Art. 138a PZP zawiera bardzo istotne wyłączenia przedmiotowe ze stosowania ustawy, dotyczące udzielania zamówień sektorowych, a związane z wykonywaniem przez zamawiających ich podstawowej działalności.

Jedno z wyłączeń dotyczy zamówień na dostawy energii elektrycznej, paliw gazowych lub ciepła oraz paliw do wytwarzania energii – dokonywanych przez zamawiających prowadzących działalność, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 1 i 3 PZP, tzn. polegającą na:

1. poszukiwaniu, rozpoznawania lub wydobywania gazu ziemnego, ropy naftowej oraz jej naturalnych pochodnych, węgla brunatnego, węgla kamiennego i innych paliw stałych,
2. tworzeniu sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub dostarczania energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami.

Zamawiający ci mają zatem możliwość dokonywania zakupu energii elektrycznej, ciepła czy gazu na potrzeby własne, bez konieczności stosowania reżimu zamówień publicznych.

Art. 138a ust. 1 PZP w powyższym zakresie został zmieniony w wyniku nowelizacji z dnia 11 września 2013 r. (ustawa z dnia 26 lipca 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. poz. 984) poprzez wyraźne wskazanie, iż zamawiający prowadzący działalność wymienioną w art. 132 ust. 1 pkt 1 i 3 nie stosują ustawy do udzielania zamówień sektorowych także na dostawy paliw gazowych, a nie tylko energii elektrycznej i ciepła, jak było dotychczas (we wcześniejszej wersji PZP wyłączenie stosowania ustawy dotyczyło zakupu paliw gazowych jedynie na potrzeby wytwarzania energii).

Warto jednocześnie podkreślić, że art. 138a ust. 1 PZP nie różnicuje zakupu energii elektrycznej i paliw gazowych tak na podstawie umów bilateralnych, jak i na giełdzie gazu.

Drugie wyłączenie przedmiotowe odnosi się do zamówień na dostawy wody – dokonywanych przez zamawiających prowadzących działalność w zakresie tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takich sieci lub kierowania takimi sieciami.

Z kolei art. 138a ust. 3 zawiera szersze wyłączenie podmiotowe. Dotyczy on zamawiających prowadzących działalność określoną w art. 132 ust. 1 pkt 6 (tzn. w zakresie obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego), jeśli działalność tę prowadzą na podstawie praw szczególnych. W takiej sytuacji zamawiający ci nie stosują ustawy, jeżeli przewozy regionalne mogą być świadczone także przez innych przewoźników na tym samym obszarze i na tych samych warunkach. W orzecznictwie przyjmuje się, że warunek określony w art. 138a ust. 3 odnosi się do istnienia warunków rzeczywistej konkurencji na rynku tego typu przewozów z punktu widzenia pasażera. Zgodnie z wyrokiem SO w Gliwicach z dnia 25 czerwca 2010 r., sygn. akt: X Ga 104/10/za:

„Wyłączenia uregulowane w art. 138a ust. 3 Pzp związane są bowiem z celem zapewnienia rzeczywistej konkurencji na rynku obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego. Nacisk na realność konkurencji oznacza, że na danym obszarze obsługa powinna być zapewniona przez przynajmniej dwa podmioty równolegle, które świadczą usługi transportowe na tych samych warunkach – tak, żeby pasażerowi pozostawiony był wybór spośród co najmniej dwóch alternatywnych przewoźników. Zdaniem Sądu, tego nie dowodzi sam fakt istnienia wielości podmiotów. (…)w tym zakresie wolą ustawodawcy było zapewnienie rzeczywistej konkurencji świadczonych usług, która zrealizowana może być jedynie w sytuacji, w której daną linię obsługuje kilku przewoźników”.

Ponadto na podstawie art. 183 pkt 1) ustawy o odnawialnych źródłach energii z dnia 20 lutego 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 478), która weszła w życie w dniu 4 maja 2015 r., została wprowadzona kolejna zmiana art. 138a ust. 1. Dotyczy ona wyłączenia stosowania ustawy w przypadku zamawiających prowadzących działalność, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 1 i 3 PZP, dla zakupu świadectw pochodzenia, świadectw pochodzenia biogazu rolniczego i świadectw pochodzenia z kogeneracji w celu wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 9a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (Dz.U. z 2012 r. poz. 1059, z późn. zm.53)), lub w celu wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 52 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. poz. 478).

Obowiązki wymienione w powyższej regulacji dotyczą:

1. odnośnie art. 9a ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo energetyczne – wśród innych podmiotów także przedsiębiorstwo energetyczne (które może być objęte reżimem zamówień sektorowych) jest zobowiązane uzyskać i przedstawić Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki świadectwo pochodzenia z kogeneracji, o którym mowa w art. 9l ust. 1, wydane dla energii elektrycznej wytworzonej w jednostkach kogeneracji znajdujących się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
2. natomiast odnośnie art. 52 ust. 1 pkt 1 ustawy o odnawialnych źródłach energii, m.in. przedsiębiorstwo energetyczne jest zobowiązane uzyskać i przedstawić do umorzenia Prezesowi URE świadectwo pochodzenia lub świadectwo pochodzenia biogazu rolniczego wydane odpowiednio dla energii elektrycznej lub biogazu rolniczego, wytworzonych w instalacjach odnawialnego źródła energii znajdujących się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub zlokalizowanych w wyłącznej strefie ekonomicznej.

Powyższa zmiana stanowi część systemu wspierania wytwarzania energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii, biogazu rolniczego i ciepła w instalacjach odnawialnego źródła energii oraz kogeneracji.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.