klauzule społeczne

Ochrona danych osobowych w zamówieniach publicznych a Rozporządzenie RODO

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Ochrona danych osobowych w zamówieniach publicznych a Rozporządzenie RODO została wyłączona

W artykule „Nowe obowiązki administratorów danych osobowych w świetle Rozporządzenia RODO” omówione zostały obowiązki wynikające z Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (Rozporządzenie RODO), które wejdzie w życie z dniem 25 maja 2018 r. Nowe, rewolucyjne regulacje w zakresie ochrony danych osobowych będą miały niewątpliwie także istotny wpływ na proces udzielania i realizacji zamówień publicznych.

Poniżej wskazujemy kilka istotnych kwestii związanych z wejściem w życie Rozporządzenia RODO w odniesieniu do zamówień publicznych:

  1. Weryfikacja zdolności wykonawcy do przetwarzania danych osobowych na etapie postępowania

Art. 28 ust. 1 Rozporządzenia RODO stanowi, iż należy korzystać wyłącznie z usług takich podmiotów przetwarzających, które zapewniają wystarczające gwarancje wdrożenia odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych, by przetwarzanie spełniało wymogi Rozporządzenia i chroniło prawa osób, których dane dotyczą. W świetle art. 24 ust. 1 Rozporządzenia to zamawiający jako administrator danych ma obowiązek zagwarantowania, aby przetwarzanie odbywało się zgodnie z Rozporządzeniem. Zamawiający powinien zatem już na etapie postępowania przewidzieć odpowiednie zapisy pozwalające zweryfikować wykonawców przed podpisaniem umowy. Naruszenie tego obowiązku przez administratora danych zagrożone jest zgodnie z Art. 83 ust. 4 Rozporządzenia RODO dotkliwą karą pieniężną w wysokości do 10 000 000 EUR, a w przypadku przedsiębiorstwa – w wysokości do 2% jego całkowitego rocznego światowego obrotu z poprzedniego roku obrotowego, przy czym zastosowanie ma kwota wyższa.

W świetle regulacji ustawy PZP oraz Rozporządzenia RODO zamawiający jako administrator danych osobowych musi zatem ustalić warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić udział podmiotów o odpowiednim doświadczeniu, ale jednocześnie nie naruszyć zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności i nie ograniczyć w sposób nieuprawniony dostępu wykonawców do zamówienia.

Wydaje się, że najbardziej właściwym sposobem zweryfikowania prawidłowości oferowanych przez wykonawcę usług w świetle Rozporządzenia RODO będzie żądanie certyfikatów RODO, tzn. zaświadczeń o zgodności istniejących w przedsiębiorstwie systemów przetwarzania danych osobowych z Rozporządzeniem RODO. Certyfikaty te przewidziane są w art. 42 ust. 1 Rozporządzenia RODO, zawierającego zachętę dla państw członkowskich do ustanawiania mechanizmów certyfikacji oraz znaków jakości i oznaczeń w zakresie ochrony danych osobowych. Certyfikacja taka nie będzie jednak obowiązkowa.

Zgodnie z planami Ministerstwa Cyfryzacji w Polsce takie certyfikaty ma wydawać Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych (Urząd ma powstać po wejściu w życie Rozporządzenia RODO), a także firmy prywatne, akredytowane przez Polskie Centrum Akredytacji. W opinii resortu podmioty dysponujące certyfikatem RODO powinny być następnie korzystniej traktowane w postępowaniach przetargowych.

Kwestia ta budzi liczne wątpliwości. Niewątpliwie zamawiający może zażądać przedstawienia przez wykonawcę certyfikatu RODO. Jest to możliwe na podstawie § 13 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z którym zamawiający może w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają określonym wymaganiom, zażądać przedstawienia przez wykonawcę certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia.

W sprawie tej wypowiedział się Urząd Zamówień Publicznych, w dniu 15 lutego 2018 r. dla Gazety Prawnej. Zdaniem UZP certyfikaty RODO mogą być brane pod uwagę zarówno jako warunek udziału w postępowaniu, jak i kryteria oceny ofert, ale tylko wówczas, gdy przedmiot zamówienia ma związek z ochroną danych osobowych. W przeciwnym wypadku należy przyjąć, że przedsiębiorca w ramach własnej działalności gospodarczej i tak musi wypełniać obowiązki wynikające z RODO, a więc nie ma podstaw do stawiania dodatkowych warunków udziału w postępowaniu związanych z tymi kwestiami, szczególnie biorąc pod uwagę dobrowolność certyfikacji. UZP stwierdził, że w świetle treści art. 22 ust. 1a i 1b PZP, jeżeli przedmiot zamówienia nie dotyczy RODO, warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do obowiązku wykazania się przez wykonawców certyfikatem RODO wydaje się nadmierny i może być uznany za ograniczający konkurencję i utrudniający dostęp do zamówienia, zwłaszcza podmiotom z sektora MŚP.

Podobnie należy ocenić kwestię kryteriów oceny ofert odnoszących się do certyfikacji RODO, ustanowienia inspektora ochrony danych osobowych czy też ukształtowania w przedsiębiorstwie wykonawcy procesów związanych z ochroną danych, które mogą być uznane za zasadne jedynie wówczas, gdy przedmiot zamówienia jest związany z przetwarzaniem danych osobowych.

  1. Odpowiednie zapisy w opisie przedmiotu zamówienia

Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia związanego z przetwarzaniem danych osobowych, powinien już od samego początku tworzenia dokumentacji postępowania brać pod uwagę prywatność osoby fizycznej i odpowiednie zabezpieczenie jej praw i wolności, jej danych osobowych, a co za tym idzie także gospodarowanie nimi – już pod kątem zapisów Rozporządzenia RODO i wynikających z niego obowiązków administratora danych osobowych. Odpowiednie zapisy powinny znaleźć się nie tylko w warunkach udziału w postępowaniu i kryteriach oceny ofert, ale w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia i we wzorze umowy.

Zgodnie z Motywem 78 preambuły Rozporządzenia RODO, jeżeli opracowywane, projektowane, wybierane i użytkowane są aplikacje, usługi i produkty, które opierają się na przetwarzaniu danych osobowych albo przetwarzają dane osobowe w celu realizacji swojego zadania, należy zachęcać wytwórców tych produktów, usług i aplikacji, by podczas opracowywania i projektowania takich produktów, usług i aplikacji wzięli pod uwagę prawo do ochrony danych osobowych i z należytym uwzględnieniem stanu wiedzy technicznej zapewnili administratorom i podmiotom przetwarzającym możliwość wywiązania się ze spoczywających na nich obowiązków ochrony danych. W Rozporządzeniu wskazano wprost, że zasadę uwzględniania ochrony danych w fazie projektowania i zasadę domyślnej ochrony danych należy też brać pod uwagę w przetargach publicznych.

Także Art. 25 Rozporządzenia zobowiązuje do uwzględniania ochrony danych w fazie projektowania oraz do domyślnej ochrony danych.

  1. Odpowiednie ukształtowanie treści wzorów umów/podstawowych postanowień umownych w nowo ogłaszanych postępowaniach

Wiele umów, w szczególności o świadczenie usług, wiąże się z powierzeniem wykonawcy przetwarzania danych osobowych – przykładowo mogą to być liczne usługi związane z systemami IT.

Zgodnie z art. 28 ust. 3 Rozporządzenia RODO przetwarzanie danych osobowych przez podmiot przetwarzający odbywa się na podstawie umowy lub innego instrumentu prawnego, które podlegają prawu Unii lub prawu państwa członkowskiego i wiążą podmiot przetwarzający i administratora, określają przedmiot i czas trwania przetwarzania, charakter i cel przetwarzania, rodzaj danych osobowych oraz kategorie osób, których dane dotyczą, obowiązki i prawa administratora.

Wszystkie umowy o zamówienie publiczne, które będą wiązały się z powierzeniem przetwarzania danych osobowych wykonawcy, muszą zawierać zatem stosowne zapisy gwarantujące spełnienie obowiązków wynikających z Rozporządzenia RODO. Dodatkowo – z uwagi na wspomnianą powyżej wysokość kar z tytułu naruszenia wymogów tego Rozporządzenia – zamawiający powinien przewidzieć w umowie stosowne kary umowne w przypadku naruszeń zasad ochrony danych osobowych z winy wykonawcy.

Należy też zwrócić uwagę, że ze względu na niejasność wielu zapisów Rozporządzenia RODO i możliwość pojawienia się nowych przepisów, interpretacji czy wytycznych, zamawiający powinien zapewnić elastyczność zawieranych umów, przy czym najbezpieczniejszym rozwiązaniem będzie przewidzenie zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1) PZP możliwości zmiany zakresu świadczeń wykonawcy czy też zmiany sposobu realizacji umowy, w sytuacji nie tylko zmian przepisów prawa, ale też pojawienia się nowych interpretacji i wytycznych.

  1. Realizacja zawartych wcześniej umów związanych z powierzeniem przetwarzania danych osobowych

Wszystkie umowy zawarte przed dniem w życie Rozporządzenia RODO muszą zostać dostosowane do przepisów Rozporządzenia. Wynika to z Art. 99 ust. 2 Rozporządzenia, wskazującego na datę 25 maja 2018 r., od której Rozporządzenie ma być stosowane. Wprawdzie w Motywie 171 określono, iż „przetwarzanie, które w dniu rozpoczęcia stosowania niniejszego rozporządzenia już się toczy, powinno w terminie dwóch lat od wejścia niniejszego rozporządzenia w życie zostać dostosowane do jego przepisów”, jednak w piśmiennictwie podkreśla się, że okres przejściowy trwa jedynie do dnia 24 maja 2018 r. i od następnego dnia wszelkie działania związane z przetwarzaniem danych osobowych muszą być zgodne z nowymi regulacjami.

Jak wskazano wyżej, art. 28 ust. 3 Rozporządzenia RODO określa zakres obowiązków podmiotu, któremu powierzone zostało przetwarzanie danych osobowych. Jeśli zatem Zamawiający nie przewidział wcześniej w umowie nowych obowiązków wynikających z Rozporządzenia RODO, powinien taką umowę przeanalizować i w razie konieczności odpowiednio aneksować. Kwestię dopuszczalności zmiany umowy należy dodatkowo każdorazowo zweryfikować w świetle treści art. 144 PZP. Przesłankami potencjalnie umożliwiającymi aneksowanie umów mogą być m.in.:

  • przewidzenie zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1) PZP,
  • konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 3) PZP,
  • zmiana nieistotna w rozumieniu art. 144 ust. 1e) PZP (art. 144 ust. 1 pkt 5) PZP),
  • łączna wartość zmian mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie (art. 144 ust. 1 pkt 6) PZP).

  1. Dane osobowe w procedurze udzielenia zamówienia

W opinii „Dane osobowe wykonawców zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych” Urząd Zamówień Publicznych dokonał analizy zgodności z przepisami dotyczącymi ochrony danych osobowych (w wersji obowiązującej przed wejściem w życie Rozporządzenia RODO) podawania w oficjalnych publikatorach (w tym przypadku w Biuletynie Zamówień Publicznych) informacji o danych dotyczących wykonawcy, któremu zostało udzielone zamówienie.

UZP stwierdził, że przepisy ustawy PZP są przepisami szczególnymi w stosunku do ustawy o ochronie danych osobowych, co skutkuje brakiem obowiązku uzyskiwania zgody na przetwarzanie danych osobowych wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. UZP jest zatem uprawniony do przetwarzania danych, w tym danych osobowych, ze względu na wypełnianie w ten sposób obowiązku wynikającego z przepisu prawa tj. art. 11 ust. 1 pkt. 1 PZP oraz rozporządzenia wykonawczego w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych narzucającego określony wzór ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, prowadzący do ujawnienia danych osobowych wykonawcy zamówienia. UZP stwierdził ponadto, iż „Podmioty deklarujące zamiar udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z założenia godzą się na określone prawem uwarunkowania związane z ich udziałem w postępowaniu, w tym na upublicznienie informacji zawierających ich dane osobowe w przypadku udzielenia im zamówienia, a w przypadku trybów: negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki także przed udzieleniem zamówienia publicznego. Tym samym, dane takie w odniesieniu do faktu publikacji nie podlegają ścisłej ochronie wynikającej z ustawy o ochronie danych osobowych”.

Wydaje się, że opinia ta zachowa swoją aktualność także w świetle Art. 6 Rozporządzenia RODO, jednak należy oczekiwać dodatkowych interpretacji kwestii ograniczenia zasady jawności postępowania poprzez ochronę danych osobowych. Dotyczy to nie tylko informacji publikowanych w ogłoszeniach, ale też innych danych zawartych w ofertach, przykładowo w informacji z Krajowego Rejestru Karnego.

Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku danych osobowych pozyskiwanych w związku z klauzulami społecznymi przewidzianymi w PZP. Zgodnie z art. 29 ust. 3a PZP zamawiający zobowiązany jest określić w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności na podstawie umowy o pracę. Należy zwrócić uwagę, że przepis ten ustanawia nie uprawnienie, a obowiązek zamawiającego, jeśli te czynności polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

Regulacja wywołała liczne dyskusje dotyczące możliwości praktycznej weryfikacji spełnienia w/w obowiązku przez wykonawcę, co zaowocowało wspólnym stanowiskiem Prezesa UZP i Głównego Inspektora Ochrony Danych Osobowych. Zgodnie z nim, w stanie prawnym obowiązującym do czasu wejścia w życie Rozporządzenia RODO, dla skutecznej weryfikacji spełnienia obowiązku z art. 29 ust. 3a PZP „zamawiający może pozyskiwać takie dane osobowe pracowników, jak: imię i nazwisko, data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu. Przyjęcie powyższego rozwiązania zapewni realną i efektywną kontrolę spełniania wymogu zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy”.

Wejście w życie Rozporządzenia RODO przyniesie z pewnością wiele nowych kwestii do rozważenia w procesie udzielania zamówień. Należy spodziewać się nowych opinii Urzędu Zamówień Publicznych, wytycznych czy interpretacji, a być może także zmian w przepisach z zakresu zamówień publicznych, o czym będziemy informować na bieżąco w portalu zamówienia.org.pl.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Klauzule społeczne w zamówieniach publicznych

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Klauzule społeczne w zamówieniach publicznych została wyłączona

28 lipca 2015 r. Rada Ministrów przyjęła zalecenia, skierowane do instytucji administracji rządowej, zobowiązujące te instytucje do uwzględniania klauzul społecznych w zamówieniach publicznych, a także w zamówieniach podprogowych. Zalecenia te są doskonałą okazją, aby przyjrzeć się, jak klauzule społeczne mogą być zastosowane w praktyce – nie tylko przez administrację rządową, ale i pozostałych zamawiających, a także aby dokonać przeglądu opinii prawnych UZP na temat stosowania tych klauzul.

Klauzule społeczne zostały wprowadzone do ustawy Prawo zamówień publicznych w 2009 r., a w kolejnych nowelizacjach ustawy PZP były rozszerzane.
Klauzule te określone są w szczególności w art. 29 ust. 4 PZP:
I. Pierwszą z nich jest możliwość postawienia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących zatrudnienia na potrzeby danego zamówienia określonych grup osób – bezrobotnych lub młodocianych w celu przygotowania zawodowego, osób niepełnosprawnych lub innych osób, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym.
II. Nowelizacją z 29 sierpnia 2014 r. wprowadzona została druga, omawiana w tym artykule, klauzula społeczna, czyli możliwość postawienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę określonych osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności.

Ponadto zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 2) i 3) PZP zamawiający może żądać utworzenia przez wykonawcę funduszu szkoleniowego lub zwiększenia wpłat na rzecz tego funduszu, jednak w związku z ustawą z dnia 14 marca 2014 r. o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw z dniem 27 maja 2014 r. zlikwidowano instytucję funduszy szkoleniowych, a zatem te przepisy PZP nie będą już miały praktycznego zastosowania.

Art. 36 ust. 2 pkt 9 precyzuje, jakie zapisy zamawiający musi uwzględnić w SIWZ, stawiając powyższe wymogi:

  • w zakresie obowiązku zatrudnienia określonych osób: liczba osób (bezrobotnych, niepełnosprawnych, itp.), okres wymaganego ich zatrudnienia i sposób dokumentowania tego zatrudnienia przez wykonawcę,
  • rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę,
  • uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę któregokolwiek z powyższych wymagań oraz sankcje z tytułu ich niespełnienia.

UZP w opinii prawnej (Opis wymagań związanych z realizacją zamówienia publicznego, dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych, zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 9 Ustawy – Prawo Zamówień Publicznych) wyjaśnia, jak prawidłowo określić w SIWZ warunek, dotyczący zatrudnienia osób niepełnosprawnych (co analogicznie można zastosować także, w przypadku postawienia przez zamawiającego warunków, dotyczących zatrudnienia innych grup osób).

Po pierwsze, określenie przez zamawiającego liczby osób niepełnosprawnych i okresu wymaganego ich zatrudnienia, powinno uwzględniać specyfikę danego zamówienia, np. stopień skomplikowania czynności wchodzących w zakres zamówienia czy wielkość świadczeń.

Po drugie, jako sposób udokumentowania zatrudnienia tych osób, zamawiający może uznać, przykładowo, ewidencjonowanie przez wykonawcę czasu pracy osób niepełnosprawnych (dla celów kontrolnych zidentyfikowanych co do tożsamości) ze wskazaniem czynności, które były przez nich realizowane – dzięki czemu Zamawiający będzie mógł ustalić rzeczywistą ilość tych osób oraz ich realny udział w wykonywaniu zamówienia. UZP sugeruje jednak, aby ewidencja nie była zbyt szczegółowa, żeby nie nakładać na wykonawcę nadmiernych obowiązków zniechęcających ich do zatrudniania osób niepełnosprawnych.

Po trzecie, określając uprawnienia w zakresie kontroli spełnienia powyższych warunków, zdaniem UZP zasadne byłoby, przykładowo, z jednej strony – żądanie przez zamawiającego okresowego raportowania przez wykonawcę czasu pracy osób niepełnosprawnych, zatrudnionych przy realizacji zamówienia, a z drugiej strony – prawo zamawiającego do żądania przedłożenia przez wykonawcę dowodów ich zatrudnienia (stosownych umów wraz z orzeczeniami o niepełnosprawności).

Zamawiający może też zastrzec sobie prawo do zbadania rzeczywistych warunków wykonania zamówienia, poprzez prawo wstępu do miejsca wykonywania pracy.

Po czwarte, określając sankcje za niespełnienie postawionych na etapie postępowania wymogów, zamawiający może zastrzec możliwość nałożenia kar umownych, a ponadto prawo do odstąpienia od umowy, bądź też w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – prawo do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym.

Z kolei, w opinii prawnej „Możliwość zobowiązania wykonawców lub podwykonawców do zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi (art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp)”, UZP wskazał na warunki zastosowania drugiej z klauzul społecznych.
Przede wszystkim, stawiając wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, zamawiający powinien uzasadnić, że czynności, świadczone przez wskazane osoby, muszą być wykonywane w sposób charakterystyczny dla stosunku pracy – pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym oraz za wynagrodzeniem. Za dopuszczalną formę zatrudnienia zgodnie ze stanowiskiem UZP uznać należy zatrudnienie na podstawie umowy o pracę tymczasową, uregulowaną w ustawie z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych.
Ponadto zamawiający powinien określić, które czynności wiążą się z koniecznością zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę.
Nie ma przeszkód, aby zamawiający określił ilość osób zatrudnionych na umowie o pracę, sposób udokumentowania tego zatrudnienia, możliwość kontroli oraz ewentualne sankcje – na zasadach analogicznych do tych, które opisane zostały przy pierwszej klauzuli.

W ramach klauzul społecznych, należy wskazać również na tzw. zamówienia zastrzeżone, określone w art. 22 ust. 2 PZP: „Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego”. Celem tego przepisu jest umożliwienie wspierania tych podmiotów, które zatrudniają osoby niepełnosprawne, a w konsekwencji – wspieranie aktywizacji zawodowej tych osób.

Na temat tego warunku UZP wypowiedział się w opinii „Udzielanie zamówień zastrzeżonych na podstawie art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – spełnianie warunku dotyczącego profilu zatrudnienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”. W dokumencie tym wskazano, że postępowaniach zastrzeżonych w oparciu o dyspozycję tego przepisu, mogą wziąć udział wyłącznie wykonawcy, którzy wykażą, iż charakteryzują się określoną strukturą zatrudnienia, w której ponad 50% pracowników stanowią osoby niepełnosprawne – pod uwagę brana jest wówczas wyłącznie struktura zatrudnienia istniejąca u wykonawcy dopuszczonego do udziału w postępowaniu, bez oceny doświadczenia, czy też wiedzy tych osób, czyli warunek oceniany odrębnie od warunków stawianych na podstawie art. 22 ust. 1 PZP.

UZP podkreślił także, że dyspozycja art. 22 ust. 2 PZP powinna być interpretowana ściśle. Ma to szczególne znaczenie w przypadku złożenia oferty konsorcjum – w opinii UZP „spełnienie przez jednego z konsorcjantów warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, odmiennie niż np. w przypadku dysponowania określoną wiedzą i doświadczeniem nie będzie automatycznie powodowało spełnienia warunku przez całe konsorcjum. W konsekwencji, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełnią warunek, o którym mowa w art. 22 ust. 2 Pzp, tylko w przypadku, gdy wykażą, że ponad 50% zatrudnianych przez każdego z nich pracowników stanowią osoby niepełnosprawne.”

Ponadto UZP wskazuje (zgodnie z Informatorem 3/2105, artykuł „Zalecenia Rady Ministrów dotyczące stosowania klauzul społecznych przez administrację rządową przy udzielaniu zamówień publicznych”), że: „Klauzule społeczne stanowią jednak tylko część instrumentów przewidzianych ustawą Pzp składających się na tzw. społeczne lub też społecznie odpowiedzialne zamówienia publiczne (…) zamawiający mają także inne możliwości uwzględniania aspektów społecznych w zamówieniach publicznych w tym m.in. określając odpowiednie wymogi techniczne czy też wymogi w zakresie dostępności w opisie przedmiotu zamówienia, poprzez odpowiednio dobrane kryteria kwalifikacji wykonawców lub kryteria oceny ofert czy też zwracając szczególną uwagę na kwestie związane z zatrudnieniem i jego kosztami w ramach badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny.”
Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.