kodeks cywilny

Analiza przedmiotowego wyłączenia stosowania ustawy PZP do nabycia własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Analiza przedmiotowego wyłączenia stosowania ustawy PZP do nabycia własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości została wyłączona

Zgodnie z art. 4 pkt 3 lit. i ustawy PZP, w brzmieniu po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r., ustawy nie stosuje się do nabycia własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości. Zwolnienie to odnosi się zarówno do nieruchomości gruntowych, lokalowych, jak i budynków, co wynika z art. 46 § 1 Kodeksu cywilnego, w świetle którego nieruchomościami są części powierzchni ziemskiej stanowiące odrębny przedmiot własności (grunty), jak również budynki trwale z gruntem związane lub części takich budynków, jeżeli na mocy przepisów szczególnych stanowią odrębny od gruntu przedmiot własności. W praktyce oznacza to, że ustawowe zwolnienie ze stosowania PZP dotyczy zarówno całych obiektów (budynków, nieruchomości), jak i jedynie poszczególnych lokali.

Jednocześnie zwolnienie odnosi się wyłącznie do istniejących budynków lub nieruchomości, co w obecnym brzmieniu przepisu jest wyrażone wprost, jednak również przed nowelizacją było w ten sposób interpretowane. Przykładem może być wyrok SN z 16.9.2009 r. (II CSK 104/09, Legalis), w którym SN przyjął stanowisko, iż wyłączenie stosowania ustawy PZP nie obejmuje zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności nieruchomości oraz innych praw do nieruchomości, jeżeli nieruchomość ta, w szczególności budynek, jeszcze nie powstała albo wymaga przeprowadzenia znacznych robót budowlanych (przebudowy, rozbudowy) w rozumieniu prawa zamówień publicznych, w zakresie oczekiwanym przez zamawiającego, a zwłaszcza ze względu na rozmiary robót, w miarę ich postępowania, sfinansowanych przez niego. Również zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ETS wyłączenie to dotyczy tylko „czystych” umów w obrocie nieruchomościami, ze względu na indywidualny charakter każdej nieruchomości (zawsze rzecz istniejąca, oznaczona, co do tożsamości).

Przepis art. 4 pkt 3 lit. i, jak każde wyłączenie ze stosowania ustawy PZP, stanowi wyjątek od reguły i nie należy dokonywać jego interpretacji rozszerzająco, szczególnie gdyby zamawiający zamierzał udzielić zamówienia mieszanego, obejmującego nie tylko nabycie własności lub innych praw do nieruchomości. W przypadku takich zamówień, których przedmiotem byłoby jednoczesne nabycie praw do określonej nieruchomości oraz innych dodatkowych usług, zamawiający każdorazowo jest zobligowany do obiektywnej i rzetelnej oceny wszystkich okoliczności, pozwalających na zastosowanie omawianego wyłączenia stosowania ustawy PZP.

Przykładem mogą być zamówienia na wynajem sal szkoleniowych lub konferencyjnych, z jednoczesnym nabyciem dodatkowych usług, zwłaszcza gdy usługi te mają znaczną wartość. W orzecznictwie często przyjmowane jest, że nie powinny one korzystać z omawianego wyłączenia. Jako przykład podać można Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 czerwca 2016 r. (V SA/Wa 4663/15): „Odnosząc się zaś do stwierdzenia, że wydatek na wynajem sali podlega wyłączeniu na podstawie art. 4 pkt 3 lit. i P.z.p. należy wyjaśnić, iż zgodnie z literalnym brzmieniem powołanej regulacji ustawy nie stosuje się do nabycia własności nieruchomości oraz innych praw do nieruchomości, w szczególności dzierżawy i najmu. Celem wprowadzenia tej regulacji była racjonalizacja rozwiązań ustawowych, mająca na celu zwolnienie z obowiązku stosowania P.z.p. w przypadku gdy zamawiający zainteresowany jest konkretnym obiektem/nieruchomością, a zatem zamówienie może być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę (właściciela, wynajmującego, dzierżawcę), co z góry wyklucza konkurencyjność. Nie jest spełniona wówczas przesłanka tożsamości podmiotowej zamówienia. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w niniejszej sprawie. Skarżący mógł zorganizować seminaria w każdej dostępnej w terminie organizacji seminariów sali, które odpowiadałyby ogólnym wymaganiom zamawiającego”.

Podobnie ocenić należy sytuację najmu lokalu, w którym wynajmujący przeprowadzi prace remontowe i aranżacyjne zgodnie z zaleceniami najemcy. Każdorazowo zamawiający musi ocenić, czy głównym przedmiotem zamówienia będzie wówczas najem lokalu, i czy prace remontowe i aranżacyjne będą mogły być zlecone wynajmującemu, wraz z podpisaniem umowy najmu, bez zastosowania przepisów ustawy PZP, szczególnie w świetle treści art. 5f PZP, odnoszącego się do kwalifikowania tzw. zamówień mieszanych, zgodnie z którym „Jeżeli przedmiot zamówienia nie może zostać podzielony, w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub celowościowych, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi”. Aby skutecznie z omawianego wyłączenia skorzystać, zamawiający będzie musiał w takim przypadku dodatkowo uzasadnić, dlaczego nie można tych dwóch zamówień rozdzielić (tzn. wynająć lokal, a prace remontowe i aranżacyjne zlecić w drodze odrębnego postępowania). Posiłkowo zamawiający może odnieść się do zakresu prac do zrealizowania i ich wartości, czyli dokonać ustalenia, czy można te prace uznać za znaczne prace remontowe oraz jaka jest ich wartość w stosunku do wartości umowy najmu

W orzecznictwie dotyczącym umów najmu lokali, z którymi związane jest wykonanie określonych robót i usług, funkcjonują dwa stanowiska:

  • pierwsze – dopuszczające wykonanie określonych prac (przeróbek, adaptacji czy aranżacji) w zakresie przedmiotu najmu, które mają jednak charakter dodatkowy w stosunku do przedmiotu najmu (przy czym nie mogą one polegać na wybudowaniu nowego budynku czy też znacznego remontu),
  • drugie – uznające, że jakiekolwiek prace czy usługi związane z przedmiotem najmu powinny stanowić jednocześnie przedmiot odrębnego zamówienia.

Dominujące jest stanowisko pierwsze. Przykładem może być Orzeczenie Międzyresortowej Komisji Orzekającej z dnia 12 lutego 2014 r. BDF/MKO/4901/44/2013. W wyroku tym MKO uniewinniła dyrektora jednostki od stawianych zarzutów polegających na dokonaniu wydatku z tytułu wykonania robót budowlanych, określonych jako podwyższenie standardu pomieszczeń na kwotę 180 000 zł brutto z pominięciem trybu przewidzianego w przepisach ustawy PZP (tzn. przy zastosowaniu art. 4 ust 3 i) PZP). Zakres prac obejmował wykonanie zupełnie nowego, innego układu pomieszczeń, podwieszanych sufitów, dodatkowej łazienki, z tego tytułu wynajmujący przedstawił zamawiającemu do zapłaty fakturę za jednorazowe rozliczenie stawki czynszu z tytułu podniesienia standardu. Rzecznik dyscypliny finansów publicznych domagał się w w/w sprawie ukarania dyrektora jednostki, ponieważ w jego opinii w żadnym razie nie można tego wyłączenia stosować do robót budowlanych, czy też usług bezpośrednio związanych z najmem lokalu. MKO uznała ten zarzut za bezzasadny uznając, że „Błędne pozostaje stwierdzenie, iż w żadnym razie nie można wyłączenia z art. 4 pkt 3 lit. i p.z.p. stosować do robót budowlanych, czy też usług bezpośrednio związanych z najmem lokalu. Art. 4 pkt 3 lit. i p.z.p. nie wskazuje wszak rodzaju zamówienia – usług bądź robót budowlanych – odnosi się natomiast do jego przedmiotu. Przedmiotem tym jest nabycie własności nieruchomości oraz innych praw do nieruchomości, w szczególności dzierżawy i najmu.”

Niewątpliwie jednak sytuacja, gdy obiekt będący przedmiotem najmu ma być dopiero wybudowany, kwalifikowana jest jako zamówienie na roboty budowlane, które powinno podlegać przepisom ustawy PZP. Potwierdziła to Główna Komisja Orzekająca w orzeczeniu z dnia 3 kwietnia 2017 r. BDF1.4800.79.2016 – obwinieni zawarli zdaniem GKO umowę posiadającą konstytutywne przesłanki zamówienia publicznego na roboty budowlane, ponieważ wykonawca zobowiązał się do wykonania robót budowlanych, bez wykonania których najem nie mógłby mieć miejsca (tzn. do „wybudowania na Nieruchomości budynku biurowego o trzech kondygnacjach podziemnych, czterech kondygnacjach (…) o powierzchni całkowitej około 33.000,00 (…) metr. kw.”). Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 30 października 2015 r. KIO/KD 57/15, w sytuacji gdy umowa najmu dotyczyła budynku, który wykonawca w ramach tej umowy dopiero wykona, uznała że przedmiotowa umowa ma charakter umowy o roboty budowlane: „Izba nie neguje faktu, że zawarta przez [***] umowa posiada elementy typowe dla umowy najmu, czy też, że najem budynku lub jego części był celem jej zawarcia. Izba podziela jednak stanowisko Prezesa UZP, że umowa ta nie jest jedynie umową najmu budynku lub jego części. I nie wystarczy nazwać umowy „umową najmu”, by się taką stała – zawsze znaczenie ma przede wszystkim to, co swoim zakresem obejmuje.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.