływa na całokształt przepisów dotyczących umów i ich realizacji w nowym PZP, jest wprowadzona w art. 431 projektu zasada współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Będzie ona niewątpliwie wpływać na ocenę prawidłowości procesu realizacji umowy oraz stanowić punkt odniesienia przy rozstrzyganiu sporów między stronami umowy.

Poniżej wskazane są szczegółowe zmiany, jakich należy się spodziewać.

Niedozwolone / wymagane zapisy umowne

W nowym PZP przewidziany został katalog klauzul niedozwolonych, zaprojektowany w celu ograniczenia nadmiernych i niezasadnych ryzyk po stronie wykonawcy. W pierwszej wersji projektu nowej ustawy opublikowanym na stronach UZP regulacja ta była poprzedzona ogólną zasadą proporcjonalności, a sam katalog miał charakter otwarty, ostatecznie jednak w materiale przedłożonym do prac sejmowych pozostał zamknięty katalog czterech klauzul abuzywnych (art. 433). Zgodnie z tym postanowienia umowy nie mogą zatem przewidywać:

  1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia (obecnie zamawiający najczęściej przewidują odpowiedzialność za kwalifikowaną formę opóźnienia, czyli zwłokę wykonawcy),
  2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (niezgodne z ustawą będą zatem kary umowne za działania zupełnie niezwiązane z przedmiotem umowy),
  3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający,
  4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Ustawodawca zaproponował także katalog obowiązkowych zapisów umownych (art. 436). Po pierwsze umowa musi zawierać wskazanie planowanego terminu zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia (w razie potrzeby także jego części), przy czym istotną nowością jest wymóg określenia tego terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Dotychczasowa praktyka zamawiających wskazuje na określanie terminu konkretną datą, co w przypadku przedłużającej się procedury stanowi znaczne utrudnienie dla wykonawców. Z pewnością uzasadnieniem podania terminu realizacji konkretną datą będzie dofinansowanie przedmiotu zamówienia ze środków UE, co zostało wskazane wprost w uzasadnieniu projektu nowego PZP.

Ponadto w umowie należy określić warunki zapłaty wynagrodzenia oraz – co również będzie istotną zmianą z punktu widzenia wykonawców – łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.

Do projektowanych przepisów wprowadzono także – obok już istniejącej waloryzacji w przypadku zmiany danin publicznych czy minimalnego wynagrodzenia o pracę – także obligatoryjną waloryzację w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów (rozumianej jako wzrosty cen, jak i ich obniżenie, względem ceny przyjętej w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie) związanych z realizacją zamówienia (art. 439). Waloryzacja dotyczyć będzie umów na roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W umowie takiej zamawiający zobowiązani będą określić:

  • poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia,
  • sposób ustalania zmiany wynagrodzenia – z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, zwłaszcza wskaźników GUS, lub też przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia,
  • sposób określenia wpływu zmiany ceny na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
  • maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający.

Ustawodawca zobowiązał także wykonawców, których wynagrodzenie zostało zmienione, do analogicznej zmiany wynagrodzenia podwykonawców.

Obowiązkowa waloryzacja dotyczy także sytuacji przedłużającego się procesu zawarcia umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 3, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, w celu ustalenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy oblicza się różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert, a ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez wykonawcę.

Obowiązkowe zaliczki / zapłata w częściach

W przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy ustawodawca przewidział obowiązkową zapłatę wynagrodzenia w częściach lub udzielenie zaliczki, zgodnie z wyborem zamawiającego (art. 443) – przy czym obowiązek ten będzie dotyczył wszystkich kategorii umów, nie tylko umowy na roboty budowlane. Warto zwrócić uwagę na znaczną różnicę w stosunku do obecnych regulacji, dotyczącą procentowej wartości ostatniej części wynagrodzenia płaconego w częściach – obecnie nie może ona wynosić więcej niż 10%, a na podstawie projektowanych przepisów aż 50%. Określona została ponadto minimalna wysokość zaliczki – nie mniej niż 5% wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Unieważnienie umowy

Ustawodawca zaproponował także regulacje wzmacniające trwałość umów o zamówienie publiczne, poprzez ustalenie terminu wygaśnięcia uprawnienia dla Prezesa UZP do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy / jej zmiany na 4 lata od dnia zawarcia umowy lub jej zmiany. Za istotną należy uznać możliwość (przewidzianą w art. 460) wystąpienia o unieważnienie umowy przewidzianą także dla wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia (jeśli podstawą unieważnienia umowy jest brak ogłoszenia o zamówieniu).

Podwykonawstwo

Warto zwrócić uwagę na regulację wzmacniającą pozycję podwykonawców – przewidzianą w art. 463 zasadę, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą (zasada ta nie jest ograniczona tylko do umów na roboty budowlane).

Środki ochrony prawnej

Kwestia umów została zaakcentowana również w regulacjach dotyczących środków ochrony prawnej. Jak stanowi projektowany art. 513, odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu, w tym na projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Konsekwencją uwypuklenia możliwości wnoszenia środków odwoławczych na zapisy umowne jest dodanie w art. 554 ust. 1 soprecyzowania, że Izba uwzględnia odwołanie jeśli stwierdzi nie tylko naruszenie przepisów ustawy, ale także niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. W konsekwencji Izba może:

  • jeśli umowa nie została zawarta – nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy,
  • jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek jej unieważnienia – m.in. unieważnić umowę w całości lub w zakresie zobowiązań niewykonanych, orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy, a także nałożyć karę finansową.

Projektowana ustawa zawiera nowe podejście do kar finansowych i znaczne zwiększenie ich wysokości. Kara finansowa stanowi karę alternatywną wobec unieważnienia umowy, dlatego też Izba będzie mogła ją nałożyć wyłącznie w przypadku, gdy odwołanie zostało uwzględnione oraz zamawiający zawarł umowę w okolicznościach stanowiących kwalifikowane naruszenie przepisów ustawy skutkujące unieważnieniem umowy. Zgodnie z art. 563 taka kara może wynosić do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie.

Polubowne rozwiązywanie sporów

Nowa PZP przewiduje wprost możliwość pozasądowego rozwiązywania sporów wynikających z zamówienia publicznego, o które może wnioskować każda ze stron umowy. Pierwotnie planowane było powołanie w ramach KIO Izby Koncyliacyjnej, dedykowanej do rozwiązywania tego typu sporów, w skierowanym do Sejmu projekcie jednak ta koncepcja nie została utrzymana, a wniosek o mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu po pierwsze w żadnym przypadku nie jest obowiązkowy, a po drugie może być kierowany do:

  • Prezesa Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej – w przypadku zamówień publicznych o najwyższej wartości (powyżej 10 000 000 euro dla dostaw lub usług oraz 20 000 000 euro dla robót budowlanych) oraz gdy wartość przedmiotu sporu przewyższa 100 000 złotych,
  • do innego ośrodka mediacyjnego – w przypadku innych zamówień.

Raport z wykonania umowy

Z dodatkowych obciążeń proceduralnych spoczywających na zamawiających wskazać należy na przewidziany w projektowanym art. 446 raport z realizacji zamówienia, którego sporządzenie będzie obowiązkowe, gdy:

  • na realizację zamówienia wydatkowano kwotę wyższą co najmniej o 10% od wartości ceny ofertowej,
  • na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10% wartości ceny ofertowej,
  • wystąpiły opóźnienia w realizacji umowy przekraczające co najmniej 30 dni,
  • zamawiający lub wykonawca odstąpił od umowy w całości lub w części, albo dokonał jej wypowiedzenia w całości lub części.

W raporcie zamawiający będzie zobowiązany wskazać m.in. ocenę sposobu wykonania zamówienia, w tym jakości jego wykonania, a także wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień publicznych.

Inne praktyczne zmiany przewidziane w nowym PZP:

  1. brak zawiadamiania Prezesa UZP o zawarciu umowy na okres dłuższy niż 4 lata,
  2. zapisy dotyczące przykładowych sposobów dokumentowania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (art. 438),
  3. doprecyzowanie zasad korzystania z prawa opcji (art. 441) – co do zasady zbieżnych z obecną praktyką korzystania z tej instytucji wynikającą z obowiązujących opinii UZP w tym zakresie,
  4. obligatoryjne ogłoszenie o wykonaniu umowy, zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych,
  5. zmniejszenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zgodnie z art. 452, do 5% – chyba że z uwagi na przedmiot zamówienia lub ryzyka związane z realizacją zamówienia uzasadnione będzie jego zwiększenie do 10%, co zamawiający zobowiązany będzie opisać w SIWZ lub innych dokumentach zamówienia,
  6. określenie zasady opisywania postanowień umownych przewidujących możliwość zmiany umowy (w art. 455) – muszą one określać rodzaj i zakres zmian, a także warunki wprowadzenia zmian, ponadto nie mogą modyfikować ogólnego charakteru umowy (również ten kierunek zmiany ustawy jest zbieżny z obecną praktyką i opiniami UZP).

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp.k.