konsorcjum

Czy gwarancja wadialna może być złożona przez jednego z członków konsorcjum?

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Czy gwarancja wadialna może być złożona przez jednego z członków konsorcjum? została wyłączona

Wadium niezaprzeczalnie stanowi jedną z kluczowych instytucji w systemie zamówień publicznych. Zgodnie z dyspozycją art. 45 PZP, w celu należytego zabezpieczenia swoich interesów, zamawiający w postępowaniach o wartości poniżej tzw. progów unijnych może, a w postępowania o wartości powyżej tych progów jest zobowiązany żądać od wykonawców wniesienia wadium.
Jakkolwiek instytucja wadium nie budzi większych wątpliwości, tak jej stosowanie w przypadku zabezpieczenia oferty składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne, było dotąd przedmiotem wielu rozważań w orzecznictwie, jak również w doktrynie.

Należy bowiem podkreślić, że na przestrzeni ostatnich lat zarysował się spór odnośnie tego, czy wadium w postaci gwarancji wadialnej, tj. dokumentu wystawianego przez bank lub instytucje ubezpieczeniowe zgodnie z art. 45 ust. 6 PZP, powinien być wystawiony na wszystkich wykonawców występujących wspólnie. Zagadnienie to z praktycznego punktu widzenia jest niezwykle istotne, bowiem opowiedzenie się za koniecznością wystawienia gwarancji wadialnej na każdego ze współwykonawców niesie daleko idące konsekwencje. Przyjęcie takiej koncepcji w odniesieniu do treści art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP doprowadziłoby do sytuacji, w której w przypadku wniesienia wadium tylko przez jednego konsorcjanta, oferta współwykonawców zostałaby odrzucona.

Prawidłowość tak zarysowanego stanowiska wielokrotnie stanowiła przedmiot rozważań KIO, które w zasadzie zaprezentowało dwie odmienne interpretacje przepisów.

Zgodnie z pierwszym prezentowanym stanowiskiem, należy odmówić uznania wadium zabezpieczającego wspólnie złożoną ofertę, jeżeli gwarancja bankowa bądź ubezpieczeniowa nie wskazuje bezpośrednio wszystkich podmiotów, które wspólnie złożyły ofertę. Argumentując powyższe w orzecznictwie wskazuje się przede wszystkim, iż znaczące trudności może nieść próba przypisania wadium do konkretnej oferty. Co więcej, podkreśla się, iż tak złożone wadium może doprowadzić do uniknięcia przez wystawcę dokumentu wadialnego konieczności zapłacenia kwoty wynikającej z gwarancji, przykładowo wówczas, gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie jednego z konsorcjantów, który nie został wskazany w treści gwarancji (tak: wyrok KIO z dnia 22 maja 2015, KIO 974/15). Kolejna wątpliwość KIO wiąże się z ewentualnym brakiem możliwości przypisania solidarnej odpowiedzialności wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie na etapie przed zawarciem umowy, co wiąże się z brakiem możliwości przyjęcia solidarnej odpowiedzialności tych wykonawców za wniesienie wadium (tak: wyrok KIO z dnia 8 października 2015 r., KIO 2067/15, KIO 2069/15, KIO 2071/15). Skutkiem powyższych wątpliwości, które zasadniczo sprowadzały się do tego, iż nie można jednoznacznie określić podmiotu, którego ofertę gwarant zabezpiecza, było przyjęcie w części orzeczeń KIO stanowiska, zgodnie z którym wystawienie gwarancji na jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, nie zapewnia realizacji celu wadium.

Z drugiej strony, KIO prezentuje zgoła odmienny pogląd, zgodnie z którym gwarancja wadialna wystawiona na rzecz jednego z podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie powinna zostać uznana za skuteczne zabezpieczenie oferty wspólnie złożonej.
Stanowisko to opiera się w głównej mierze na założeniu, iż zasadniczo brak jest odmiennej regulacji ustawowej co do obowiązku wniesienia wadium przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. KIO opowiadając się za tym stanowiskiem podkreśliła, że uzgodnienia w tym zakresie dokonane pomiędzy konsorcjantami nie muszą być udokumentowane (tak: wyrok KIO z 7 stycznia 2015 r., KIO 2694/14). Ważne bowiem jest wniesienie wadium, a ustalenia konsorcjantów co do tego, który z nich zobowiązany jest do jego złożenia, nie ma istotnego znaczenia.
Przy dokonaniu oceny prawidłowości wniesionego wadium, należy bowiem ustalić, czy w umowie gwarancji – przykładowo ubezpieczeniowej – udzielono ochrony ubezpieczeniowej na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Co więcej, w orzecznictwie pojawiały się dotąd również stanowiska, zgodnie z którymi uwzględnienie w gwarancji wyłącznie lidera konsorcjum kwalifikuje się jako wniesienie wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z uwagi na treść art. 23 ust. 3 PZP, zgodnie z którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (tak: wyrok SO w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2016 r., XXII Ga 2031/15, wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2016 r, KIO 510/16). W konsekwencji, nie można uzależniać skuteczności wadium od jego wniesienia przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających o zamówienie, czy też zamieszczenia w treści gwarancji wiadialnej wszystkich konsorcjantów (tak: wyrok KIO z dnia 23 lipca 2015 r., IV Ca 357/15).

Wskazane powyżej skrajne stanowiska zostały finalnie zweryfikowane przez Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) wymienił wytyczne oczekiwane w kontekście zarysowanej rozbieżności, które mają niejako wyznaczać kierunek oceny skuteczności gwarancji wadialnej zabezpieczającej ofertę konsorcjum. Sąd Najwyższy jednoznacznie potwierdził, że gwarancja wadialna wystawiona już po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (lidera konsorcjum), stanowi skuteczne zabezpieczenia złożonej oferty i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Stan faktyczny będący podstawą ww. orzeczenia odnosił się do oceny gwarancji ubezpieczeniowej zabezpieczającej wniesione wadium przez konsorcjum, w której treści brak jednak było wzmianki o tym, aby podmiot występujący o wystawienie gwarancji wadialnej działał w imieniu i na rzecz konsorcjum.
SN wyraźnie wskazał, iż wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, zdaniem SN, decyduje jednak treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie. Na podstawie odesłania do gwarancji bankowej SN wskazał, że gwarancja wadialna jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela – gwaranta o charakterze nieakcesoryjnym, zatem gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego, aniżeli sama gwarancja. Rozstrzygająca w tym zakresie jest jednak zdaniem SN wykładania oświadczeń woli stron umowy gwarancji ubezpieczeniowej, a w szczególności wykładania określonych warunków i formalnych przesłanek zapłaty. SN w ślad za stanowiskiem Prezesa UZP uznał, iż kluczowe znaczenie ma stwierdzenie, iż przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium, są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Zgodnie zatem z treścią art. 380 § 1 KC należy uznać, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie.
Orzeczenie SN stanowi niewątpliwie cenną wskazówkę przy interpretacji składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego gwarancji, jak również wyznacza kierunek wykładni dla kolejnych orzeczeń. Do wyrażonego przez SN poglądu przychyliła się KIO m. in. w wyroku z dnia 21 grudnia 2018 r. (KIO 2529/18), w którym skład orzekający w danej sprawie uznał za kluczowe dla oceny złożonej gwarancji bankowej stanowisko SN odnośnie niepodzielności zobowiązań wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i wynikającej z tego solidarności ich odpowiedzialności za zobowiązania obciążające ich w postępowaniu przetargowym.
Zdaniem KIO, w przypadku niewykonania obowiązków wynikających z PZP przez któregokolwiek z wykonawców, odpowiedzialność za taki stan ponosiliby także pozostali konsorcjanci, a w konsekwencji zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium, nawet w przypadku, gdy bezpośrednią podstawą do jego zatrzymania były zaniechania wykonawcy, który nie został wymieniony bezpośrednio w treści gwarancji bankowej.

Powyższe wieloletnie rozbieżności w orzecznictwie, uwieńczone stanowiskiem SN wyrażonym w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. powinny stanowić wytyczne dla stron biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wówczas, gdy po stronie wykonawców występuje więcej niż jeden podmiot. Pomimo jednak zakreślonych przez Sąd wytycznych, niezbędne jest każdorazowe uwzględnienie treści złożonej gwarancji wadialnej i dbałość o kształtowanie oświadczeń woli przez wykonawców tak, aby ich interpretacja nie budziła wątpliwości co do poprawności złożonej gwarancji oraz zapewnienie realizacji celu wadium.

Autor: Joanna Nowak, Wawrzynowicz i Wspólnicy sp. k.

Pełnomocnictwo i prokura w zamówieniach publicznych

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Pełnomocnictwo i prokura w zamówieniach publicznych została wyłączona

Właściwe umocowanie osób – zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawcy, jest niezwykle istotne dla zapewnienia ważności z jednej strony procedury udzielenia zamówienia, a z drugiej – złożonej oferty czy też innych czynności podejmowanych w postępowaniu.

Poniżej przedstawimy sytuację, gdy w imieniu podmiotu (czy to zamawiającego, czy też prokurenta) występuje pełnomocnik lub prokurent. Dla wyjaśnienia stosowanych poniżej pojęć przedstawiamy definicję poszczególnych rodzajów pełnomocnictw:

  • Pełnomocnictwo ogólne – obejmuje umocowanie do czynności zwykłego zarządu („czynności zwykłego zarządu” to pojęcie nieostre – każdy przypadek należy rozpatrywać indywidualnie, najczęściej przyjmuje się, że jest to „bieżąca eksploatacja określonej masy majątkowej”, dokonywanie czynności niezbędnych do utrzymania działalności w określonej sferze stosunków prawnych, polegających na zaciąganiu zobowiązań w związku z tą działalnością, zawieraniu umów dzierżawy, najmu, płaceniu podatków, sprzedaży usług i towarów w ramach prowadzonej działalności),
  • Pełnomocnictwo rodzajowe – jest umocowaniem do wykonywania czynności określonego rodzaju (przykładowo – do reprezentowania wykonawcy we wszystkich postępowaniach przetargowych),
  • Pełnomocnictwo szczególne – jest natomiast umocowaniem do dokonania indywidualnie określonej czynności prawnej (np. do złożenia oferty w konkretnym postępowaniu, czy też złożenia konkretnego odwołania).
  1. Pełnomocnictwo i prokura po stronie zamawiającego

 Kierownik zamawiającego

Zgodnie z art. 15 PZP postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający, a jest on na gruncie PZP reprezentowany przez kierownika zamawiającego. Gdy mowa o kierowniku zamawiającego (zgodnie z art. 2 pkt 3 PZP) – należy przez to rozumieć osobę lub organ, który – zgodnie z obowiązującymi przepisami, statutem lub umową – jest uprawniony do zarządzania zamawiającym, z wyłączeniem pełnomocników ustanowionych przez zamawiającego. W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością czy akcyjnej (np. w przypadku zamawiających sektorowych) kierownikiem zamawiającego będzie zarząd, nie będzie nim natomiast prokurent, nawet w przypadku prokury samoistnej.

Czynności zastrzeżone dla kierownika zamawiającego powinny być podejmowane przez niego (lub osobę umocowaną na podstawie art. 18 ust. 2 PZP), gdyż w przeciwnym razie, zgodnie z art. 58 § 1 KC, czynność taka będzie nieważna z mocy prawa, a w konsekwencji może skutkować nawet unieważnieniem postępowania.

Zgodnie z art. 18 ust. 1 PZP, za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego. Odpowiedzialność zatem zawsze spoczywa na nim. Na podstawie art. 18 ust. 2 PZP kierownik zamawiającego może jednak pisemnie powierzyć wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności pracownikom zamawiającego, wówczas również ci pracownicy ponoszą odpowiedzialność za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania. Kierownik zamawiającego może powierzyć wykonywanie czynności w formie pełnomocnictwa, zarządzenia lub innego aktu wewnętrznego. Należy również podkreślić, że powierzenie to może nastąpić tylko w stosunku do pracowników zamawiającego.

Do czynności powierzonych przez kierownika zamawiającego należy w szczególności zaliczyć: powołanie komisji przetargowej, zatwierdzenie trybu i SIWZ, zatwierdzenie wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do postępowania, zatwierdzenie wykluczenia wykonawcy, zatwierdzenie odrzucenia oferty, zatwierdzenie wyboru najkorzystniejszej oferty, zatwierdzenie unieważnienia postępowania czy zatwierdzenie rozstrzygnięcia odwołania

Pomocnicze działania zakupowe

Inną sytuację stanowi natomiast powierzenie realizacji pomocniczych działań zakupowych podmiotowi trzeciemu. Zgodnie z art. 15 ust. 2 PZP zamawiający może powierzyć realizację pomocniczych działań zakupowych własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej, które działają wówczas jako pełnomocnicy zamawiającego. Pomocnicze działania zakupowe polegają na zapewnieniu wsparcia dla działań zakupowych, w szczególności przez:

  1. zapewnienie infrastruktury technicznej,
  2. doradztwo dotyczące przeprowadzania lub planowania postępowań o udzielenie zamówienia,
  3. przygotowanie postępowań i przeprowadzanie ich, w imieniu i na rzecz zamawiającego.

W praktyce czynności wykonywane przez osoby trzecie najczęściej dotyczą czynności inwestora zastępczego lub przeprowadzania konkursów.

Zgodnie z orzecznictwem KIO (przykładowo: KIO/UZP 703/09 oraz KIO/UZP 709/09), jeśli zamawiający powierzył przeprowadzenie postępowania osobie trzeciej, to podmiot ten jest uprawniony do wykonania wszystkich czynności faktycznych i prawnych w trakcie trwania procedury, również do wykonania wszystkich czynności związanych z wniesieniem wadium przez wykonawców, w tym także do wykonania czynności zatrzymania wadium – osoba trzecia działa w imieniu i bezpośrednio na rzecz zamawiającego, a podjęte przez nią działania są wiążące dla zamawiającego i są traktowane jako działania samego zamawiającego. Ze względu na zasadę pisemności postępowania przewidzianą w art. 9 ust. 1 PZP, pełnomocnictwa powinny być udzielane na piśmie i mieć charakter rodzajowy albo szczególny.

Wspólne przeprowadzenie postępowania przez zamawiających

Ponadto należy jeszcze zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 16 PZP Zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz.

2. Pełnomocnictwo i prokura po stronie wykonawcy

Złożenie oferty

Oferta wykonawcy wyraża jego wolę zawarcia umowy, w związku z tym powinna być złożona przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy. Jeżeli jest to osoba niemająca prawa do reprezentacji podmiotu na podstawie dokumentów rejestrowych, powinna posiadać pełnomocnictwo do dokonania takiej czynności.

Zgodnie z obowiązującą na podstawie art. 9 ust. 1 PZP zasadą pisemności, taką też formę musi mieć pełnomocnictwo, w przypadku gdy oferta lub inne dokumenty składane są przez pełnomocnika. Wskazać należy już jednak, że żądanie w zamówieniach publicznych pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego albo z notarialnie poświadczonymi podpisami jest żądaniem nadmiernym, nieznajdującym potwierdzenia w przepisach PZP.

Pełnomocnictwo do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy oferty może być pełnomocnictwem ogólnym lub rodzajowym (najlepszą sytuacją jest wskazanie w takim pełnomocnictwie zakresu czynności, które może podejmować pełnomocnik, np. złożenie i podpisanie oferty, poświadczanie dokumentów za zgodność z oryginałem, udzielanie wyjaśnień czy uzupełnianie dokumentów).

Zgodnie z aktualną linią orzeczniczą pełnomocnictwo składane w ofercie powinno mieć postać oryginału albo uwierzytelnionej notarialnie kopii. Ani wykonawca, ani adwokat czy radca prawny nie mogą poświadczać za zgodność z oryginałem pełnomocnictwa dołączonego do oferty, nie mają zastosowania przepisy k.p.c. dotyczące prawa poświadczania za zgodność z oryginałem w toku procesu własnych pełnomocnictw przez adwokatów i radców prawnych.

Dopuszczalne jest, aby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę reprezentowało kilku pełnomocników występujących w jego imieniu. Jest to jednak sytuacja o tyle niekorzystna dla wykonawcy, że zamawiający może wówczas kierować pisma czy wezwania do dowolnego z powyższych pełnomocników, co może utrudnić zarządzanie przez wykonawcę procesem ofertowania w danym postępowaniu.

Złożenie oferty przez konsorcjum

Wykonawcy ubiegając się wspólnie o uzyskanie zamówienia muszą zgodnie z art. 23 ust. 2 PZP ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnikiem może być jeden z wykonawców, przedstawiciel jednego z wykonawców lub osoba trzecia. Czynności pełnomocnika odnoszą skutek wobec wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W PZP brak wytycznych odnośnie treści pełnomocnictwa konsorcjum. Wskazówką może być wyrok KIO 2017/10: „pełnomocnictwo, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy PZP, powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym obejmującym umocowanie do dokonywania i przyjmowania określonych czynności prawnych i faktycznych, a co za tym idzie, składania wszelkich oświadczeń woli w imieniu i na rzecz konsorcjum“. Pełnomocnictwo takie powinno identyfikować pełnomocnika oraz określać postępowanie, którego dotyczy.

Pełnomocnictwo uprawniające do działania w imieniu konsorcjum utworzonego przez dwa podmioty nie stanowi jednak podstawy do uznania, by osoba upoważniona mogła na podstawie takiego pełnomocnictwa reprezentować któregokolwiek z członków konsorcjum występującego w danym postępowaniu samodzielnie (zgodnie z wyrokiem KIO 1052/11).

Pełnomocnictwo w przypadku korzystania z potencjału podmiotu trzeciego

W przypadku gdy wykonawca korzysta na podstawie art. 22a PZP z potencjału podmiotu trzeciego, dokumenty otrzymane od tego podmiotu również muszą być podpisane przez osoby odpowiednio umocowane, w szczególności dotyczy to dokumentu pisemnego zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów.

Poza pisemnym zobowiązaniem podmioty trzecie przedkładają zazwyczaj wykonawcom również kopie innych własnych dokumentów. Należy zwrócić uwagę, że wykonawca, nie mając upoważnienia od podmiotu trzeciego, nie może poświadczać ich za zgodność z oryginałem – zatem poświadczać je musi albo podmiot, którego dokumenty te dotyczą, albo też wykonawca musi uzyskać stosowne pełnomocnictwo.

Uzupełnianie pełnomocnictw

Niezłożenie w ofercie pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa obarczonego wadami nie eliminuje wykonawcy z postępowania, a skutkuje zaistnieniem zobowiązania zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 3a PZP do wezwania wykonawcy do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Można zarówno uzupełnić brakujące pełnomocnictwo w ofercie, jak i poprawić jego braki, gdy do oferty zostało dołączone pełnomocnictwo wadliwe, ponieważ wykonawca składający błędny dokument nie może być w gorszej sytuacji niż wykonawca, który takiego dokument wcale nie złożył.

Zgodnie z wyrokiem KIO/2754/11 obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia brakującego pełnomocnictwa ciąży na zamawiającym na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, także w sytuacji, gdy konieczność takiego wezwania pojawi się już po złożeniu ofert

Prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie Zamawiającego powinno potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania – złożenie pełnomocnictwa z datą po złożeniu oferty będzie skutkowało przyjęciem przez zamawiającego założenia, że ofertę złożyła osoba nieuprawniona i oferta taka będzie podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP (jako oferta nieważna na podstawie odrębnych przepisów). Natomiast brak daty na pełnomocnictwie nie oznacza jego wady – jeżeli pełnomocnictwo dołączono do oferty oznacza to że jest ono skuteczne na dzień złożenia oferty (tak wskazała KIO w wyroku KIO/UZP 1095/08).

Art. 26 ust. 3a PZP stosuje się także do uzupełniania pełnomocnictw dla konsorcjum, czy też podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca.

Należy ponadto zwrócić uwagę, że nieuzupełnienie pełnomocnictwa skutkuje zatrzymaniem wadium zgodnie z art. 46 ust. 4a PZP (oczywiście o ile wadium było wymagane w danym postępowaniu).

Pełnomocnictwo w przypadku wniesienia odwołania

Pełnomocnictwo składane przy wnoszeniu środków ochrony prawnej nie może być pełnomocnictwem ogólnym, ponieważ zgodnie z orzecznictwem KIO wnoszenie środków ochrony prawnej przekracza zakres zwykłego zarządu. Z treści pełnomocnictwa musi wynikać wprost uprawnienie zarówno do złożenia odwołania, jak i reprezentowania odwołującego przed KIO. W pełnomocnictwie tym musi być również wskazane konkretne postępowanie o zamówienie publiczne, którego pełnomocnictwo dotyczy.

Jeśli w zakres pełnomocnictwa będzie wchodzić dokonywanie wszelkich czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to czynność złożenia odwołania winna być wymieniona osobno, ponieważ postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy wybór najkorzystniejszej oferty.

Niezałączenie pełnomocnictwa stanowi brak formalny, który podlega uzupełnieniu na etapie weryfikacji formalnej odwołania, zgodnie z art. 187 ust. 3 PZP. W praktyce KIO co do zasady stosuje ten przepis także w sytuacji załączenia wadliwego pełnomocnictwa (przykładowo wyrok KIO 2604/12).

Pełnomocnictwo do zgłoszenia przystąpienia do odwołania, tak jak pełnomocnictwo do złożenia odwołania, powinno określać wprost, że pełnomocnik może zgłosić przystąpienie do konkretnego postępowania odwoławczego przed prezesem KIO. KIO co do zasady nie dopuszcza uzupełnienia pełnomocnictwa do zgłoszenia przystąpienia, a zatem brak umocowania w chwili jego złożenia jest równoznaczny z jego nieskutecznością.

Nowa sytuacja prokurentów po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r.

Na koniec rozważań warto zwrócić uwagę, że po dużej nowelizacji ustawy PZP z dnia 22 czerwca 2016 r. powstały nowe wymagania w stosunku do prokurentów wykonawcy, z uwagi na nowo sformułowane przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania:

  • obligatoryjną z art. 24 ust. 1 pkt 14 PZP, w której przewidziane jest wykluczenie wykonawcy, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 PZP,
  • fakultatywną z art. 24 ust. 5 pkt 6 PZP, w której przewidziane jest wykluczenie wykonawcy, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za wykroczenie, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 5 PZP (tzn. którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych).

Zgodnie z § 5 pkt 1 Rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, informacja z Krajowego Rejestru Karnego powinna być zatem przedstawiana przez wykonawcę w celu potwierdzenia braku podstaw jego wykluczenia także dla wszystkich prokurentów ujawnionych w KRS.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Legitymacja konsorcjum przetargowego – wyrok SN

Aktualności, Orzecznictwo, , , Możliwość komentowania Legitymacja konsorcjum przetargowego – wyrok SN została wyłączona

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2014 r. , sygn. akt: V CSK 177/14

„Tradycyjnie sytuację wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne przyjęło się nazywać konsorcjum.” (M. Stachowiak, Komentarz do art. 23 ustawy – Prawo zamówień publicznych w: Dzierżanowski W., Prawo zamówień publicznych. Komentarz., LEX 2014) W doktrynie nie wypracowano jednolitego stanowiska co do tego, czy umowa konsorcjum jest umową nienazwaną czy umową spółki cywilnej. Czasem podkreśla się jednak, że „Ta umowa nienazwana zawarta między wykonawcami zamówienia publicznego, których celem jest wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego może przybrać formę umowy spółki cywilnej. Konsorcjanci zobowiązują się w ramach konsorcjum do podejmowania oznaczonych czynności. Jeżeli umowa konsorcjum jest umową spółki cywilnej, to pomiędzy konsorcjantami istnieje współuczestnictwo konieczne. Jednak trzeba podkreślić, że nie każda umowa konsorcjum będzie umową spółki cywilnej (…)”. (M. Sieradzka, Glosa do wyroku z dnia 20 listopada 2014 r., V CSK 177/14. LEX 2015) Poniższy artykuł przybliża kwestię reprezentacji uczestników konsorcjum oraz wskazuje na konsekwencje procesowe zakwalifikowania umowy konsorcjum jako umowy nienazwanej albo spółki cywilnej.

Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 20 listopada 2014 r., rozpoczął swoje rozważania od przybliżenia charakteru konsorcjum, m.in. tzw. konsorcjum zewnętrznego (jawnego), które jest „organizacją współdziałania widoczną dla osób trzecich, uczestnicy konsorcjum mogą, lecz nie muszą występować wobec osób trzecich we wspólnym imieniu. W zależności od ukształtowania konsorcjum, jako zewnętrznego bądź wewnętrznego uczestnik konsorcjum może samodzielnie występować w stosunkach zewnętrznych ze skutkiem dla wszystkich uczestników konsorcjum bądź tylko dla siebie.”

Sąd Najwyższy odniósł się także do różnicy między konsorcjum (z art. 23 ust. 1 PZP), a spółką cywilną. Na Portalu Zamowienia.org.pl praktyczne aspekty wspólnego działania wykonawców w formie spółki cywilnej lub konsorcjum opisywała już Katarzyna Dziąćko w artykule pt. “Kiedy spółka cywilna składa ofertę w przetargu“. Warto dodatkowo podkreślić, że „Umowę konsorcjum należy kwalifikować jako umowę spółki cywilnej, jeżeli zawiera istotne elementy tej formy, określone w art. 860 k.c.” (M. Sieradzka, Glosa do wyroku z dnia 20 listopada 2014 r., V CSK 177/14. LEX 2015)

W omawianym wyroku rozpatrywano skargę kasacyjną, której jednym z zarzutów była błędna wykładnia art. 23 ust. 1-3 PZP oraz art. 141 PZP, wskutek przyjęcia, że między stronami umowy konsorcjum nie zachodzi współuczestnictwo konieczne. Skarżąca (w tym wypadku strona pozwana, w sprawie przeciwko konsorcjum) podnosiła, że doszło również do naruszenia art. 195 KPC, ponieważ nie wezwano do udziału w sprawie drugiego z uczestników konsorcjum. Jej zdaniem po stronie powodowej powinni występować wszyscy członkowie konsorcjum.

Sąd Najwyższy oparł swoje rozważania przede wszystkim na art. 23 PZP, w którym przewidziano możliwość zawiązania miedzy potencjalnymi wykonawcami współpracy w formie konsorcjum. Przepis ten brzmi: „1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.” A zatem art. 23 PZP znajduje zastosowanie do konkretnego etapu postępowania o udzielenie zamówienia – do etapu „ubiegania się” o udzielenie zamówienia, „reprezentowania w postępowaniu” (do momentu zawarcia umowy) i etapu: „zawarcia umowy” w ramach postępowania. W związku z tym „Łączna reprezentacja wykonawców (konsorcjantów) nie dotyczy jednak etapu wykonania umowy, co oznacza, że legitymacja uczestników konsorcjum nie zawsze będzie wynikać ze współuczestnictwa materialnego.” (M. Sieradzka, Glosa do wyroku z dnia 20 listopada 2014 r., V CSK 177/14. LEX 2015). Strony, zawierając umowę konsorcjum, mogą jednak rozszerzyć zakres reprezentacji – również do czynności w ramach wykonania udzielonego zamówienia. W omawianym wyroku taka sytuacja nie miała jednak miejsca.

Zdaniem Sądu „Przepisy art. 23 p.z.p. nie odnoszą się natomiast do postępowania, w którym dochodzone roszczenia wynikają m.in. z umowy o roboty budowlane zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W takiej więc sytuacji źródła określenia procesowego kształtu współuczestnictwa uczestników konsorcjum w postępowaniu mającym za przedmiot inne roszczenia aniżeli objęte zakresem art. 23 p.z.p. należy poszukiwać w dalszych przepisach p.z.p. oraz w postanowieniach umowy konsorcjum.” W związku z tym, w przypadku uznania legitymacji czynnej członków konsorcjum, decydujące znaczenie ma etap postępowania oraz charakter dochodzonego roszczenia. Ze stanu faktycznego sprawy wynika natomiast, że roszczenia dotyczą późniejszego (niż określony w art. 23 PZP) etapu postępowania –wykonania umowy. Dlatego, w omawianej sprawie, nie mamy do czynienia ze współuczestnictwem koniecznym.

Odnosząc się do pozostałych podstaw prawnych zarzutu ze skargi kasacyjnej (przypomnijmy – Skarżąca podniosła zarzut naruszenia art. 23 PZP oraz art. 140 PZP) jak stwierdził Sąd, uznając ten zarzut za nietrafny, ani osobno, ani łącznie – przepisy te nie będą stanowić ustawowych źródeł powstania współuczestnictwa koniecznego. Dodatkowo, jak podkreślono w uzasadnieniu wyroku, przepis art. 141 PZP jest jedynie ustawowym źródłem odpowiedzialności solidarnej uczestników konsorcjum za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Sąd Najwyższy stwierdził, że „Wynikająca z art. 141 p.z.p. solidarność bierna wykonawców nie rodzi po ich stronie solidarności czynnej w przedmiocie dochodzenia roszczeń o zapłatę wynagrodzenia za wykonane przez każdego z nich roboty budowlane, czy też o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia.” W skrócie, można zatem podsumować, że odpowiedzialność z art. 141 PZP jest związana z legitymacją bierną członków konsorcjum. Konieczność wspólnego występowania po stronie powodowej związana jest natomiast z legitymacją czynną.

Podsumowując, Skarżąca uważała, że doszło do naruszenia obowiązku z art. 195 KPC, który „powstaje w razie wystąpienia przesłanki niewystępowania m.in. w charakterze powodów osób, których łączny udział w sprawie jest konieczny.” Z kolei, zdaniem Sądu Najwyższego „Skarżący wywodzi jednak błędny wniosek, że współuczestnictwo konieczne zawsze występuje po stronie uczestników konsorcjum.” W związku z tym, w przedmiotowej sprawie, po stronie powodowej nie musieli występować wszyscy uczestnicy konsorcjum.
Autor: Anna Mathews, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Konsorcja przetargowe, a zakaz porozumień ograniczających konkurencję.

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , Możliwość komentowania Konsorcja przetargowe, a zakaz porozumień ograniczających konkurencję. została wyłączona

Wyrok SO w Warszawie z dnia 10 marca 2015 r., XVII Ama 73/13

Konkurencja (docelowo uczciwa konkurencja) nierozerwalnie wiąże się z Prawem zamówień publicznych, co przejawia się m.in. w wyborze najkorzystniejszej oferty przetargowej, obowiązku zapewnienia równego dostępu do zamówienia, a także w zawartych miedzy wykonawcami porozumieniach. Porozumienia takie, choć przewidziane w ustawie PZP w art. 23, mogą jednak niekiedy być kwestionowane przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Przykładem może być omawiany wyrok Sądu Okręgowego, w którym Prezes UOKiK uznał, że zawarcie konsorcjum przetargowego stanowi porozumienie ograniczające konkurencję i naruszające zakaz o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Porozumienie to miało ograniczyć konkurencję na lokalnym rynku odbioru i transportu odpadów komunalnych.

„W ocenie Prezesa UOKiK umowa konsorcjum zawarta między ww. spółkami w dniu 29 maja 2008 r. stanowi dowód zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego. Strony uzgadniając swoją rolę w porozumieniu dokonały podziału zasobów mieszkaniowych (…) i przypisały obsługę każdej z wydzielonych części (…) lub A. (…) Prezes UOKiK ustalił, ze faktycznie nie doszło w ramach wykonywania zadania do deklarowanej współpracy między spółkami, która miała polegać na wzajemnej wymianie posiadanych zasobów. (…) Celem przedsiębiorców było wyłączenie konkurencji między nimi w związku z chęcią utrzymania posiadanych udziałów rynkowych.” Co ciekawe, Prezes UOKiK postanowił odstąpić od wymierzenia kary obu spółkom „z uwagi na nadzwyczajne okoliczności, które zaistniały w sprawie. Konsorcja są przewidziane przepisami prawa a uczestnikom konsorcjum trudno było przewidzieć, ze ich zachowanie może zostać uznane za naruszenie prawa konkurencji.”

Spółki złożyły odwołanie od decyzji Prezesa UOKiK. Jedna ze stron umowy konsorcjum argumentowała, że „po dokonaniu kalkulacji hipotetycznego zakupu brakujących pojemników powód doszedł do przekonania, że samodzielne wykonywanie usługi na rzecz (…) będzie nieopłacalne. Stąd wynikła decyzja o zawiązaniu konsorcjum z drugą spółką.” Takie połączenie sił zwiększyło potencjał techniczny spółek i mogły one przystąpić do przetargu.

Sąd Okręgowy stwierdził, że odwołania spółek zasługiwały na uwzględnienie, a ww. decyzja jest pozbawiona podstawy prawnej i powinna być uchylona. W uzasadnieniu prawnym sąd podjął wykładnię dwóch przepisów:

I. Art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – który brzmi: „Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.” Sąd uznał jednak, że działania powodów w przedmiotowej sprawie (zawarcie konsorcjum) nie naruszają tego przepisu. Jak podkreślono w orzeczeniu „Jako zakazane w rozumieniu ustawy można uznać jedynie te porozumienia, które zawierane są przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, albowiem bezspornie powodowie złożyli wspólna ofertę w postępowaniu przetargowym. Zatem, co do zasady, naruszeniem zakazu porozumień nie będzie działalność konsorcjów przetargowych, tworzonych w celu wspólnego przedłożenia ofert.” Odnosząc się do kwestii konkurencyjności w uzasadnieniu wskazano, że „Współpraca taka wymaga zawierania porozumień, z których większość wywołuje pro konkurencyjne skutki albo jest co najmniej neutralna z punktu widzenia konkurencji na rynku.”

II. Art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP – o treści „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 2) posiadania wiedzy i doświadczenia” oraz art. 23 ust. 1 PZP, który brzmi następująco – „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.” Sąd wskazał, że „żaden z powodów przed przystąpieniem do przetargu o udzielenie zamówienia nie dysponował wymaganą przez zamawiającego ilością pojemników na odpady. Nabycie dodatkowych pojemników przez każdego z powodów z osobna wiązało się z uiszczeniem ceny przewyższającej wartość zamówienia przetargowego.” W związku z tym spółki przystępujące do konsorcjum nie posiadały samodzielnie odpowiedniego zaplecza organizacyjnego (potencjał techniczny). Zdaniem sądu, zostało to przez odwołujących udowodnione w wystarczający sposób.

W aprobującej glosie do omawianego wyroku Małgorzata Sieradzka podaje, że orzeczenie to ma „przełomowe znaczenie dla praktyki orzekania o zawarciu porozumienia przetargowego w ramach konsorcjum”. Jednak autorka wskazuje, że uzasadnienie celu zawarcia konsorcjum jest zbyt ogólnikowe i podaje, że „Celem regulacji z art. 23 ust. 1 PZP jest po pierwsze – umożliwienie uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są zdolni do samodzielnego wykonania, a po drugie – wykonania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli samodzielne wykonanie zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione.” Poza tym, w swojej glosie do wyroku podaje, że „Antykonkurencyjny charakter konsorcjum wyłącza istnienie ekonomicznego uzasadnienia złożenia wspólnej oferty. Wówczas wyłączenie konkurencji między wykonawcami składającymi wspólną ofertę jest niejako rekompensowane korzyściami dla kontrahentów konsorcjum.”
Inny przykład zależności między PZP a prawem konkurencji opisywaliśmy na Portalu w artykule pt.: „Wybór wykonawcy zamówienia a zmowa przetargowa.”

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Kiedy spółka cywilna składa ofertę w przetargu

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , Możliwość komentowania Kiedy spółka cywilna składa ofertę w przetargu została wyłączona

Spółka cywilna wbrew nazwie nie jest spółką w rozumieniu Kodeksu Spółek Handlowych, a pisemną umową między wspólnikami. Spółka cywilna nie ma zatem zdolności prawnej, w tym także w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej i nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów Kodeksu Cywilnego i ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.
Za przedsiębiorców uznaje się natomiast wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej – podlegają oni odrębnym wpisom do CEIDG, w której ujawnia się informację o zawartej przez danego przedsiębiorcę (wspólnika) umowie spółki cywilnej. Zobowiązania spółki cywilnej oznaczają w rzeczywistości wspólne zobowiązania wszystkich wspólników, odrębne od ich zobowiązań osobistych – za zobowiązania takie wspólnicy odpowiadają solidarnie.

Z kwestią złożenia przez spółkę cywilna oferty w przetargu wiążą się dwa interesujące zagadnienia, które wymagają szczególnego rozważenia:
1. dokumenty składane na potwierdzenie braku przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania,
2. reprezentacja spółki cywilnej – czyli uprawnienie zarówno do podpisania oferty, jak i umowy.

W zakresie pierwszego pytania, skoro za przedsiębiorców uznaje się wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej, spółkę cywilną traktuje się w tym przypadku jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 1 PZP (czyli konsorcjum). Potwierdzone to zostało także w wyrokach KIO (przykładowo wyrok KIO z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt: 2556/10.).
Oznacza to, że dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania powinni złożyć wszyscy wspólnicy.
W szczególności:
a. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, aktualny odpis z CEIDG, aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 ustawy PZP: ponieważ każdy ze wspólników jest odrębnym przedsiębiorcą, każdy z nich powinien złożyć takie oświadczenie,
b. aktualne zaświadczenie właściwego oddziału ZUS lub KRUS potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne: wykonawca zobowiązany jest przedstawić taki dokument od każdego wspólnika odrębnie, a dodatkowo jeśli spółka cywilna zatrudnia pracowników – także dla spółki (bo wówczas to spółka jest płatnikiem składek pracowniczych),
c. aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków: wykonawca zobowiązany jest przedstawić taki dokument od każdego wspólnika odrębnie, ale dodatkowo jeszcze dla spółki, ponieważ spółka cywilna w świetle prawa podatkowego jest odrębnym podmiotem w zakresie podatku VAT (co potwierdził Prezes UZP na podstawie informacji o wyniku kontroli doraźnej UZP/DKD/KND/31/10 oraz UZP/DKD/KND/37/13).

Odnośnie drugiego zagadnienia, czyli reprezentacji spółki cywilnej – warto przypomnieć, że prawo wspólnika do reprezentowania spółki cywilnej w istocie jest prawem do reprezentowania pozostałych wspólników, a nie samej spółki. Podmiotami praw i obowiązków wynikających z umów cywilnoprawnych zawieranych w związku z działalnością spółki cywilnej są wspólnicy spółki cywilnej.
W braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw.
Każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki. Jeżeli jednak przed zakończeniem takiej sprawy chociażby jeden ze wspólników sprzeciwi się jej prowadzeniu, potrzebna jest uchwała wspólników.
W związku z zawarciem umowy należy żądać od wspólnika spółki cywilnej przedłożenia umowy spółki, a w razie wątpliwości co do zakresu jego umocowania lub zakwalifikowania zawarcia umowy jako czynności zwykłej spółki – przedłożenia zgody (uchwały) pozostałych wspólników.

W przypadku składania oferty w zamówieniach publicznych, pod uwagę należy wziąć art. 23 ust. 2 PZP, zgodnie z którym wykonawcy występujący wspólnie ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednak zgodnie z przyjętym orzecznictwem fakt udzielenia pełnomocnictwa nie musi wynikać z dokumentu o nazwie „pełnomocnictwo”, może ono być zawarte również w innym dokumencie, np. w umowie spółki lub też w uchwale wspólników. Zbadanie prawidłowej reprezentacji przy składaniu oferty jest jednak obowiązkiem zamawiającego i w przypadku wątpliwości powinien on skorzystać z instytucji wzywania do uzupełnienia dokumentów lub pełnomocnictw (zgodnie z art. 26 ust. 3 PZP) lub wzywania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów (zgodnie z art. 26 ust. 4 PZP).

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.