Jedną z często stosowanych przesłanek wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki stanowi art. 67 ust. 1 pkt 1 a) PZP: dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.
Zamawiający często jednak stają przed dylematem, jak prawidłowo tę przesłankę zastosować, zwłaszcza że zgodnie z wytycznymi Urzędu Zamówień Publicznych („Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę” z 2010 r.) wszystkie przesłanki dla wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki należy interpretować ściśle, a podmiot podejmujący taką decyzję musi być w stanie udowodnić ich istnienie.
Na co zatem należy szczególnie zwrócić uwagę?
Przede wszystkim konieczne jest precyzyjne uzasadnienie, że rzeczywiście zachodzą przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, tzn. że w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca (monopolista), świadczący tego rodzaju szczególne dostawy, usługi lub roboty budowlane. Bardzo istotny jest fakt, że rozpatrywać trzeba nie tylko rynek polskich wykonawców – należy uwzględnić podmioty pochodzące także z innych państw członkowskich UE.
Do przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze nie można zakwalifikować sytuacji, że wybrany wykonawca jest jedynym, który ze względu na swoje szczególne właściwości (doświadczenie, potencjał osobowy, zaufanie, itp.) może należycie wykonać zamówienie. Takie stanowisko zostało potwierdzone w licznym orzecznictwie, np.:
– uchwała z dnia 25 czerwca 2009 r., KIO/KD 16/09 – „względy techniczne” o obiektywnym charakterze, na które powołuje się Zamawiający, a o których mowa w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy – Pzp muszą być poparte rzeczywistym monopolem danego wykonawcy na uzyskanie od niego zamówienia. Subiektywne przekonanie Zamawiającego, że tylko jeden wskazany przez niego wykonawca daje gwarancję najlepszego wykonania danego przedmiotu zamówienia, nie jest wystarczającym wypełnieniem ww. przesłanki. Konieczne jest bowiem wykazanie, że danego zamówienia nie jest w stanie wykonać żaden inny podmiot,
– uchwała z dnia 30 grudnia 2009 r., KIO/KD 54/09 – Przesłanka wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę musi być zobiektywizowana, a przyczyny techniczne powinny zachodzić, gdy niezbędnie konieczne jest posiadanie szczególnych kwalifikacji, sprzętu lub innego wyposażenia, a wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione.
Urząd Zamówień Publicznych we wspomnianych wyżej wytycznych wskazuje także na inne sytuacje, które nie uzasadniają zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie omawianej przesłanki, a które występowały w postępowaniach będących przedmiotem kontroli:
– brak możliwości rozstrzygnięcia procedur konkurencyjnych ze względu np. na cenę oferty czy przyczyny formalne,
– w przypadku modyfikacji systemu informatycznego: doświadczenie i szczegółowa wiedza wykonawcy, czy też konieczność zapewnienia jednolitej technologii oprogramowania użytkowego,
– nadzór z powodu przedłużającej się realizacji umowy na roboty budowlane (bo na rynku działa wiele podmiotów mogących potencjalnie takie usługi świadczyć.
Warto jednocześnie podkreślić, że zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki często jest przedmiotem kontroli doraźnych prowadzonych przez Prezesa UZP (które obejmują także ocenę prawidłowości zastosowania trybu), szczególnie w przypadku postępowań o większej wartości, ponieważ zgodnie z art. 67 ust. 2 PZP: Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, zamawiający w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania zawiadamia Prezesa Urzędu o jego wszczęciu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu udzielenia zamówienia.
Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.