Zgodnie z § 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, wartość korekty finansowej może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej, w szczególności w przypadku niższego stopnia naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.

W związku z tym dla niektórych naruszeń w taryfikatorze wynikającym z w/w rozporządzenia przewidziane zostały niższe korekty. Poniżej omówione zostały korekty w podstawowej wysokości 25%. Większość z tych korekt może zostać obniżona do 10% lub 5%, tylko w niektórych przypadkach 25% jest wymagane bezwzględnie, co zostało poniżej każdorazowo wskazane.

1. Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia (pkt 2 i 4 taryfikatora), przy czym:

• w przypadku zamówień publicznych nieprawidłowość polega na braku ogłoszenia odpowiednio (w zależności od wartości) w Dzienniku Urzędowym UE lub Biuletynie Zamówień Publicznych, przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia, które umożliwiałoby oferentom z innych państw członkowskich Unii Europejskiej zapoznanie się z ogłoszeniem,
• a w przypadku zamówień nieobjętych stosowaniem ustawy PZP, niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowanie projektu, przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia, tj. w sposób gwarantujący, że podmiot mający siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej miał dostęp do informacji dotyczących tego zamówienia.

Przykładem powyższego naruszenia może być opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu w BZP w sytuacji, gdy ze względu na wartość powinno być opublikowane w DUUE.

W sytuacjach zastosowania innego upublicznienia taryfikator nie precyzuje, jaki sposób upublicznienia ogłoszenia daje rękojmię takiego zapoznania się. Granica pomiędzy zastosowaniem korekty w wysokości 100% oraz 25% jest zatem w tej sytuacji dość płynna, szczególnie dla postępowań objętych zasadą konkurencyjności. Jednocześnie korekta ta nie może zostać obniżona.

2. Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego (poz. 5 taryfikatora), tzn. bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tych trybów.

W/w naruszenie nie będzie możliwe w przypadku zamówień sektorowych, dla których zgodnie z art. 134 ust. 1 PZP tryby te są podstawowymi trybami udzielenia zamówienia.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że dla bezprawnego udzielenia zamówienia w podobnym do dialogu konkurencyjnego trybie partnerstwa innowacyjnego obowiązuje korekta w wysokości 100% (pkt 7 taryfikatora).

 

3. Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert (poz. 11 taryfikatora)

W przypadku zamówień publicznych naruszenie polega na nieumieszczeniu w/w informacji zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do właściwego publikatora (DUUE lub BZP), jak i odpowiednio w SIWZ (w zależności od tego, w jakim trybie prowadzone jest postępowanie).

W przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności naruszenie odnosi się do braku pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriach oceny ofert, który uniemożliwia potencjalnym wykonawcom złożenie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego lub wpływa na możliwość wzięcia przez wykonawcę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Powyższą korektą finansową objęte są m.in. sytuacje, gdy treść ogłoszenia jest niepełna czy sprzeczna z SIWZ. W świetle tego pojawił się realny problem nowych wzorów ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym UE, które mają limit znaków w poszczególnych polach. Sprawą tą zajęła się zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Ministerstwo Rozwoju.

W wyroku z dnia 31 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 101/17) Izba stwierdziła, że „W przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego informacje o warunkach udziału i dokumentach dostępne są jednocześnie w dwóch dokumentach, tj. ogłoszeniu i siwz, do których wykonawcy mają pełen dostęp. Przy obszernych wymaganiach może się okazać, że limit znaków w ogłoszeniu uniemożliwia ich pełne opisanie i w takiej sytuacji zamawiający będą zmuszeni odsyłać do zapisów siwz lub dokonywać sprostowania ogłoszenia poprzez jego uzupełnienie. W ocenie Izby, tego rodzaju sytuacje nie stanowią z automatu o naruszeniu Ustawy, jeżeli tylko zamawiający zadba o to, żeby wykonawcy mieli dostęp w ogłoszeniu do informacji o miejscu publikacji siwz możliwej do pobrania od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, a także zadba, aby informacje zamieszczone w ogłoszeniu oraz siwz nie były ze sobą sprzeczne. (…) W ocenie Izby taki sposób zredagowania ogłoszenia, przy limicie możliwych do zamieszczenia znaków, nie narusza uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”. Ministerstwo Rozwoju natomiast w swoim stanowisku (pismo z dnia 25 sierpnia 2017 r., opublikowane na stronach UZP) wskazało, iż brak jest podstaw nakładania korekt finansowych w sytuacji, gdy zamawiający, w szczególności z uwagi na ograniczenia techniczne, a także charakter zamówienia, jego przedmiot lub wymagania organizacyjne lub funkcjonalne, nie są w stanie zmieścić wszystkich informacji w formularzu ogłoszenia, a jednocześnie łącznie spełnione zostały następujące okoliczności:

• w dokumentach zamówienia zamieszczono wszelkie i wyczerpujące informacje o zamówieniu,
• w ogłoszeniu o zamówieniu udostępniono adres strony internetowej zapewniającej nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp do dokumentów zamówienia.

Zamawiający powinni jednak w takiej sytuacji zamieścić w ogłoszeniu skróconą (ze względu na limit znaków) informację o warunkach udziału w postępowaniu oraz o wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków.

 

4. Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert (poz. 12 taryfikatora)

Przykładami tego typu naruszeń są:

• określenie warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, lub w przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności – w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub taki sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców
• określenie kryteriów oceny ofert w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz który nie zapewnia równego traktowania wykonawców, lub też w przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób zawężający konkurencję,
• określenie kryteriów oceny ofert w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia,
• określenie kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy.

Porównując naruszenie opisane w punkcie 3 powyżej i w punkcie 4 warto zwrócić uwagę, że są one obarczone karami w takiej samej wysokości %, jednak ich przyczyny i konsekwencje są znacząco różne. Niezawarcie określonych informacji w ogłoszeniu wynika najczęściej z nieumyślnego błędu ludzkiego, a skutkuje to utrudnieniem dla wykonawców, które odnosi się do wszystkich w równym stopniu. Natomiast określenie dyskryminacyjnych warunków czy kryteriów jest już zazwyczaj działaniem świadomym, prowadzącym wprost do nierównego traktowania wykonawców poprzez faworyzowanie tylko jednego lub kilku spośród nich. Jednak mimo faktu, iż pierwsze naruszenie jest wynikiem braku należytej staranności, a drugie winy umyślnej, konsekwencje z punktu widzenia taryfikatora są podobne.

5. Niezastosowanie lub niewłaściwe stosowanie kryteriów oceny ofert (poz. 13 taryfikatora)

W przypadku zamówień publicznych do tej kategorii należą naruszenia polegające na:

• zastosowaniu kryteriów oceny ofert w sposób, który nie zapewnia wyboru najkorzystniejszej oferty, lub wyborze oferty na podstawie innych kryteriów oceny ofert niż określone w SIWZ,
• niewłaściwym zastosowaniu kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert,
• zastosowaniu kryteriów oceny ofert, które nie są związane z przedmiotem zamówienia,
• zastosowaniu kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy.

W przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności naruszeniem jest natomiast wybór oferty w sposób niezgodny z ustalonymi w zapytaniu ofertowym kryteriami oceny ofert.

Podobnie jak w odniesieniu do naruszeń omówionych w punkcie 4, tu także przyczyną najczęściej jest świadome działanie zamawiającego faworyzujące określonych wykonawców. Nieco inaczej należy traktować sytuację, gdy zamawiający zastosował cenę jako jedyne kryterium oceny ofert, mimo obowiązku wyrażonego w art. 91 ust. 2a PZP (warto wskazać, iż obowiązek ten nie dotyczy podmiotów prawa publicznego i zamawiających sektorowych), co również najczęściej wynika z braku należytej staranności, jednak korekta dla wszystkich powyższych rodzajów naruszeń przewidziana jest w takim samym wymiarze maksymalnym.

6. Nieuprawnione skrócenie terminów (poz. 14 i 15 taryfikatora)

Naruszenie to polega na ustaleniu terminów składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu krótszych niż przewidziane we właściwych procedurach jako minimalne albo zastosowanie procedury przyspieszonej bez wystąpienia ustawowych przesłanek jej stosowania lub też na ustaleniu terminów krótszych niż przewidziane we właściwych procedurach jako minimalne, w przypadku wprowadzania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu (drugi rodzaj naruszeń dotyczy wyłącznie zamówień publicznych).

Korekty uzależnione są od skali naruszenia, nie są uznaniowe i wynikają wprost z matematycznych wyliczeń:

• 25% w przypadku gdy ustalony termin został skrócony więcej niż o 50% terminu wymaganego,
• 10% w przypadku gdy ustalony termin został skrócony więcej niż o 30% terminu wymaganego,
• 5% w pozostałych przypadkach (przy czym istnieje możliwość obniżenia do 2% w przypadku, gdy ze względu na wagę nieprawidłowości indywidualnej korekta 5% byłaby niewspółmierna).

 

7. Niedozwolona modyfikacja SIWZ (poz. 16 taryfikatora)

Naruszenie dotyczy tylko postępowań o udzielenie zamówienia publicznego a polega na modyfikacji treści SIWZ albo po upływie terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo też przed jego upływem, ale bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu.

Jednocześnie w poz. 17 taryfikatora opisane jest naruszenie, obarczone korektą 10%, które odnosi się tylko do modyfikacji dotyczącej zmiany terminów składania ofert bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu lub upublicznionego zapytania ofertowego.

 

8. Niedopełnienie obowiązków związanych z udostępnianiem dokumentów zamówienia (poz. 18 taryfikatora)

Naruszenie dotyczy tylko zamówień publicznych i jest nim nieudostępnienie SIWZ na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu lub nieprzekazanie wykonawcom SIWZ wraz z zaproszeniem do składania ofert. Podobnie jak w przypadku terminów, korekta obliczana jest matematycznie i uzależniona od czasu trwania naruszenia, tzn. braku możliwości zapoznania się z dokumentacją, i wynosi:

• 25% w przypadku gdy czas na zapoznanie się wykonawcy z dokumentacją został skrócony do mniej niż 50% ustawowego terminu składania ofert,
• 10% w przypadku gdy czas na zapoznanie się wykonawcy z dokumentacją został skrócony do mniej niż 60% ustawowego terminu składania ofert,
• 5% w przypadku gdy czas na zapoznanie się wykonawcy z dokumentacją został skrócony do mniej niż 80% ustawowego terminu składania ofert.

Problematyczna może być sytuacja publikacji ogłoszenia o zamówieniu w DUUE, która niekiedy ma miejsce w sobotę, gdy większość z zamawiających nie pracuje. W świetle przepisów kodeksu cywilnego sobota – w przeciwieństwie do niedzieli – nie jest dniem ustawowo wolnym od pracy, zatem zamawiający musi zapewnić publikację ogłoszenia na własnych stronach w tym dniu.

 

9. Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia (poz. 20 i 21 taryfikatora)

Naruszenie w przypadku zamówień publicznych polega na:

• opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,
• opisaniu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę bez zachowania przesłanek określonych w tych przepisach,
• opisaniu przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych lub z naruszeniem ustawowej kolejności,
• wskazaniu oznakowania bez zachowania przesłanek określonych w tym przepisie.

Natomiast w przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności naruszeniem jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który odnosi się do określonego wyrobu, źródła, znaków towarowych, patentów lub specyficznego pochodzenia, chyba że takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i dopuszczono rozwiązania równoważne.

10. Ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców (poz. 22 taryfikatora)

Naruszenie odnosi się do zaproszenia do składania ofert mniejszej liczby wykonawców niż ich minimalna liczba przewidziana w PZP dla poszczególnych trybów (w tym trybów dwuetapowych).

 

11. Prowadzenie negocjacji dotyczących treści oferty (poz. 23 taryfikatora)

Naruszenie to polega na działaniu niezgodnym z art. 87 PZP, tzn. na dokonywaniu w toku badania i oceny ofert istotnych zmian w treści oferty oraz zmian wymagań zawartych w SIWZ w drodze negocjacji między zamawiającym a wykonawcą.

Szczególnie istotne jest w tym kontekście poprawianie przez zamawiających innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP, które generują ryzyko uznania takich poprawek za niedozwolone negocjacje treści oferty.

 

12. Naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty (poz. 24 i 25 taryfikatora)

W przypadku zamówień publicznych naruszenie polega na:

• odrzuceniu najkorzystniejszej oferty bez zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie lub wyborze jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu (art. 89 ust. 1 PZP),
• wykluczeniu wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, bez zaistnienia przesłanek określonych w tych przepisach, w tym przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści dokumentów (art. 24 ust. 1 lub ust. 5 PZP),
• wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Dla zamówień objętych zasadą konkurencyjności naruszenie to polega odpowiednio na:

• wyborze oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
• nieuzasadnionym wykluczeniu wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
• wyborze oferty niezgodnej z opisem przedmiotu zamówienia.

Kwalifikowanym przypadkiem, opisanym odrębnie w pkt 25 taryfikatora i objętym korektą w wysokości 25% bez możliwości jej obniżenia, jest naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 lub 1a PZP polegające na odrzuceniu oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt bez zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

13. Naruszenia w zakresie dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia (poz. 26 taryfikatora)

Naruszenie odnosi się do braku zapewnienia właściwej ścieżki audytu. Będzie nim zatem brak właściwego protokołowania postępowania o udzielenie zamówienia, a także przechowywanie dokumentów przez okres krótszy niż wymagany. Nieprawidłowością może być na przykład zniszczenie dokumentów postępowania przed upływem terminu, do którego muszą być przechowywane. Na zastosowanie tej korekty narażają się także ci zamawiający, którzy prawidłowo przeprowadzili postępowanie, a błędy w jego dokumentowaniu nie miały charakteru umyślnego lecz wynikały z niewiedzy lub przeoczenia.

14. Naruszenia w zakresie zawierania umów w sprawie zamówienia (poz. 27 taryfikatora)

Polega na nieuprawnionym zawarciu umowy w sprawie zamówienia z innym wykonawcą niż ten, który złożył kolejną najkorzystniejszą ofertę z pozostałych ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia / odstąpi od zawarcia umowy w sprawie zamówienia.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.