komisja przetargowa

Projektowana ustawa o jawności życia publicznego a PZP

Szeroko komentowany projekt ustawy o jawności życia publicznego nadal znajduje się na etapie prac rządowych, mimo planów wejścia w życie z początkiem marca 2018 r. nie trafił jeszcze do porządku prac sejmowych. Obecny projekt obejmuje m.in. regulację statusu sygnalisty, znaczne rozszerzenie kręgu osób zobowiązanych do składania oświadczeń majątkowych, a także ograniczenie możliwości wykonywania dodatkowych odpłatnych zajęć przez osoby publiczne.

Ustawa o jawności życia publicznego, jeśli wejdzie w życie w projektowanym kształcie, będzie skutkowała licznymi zmianami również na gruncie ustawy Prawo Zamówień Publicznych, przewidzianym w szczególności w art. 112 projektu ustawy.

Ustawa ta wprowadzi obowiązek publikowania wszystkich ogłoszeń związanych z zamówieniami publicznymi na stronie Biuletynu Informacji Publicznej (BIP) zamawiającego – o ile zamawiający taką stronę posiada (jeśli nie – jest zobowiązany zamieszczać ogłoszenia jak dotąd, na swojej stronie internetowej, z doprecyzowaniem, że w miejscu wyodrębnionym dla zamówień publicznych). Obowiązek ten ma zostać wprowadzony nowym brzmieniem art. 11 ust. 7c PZP w zakresie zamieszczenia ogłoszenia oraz art. 12a ust. 3 PZP w odniesieniu do zmiany ogłoszenia. Ponadto analogiczne zasady publikacji uwzględniono w regulacjach szczegółowych dotyczących:

ogłoszenia informacyjnego o planowanych zamówieniach (art. 13 ust. 1 PZP),
publikacji SIWZ (art. 37 ust. 2 i 3 PZP),
publikacji ogłoszenia (art. 40 ust. 1 i 2 PZP) oraz SIWZ (art. 42 ust. 1 PZP) w trybie przetargu nieograniczonego,
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 2a PZP),
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki (art. 66 ust. 2 PZP),
ogłoszenia o licytacji elektronicznej (art. 75 ust. 1 PZP),
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia (art. 95 ust. 1 PZP),
informacji o stosowaniu dynamicznego systemu zakupów (art. 104 ust. 1 PZP).

Należy jednak zwrócić uwagę, że zamawiający często publikują już swoje ogłoszenia o zamówieniu na BIP, zatem zmiana nie będzie skutkowała co do zasady zwiększeniem zakresu ich obowiązków.

Wejście w życie ustawy o jawności życia publicznego będzie natomiast wiązało się z powstaniem nowego, istotnego obowiązku składania oświadczenia majątkowego przez wszystkie osoby biorące udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego po stronie zamawiającego (niezależnie od statusu tego zamawiającego, będzie to zatem dotyczyło także zamawiających sektorowych). Zgodnie z projektowanym art. 46 pkt 151) tej ustawy będą to m.in.:

kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzono wykonywanie czynności zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego,
wszyscy członkowie komisji przetargowych,
osoby przygotowujące opis przedmiotu zamówienia lub SIWZ,

Szczególnie istotną projektowaną zmianą jest nowa obligatoryjna przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania (planowany art. 24 ust. 1 pkt 14a PZP) – z tytułu prawomocnego ukarania na podstawie art. 77 ust. 9 ustawy o jawności życia publicznego. Oznacza to, że przedsiębiorca, któremu wymierzono karę za brak stosowania procedur antykorupcyjnych, nie będzie mógł ubiegać się o zamówienia publiczne przez pięć lat od daty uprawomocnienia się orzeczenia. Będzie to dotyczyło sytuacji braku opracowania wewnętrznych procedur antykorupcyjnych, niestosowania tych procedur, lub też stosowania pozornego bądź nieskutecznego, gdy jednocześnie osobie działającej w imieniu lub na rzecz tego przedsiębiorcy przedstawiono zarzuty popełnienia przestępstwa o charakterze korupcyjnym. Karę wymierzać będzie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na wniosek Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego.

Zapis ten budzi najwięcej kontrowersji – szczególnie ze względu na potencjalną niezgodność z unijnymi dyrektywami zamówieniowymi. Aktualnie obowiązująca treść art. 24 ust. 1 PZP stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 57 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE i istnieją uzasadnione wątpliwości, czy państwo członkowskie może wprowadzać dodatkowe przesłanki wykluczenia wykonawcy, nieujęte w Dyrektywie. Ponadto należy zwrócić uwagę, że podstawą wykluczenia z postępowania będzie fakt braku własnych, wewnętrznych procedur antykorupcyjnych lub niewłaściwe ich stosowanie – niezależnie od tego, czy zachodzi związek przyczynowo-skutkowy między brakiem takich procedur a popełnieniem przestępstwa o charakterze korupcyjnym. Może to oznaczać, że w świetle przepisów unijnych taka przesłanka wykluczenia wykonawcy nie będzie uznana za proporcjonalną.

Analogicznie we wprowadzonym do PZP nowelizacją z 2016 r. artykule 145a dodane mają być dwie nowe przesłanki rozwiązania umowy przez zamawiającego, w sytuacji gdy:

osobie, która w postępowaniu o udzielenie zamówienia działała w imieniu i na rzecz wykonawcy i w związku z tym działaniem przedstawiono jej zarzut przekupstwa (art. 154a pkt 4) PZP),
wykonawca został prawomocnie ukarany na podstawie art. 77 ust. 9 ustawy o jawności życia publicznego (art. 154a pkt 5) PZP).

Dodatkowo dla przesłanki rozwiązania umowy, o której mowa w pkt a powyżej, wprowadzony został nowy rygor w art. 145b PZP. Artykuł ten stanowi obecnie, że co do zasady w przypadku rozwiązania umowy z przyczyn, o których mowa w art. 145a PZP, wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy, natomiast po wejściu w życie ustawy o jawności życia publicznego w przypadku rozwiązania umowy z uwagi na postawiony zarzut przekupstwa, wykonawca straci prawo do żądania wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Szczególne zasady prowadzenia postępowań przez zamawiających sektorowych

Zamawiający sektorowi nie tylko mogą korzystać ze szczególnych wyłączeń stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, ale także mają możliwość zastosowania w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego licznych ułatwień proceduralnych:

Dla zamówień sektorowych nie mają zastosowania dwie przesłanki wykluczenia wykonawców, określone w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 PZP, dotyczące:

10) wykonawców będących osobami fizycznymi, które prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769) – przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku;

11) wykonawców będących spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobą prawną, których odpowiednio wspólnika, partnera, członka zarządu, komplementariusza lub urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku.

Zamawiający sektorowi, zawierając umowę na okres dłuższy niż 4 lata, a także ustanawiając dynamiczny system zakupów na okres dłuższy niż 4 lata, nie muszą o tym fakcie informować Prezesa UZP (wyłączenie stosowania art. 100 ust. 2 oraz 102 ust. 3).

Trybem podstawowym udzielenia zamówienia sektorowego (tzn. nie wymagającym spełnienia szczególnych przesłanek zastosowania) oprócz przetargu nieograniczonego i ograniczonego są także negocjacje z ogłoszeniem. Wiąże się z tym również możliwość zastosowania aukcji elektronicznej w postępowaniu prowadzonym w tym trybie, nieograniczona do żadnej z przesłanek jego zastosowania.

W trybie przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem zamawiający sektorowy może skorzystać z możliwości skrócenia terminów. Po pierwsze termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może wynosić nawet jedynie 15 dni (w przypadku przekazania ogłoszenia w formie elektronicznej bezpośrednio za pomocą systemu eNotices), a po drugie, termin składania ofert może być nie krótszy niż 10 dni (z uwzględnieniem czasu potrzebnego na przygotowanie i złożenie oferty). Dodatkowo – termin składania ofert może być jeszcze bardziej skrócony, jeśli wszyscy wykonawcy, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, wyrazili na to zgodę. Analogicznemu skróceniu podlegają także terminy w przypadku dokonywania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu sektorowym.

Dla zamówień sektorowych przesłanki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki są nieco odmienne. O przesłankach zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki piszemy w artykule – Udzielanie zamówień sektorowych w trybie zamówienia z wolnej ręki.

W przypadku udzielenia zamówienia sektorowego kierownik zamawiającego może odstąpić od powołania komisji przetargowej. W takiej sytuacji zobowiązany jest określić sposób prowadzenia postępowania (w taki sposób, aby zapewnić sprawność udzielania zamówień, indywidualizację odpowiedzialności za wykonywane czynności oraz przejrzystość prac).

Z uwagi na szczególny charakter zamówień sektorowych, często newralgicznych dla gospodarki i bezpieczeństwa publicznego, zamawiający może zobowiązać wykonawców do zachowania poufnego charakteru informacji przekazywanych im w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Także zamieszczając w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, zamawiający sektorowy ma prawo zastrzec część informacji, aby nie były ogólnodostępne.

Zamawiający sektorowy ma możliwość żądania od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych niż określone w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający musi jedynie pamiętać, aby uzasadnić, że dokumenty te są niezbędne do oceny spełniania danego warunku przez wykonawcę.

W zamówieniach sektorowych istnieje możliwość odstąpienia od żądania wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy, niezależnie od wartości zamówienia.

Jeśli zamawiający przewidział to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sektorowego na dostawę, może odrzucić ofertę, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%. Nawet jeśli zamawiający takiej możliwości nie przewidział, to w sytuacji, gdy złożono dwie lub więcej ofert o takiej samej cenie lub przedstawiających taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert (przy czym w rozumieniu tego przepisu ceny przedstawione w ofertach są takie same, jeżeli różnica między ceną najkorzystniejszej oferty a cenami innych ofert nie przekracza 3%), zamawiający wybiera ofertę, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%.

Zamawiający, również jeśli zastrzegł to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sektorowego, może odstąpić od wykluczenia z postępowania wykonawców:

– w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego,

– którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.