Krajowa Izba Odwoławcza

Analiza orzecznictwa – rażąco niskie ceny w zamówieniach

Aktualności, Orzecznictwo, , , , Możliwość komentowania Analiza orzecznictwa – rażąco niskie ceny w zamówieniach została wyłączona

Art. 224 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) reguluje zasady wyjaśniania zaoferowanej ceny – lub jej istotnych części składowych – w sytuacji gdy zachodzi podejrzenie, że może mieć ona charakter ceny rażąco niskiej.

Celem tej procedury jest uniknięcie udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Wykonanie nastąpić ma w oparciu o przedstawioną cenę, a także zapobiec sytuacjom oferowania cen dumpingowych, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Przepis wskazuje, w jakich sytuacjach zamawiający ma obowiązek lub możliwość żądania złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczeń ceny oferty.

W jednym z naszych artykułów pt. „Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny” przeprowadziliśmy analizę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO, Izba). Analiza dotyczyła składania wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do specyficznej sytuacji – zastrzeżonego przez zamawiającego prawa opcji. Poniżej przedstawiamy przegląd najnowszego orzecznictwa odnoszącego się ogólnie do stosowania art. 224 PZP.

Definicja rażąco niskiej ceny

Mimo iż przepisy PZP nie zawierają wprost definicji rażąco niskiej ceny można rozpatrywać ją pod kątem przesłanek z art. 224 ust. 2 PZP.

Zgodnie z tymże przepisem o rażąco niskiej cenie można mówić gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 (tj. z uwagi na złożenie po terminie) i pkt 10 (tj. zawierających błędy w obliczeniu ceny lub kosztu) PZP.

W takim przypadku zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do wykazania, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Zamawiający może również wnosić o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych.

Orzecznictwo KIO w odniesieniu do definiowania ceny rażąco niskiej

Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 11 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 76/25 „Za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku”.

Stanowisko względem rażąco niskiej ceny przedstawiono również w wyroku KIO z dnia 14 marca 2022 r., sygn. akt KIO 488/22 : „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.”

Co więcej, w ww. wyroku KIO uznała, że różnica nieuzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy wykonać zamówienie, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, oraz cena odbiegająca od wartości zamówienia stanowią rażąco niską cenę.

Z drugiej strony warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 121/24, w którym Izba orzekła, że: „Na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w cenach nie może stanowić jednoznacznego dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową. Różne podmioty, o odmiennej historii rynkowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o działaniu konkurencyjnej gospodarki”.

Za rażąco niską cenę można więc uznać ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia. Należy przy tym pamiętać, że musi być to cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem specyfiki rynku.

W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej. W kolejnym natomiast wprost odwrotnie, a więc różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia mogą być w danych okolicznościach uzasadnione (tak wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1257/21).

Potwierdzeniem ww. stanowisk jest jeden z nowszych wyroków Izby z dnia 23 maja 2025 r., sygn. akt KIO 1633/25 wskazujący iż podany przez odwołującego zysk na poziomie 0,5 % może wydawać się bardzo niski, jednak występuje, a więc nie dowodzi wykonania za cenę niepokrywającą kosztów świadczenia, ani tym bardziej dumpingową (czyli poniżej tych kosztów). Oznacza to, że wykazanie nawet najmniejszego zysku może zostać uznane jako brak rażąco niskiej ceny.

Podsumowując, poza oczywistymi sytuacjami zaoferowania ceny poniżej kosztów wykonania zamówienia, nie można określić jednoznacznych wskazówek, kiedy dana cena może być uznana za rażąco niską.

Każdorazowo decydujące będą wówczas wyjaśnienia wykonawcy, na ile będzie on w stanie wykazać, w tym przedstawić dowody, że jest w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę, osiągając choćby minimalny zysk.

Ocena złożonych wyjaśnień, w tym obowiązek przedstawienia dowodów

Art. 224 ust. PZP odnosi się wprost do żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. Zagadnienie, jakie dowody powinien przedstawić wykonawca, budzi liczne wątpliwości w praktyce.

W wyroku z dnia 8 października 2024 r., sygn. akt KIO 3408/24, Izba wskazała, że przepisy PZP nie określają zamkniętego katalogu dowodów, które przedłożyć musi wykonawca składając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest to, aby przedłożone dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach.

Co istotne, w opinii KIO zamawiający nie może się też domagać, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia. Nie można kwestionować przyjętej ceny wyłącznie z tego powodu, że opiera się na własnych wyliczeniach (we wskazanym wyroku KIO wskazała na szczególny przypadek oferty złożonej przez producenta urządzeń – podmiot taki nie będzie dysponował dowodami takimi, jakimi dysponuje sprzedawca, tj. fakturami, ofertami poddostawców, itp.).

Z drugiej strony, jak orzekła Izba w wyroku, sygn. akt KIO 65/24 z dnia 2 lutego 2024 r.: „To wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i innych formach etc.) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste, przy czym nie sposób odmówić wiarygodności dowodowi jedynie z tego powodu, że stanowi fragment korespondencji mailowej pomiędzy wykonawcą a jego dostawcą”.

Ważnym stanowiskiem jest wyrok KIO z 6 lutego 2025 r., KIO 217/25, zgodnie z którym wyjaśnienia powinny być rzeczowe, spójne. Ponadto powinny w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę. Co więcej muszą wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu.

Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty. Dodatkowo jakie okoliczności, właściwe dla danego wykonawcy, umożliwiły obniżenie ceny jego oferty.

W zakresie informacji przekazywanych podczas składania wyjaśnień swoje stanowisko KIO przedstawiła także w wyroku z 2 października 2024 r., sygn. akt KIO 3289/24. Podkreśliła, że „Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający mógł dowiedzieć się, jakie czynniki spowodowały obniżenie ceny oferty i jakich oszczędności mógł dzięki nim dokonać. W zależności od specyfiki przedmiotu zamówienia wykonawca musi wskazać ceny materiałów, ceny wynajmu sprzętu, przyjętą technologię wykonania roboty budowlanej, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwo, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, zysk”.

To zatem wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zaoferowana przez niego cena jest realna. Musi to uczynić w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. W wyroku z 23 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 24/24, Izba podkreśliła, że składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń (tak samo np. w wyroku KIO 1366/24).

Kierowanie kolejnych wezwań do wykonawcy w tym zakresie co do zasady nie będzie możliwe – Izba odniosła się do tego w wyroku z 26 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 45/24. Wskazała, że ponowne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest możliwe tylko wówczas, jeżeli już pierwsze wyjaśnienia są rzetelne. „Zamawiający może bowiem wystosować do wykonawcy kolejne wezwanie do wyjaśnień, ale tylko wtedy, gdy wzywa tego wykonawcę do wyjaśnienia jakichś nowych wątpliwości bądź też doprecyzowania pewnych kwestii. Istotne jest przy tym aby wyjaśnienia, które zostały złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie były konkretne, przekonujące, spójne i logiczne oraz poparte złożonymi dowodami”.

Także przedstawienie dowodów dopiero w postępowaniu odwoławczym może być uznane za spóźnione – co zostało poruszone przez KIO w wyroku, sygn. akt KIO 1804/24 z dnia 18 czerwca 2024 r., w którym to wyroku Izba podkreśliła, że przedstawienie dowodów wnioskowanych przez odwołującego na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą, należy uznać jednak za spóźnione – zgodnie z PZP udowodnienie realności ceny powinno bowiem nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym.

Warto zwrócić uwagę też na stanowisko KIO, zgodnie z którym prawidłowo przedstawione kalkulacje oraz czynniki ograniczające koszty uzasadniające oferowaną cenę – również w przypadku ceny niższej od cen oferowanych przez niektórych innych wykonawców – mogą uzasadniać brak rażąco niższej ceny również przy braku wykazania wyjątkowych okoliczności (tak wyrok KIO z dnia 4 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 5041/24).

Z kolei w wyroku z dnia 23 września 2024 r., sygn. akt KIO 3203/24, Izba pochyliła się nad kwestią wystąpienia drobnych omyłek i błędów kalkulacyjnych w złożonych przez wykonawców wyjaśnień. Uznano iż nie powinny one stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Zdaniem Izby „Przepisy dotyczące ceny rażąco niskiej nie służą temu by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś brakami, a temu by chronić zamawiających i interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty”.

Wyjaśnienia a tajemnica przedsiębiorstwa

Wykonawcy często zastrzegają wyjaśnienia dotyczące ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Po części jest to spowodowane faktem, że mogą one dotyczyć unikatowych rozwiązań przyjętych przez danego wykonawcę.

Często jednak celem takiego zastrzeżenia jest jedynie ograniczenie dostępu do nich konkurentom, tak aby nie mogli podważać tych wyjaśnień w postępowaniu odwoławczym.

Wartym przywołania jest wyrok KIO z 24 stycznia 2025 r., sygn. akt KIO 4815/24, odnoszący się do zastrzeganych przez wykonawcę wyjaśnień w zakresie ceny. Izba uznała, że metoda kalkulacji ceny oraz konkretne dane cenotwórcze, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być chronione poprzez utajnienie przed innymi uczestnikami przetargu.

Z drugiej strony w wyroku z dnia 24 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 10/24, Izba podkreśliła, że samo przekonanie, że ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny może w przyszłości niekorzystnie wpłynąć na działalność gospodarczą wykonawcy, nie jest wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Nie stanowi również uzasadnienia odmowy udostępnienia innym wykonawcom wyjaśnień poziomu ceny, podnoszony w toku rozprawy, zamiar ich utajnienia przed konkurencją.

Ponadto, jak wskazała Izba w wyroku z 24 marca 2023 r., sygn. akt KIO 679/23, praktyka zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści dokumentów, wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników jest postrzegana jako negatywna. Takie działanie jest w opinii KIO nie tylko sprzeczne z przepisami PZP, ale także utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie.

Autorzy: Aleksandra Walczak-Porębska, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Przegląd orzecznictwa – klauzule zakazane w zamówieniach publicznych

Aktualności, , , , , , Możliwość komentowania Przegląd orzecznictwa – klauzule zakazane w zamówieniach publicznych została wyłączona

Wśród zasad dotyczących kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego istotne są przepisy zakazujące stosowania określonych w art. 433 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP, Ustawa) postanowień umownych, zwanych również klauzulami abuzywnymi, które zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w dniu 1 stycznia 2021 r., wraz z wejściem w życie obecnej PZP.

Zagadnienie regulacji dotyczących katalogu klauzul zakazanych był już przez nas podejmowany w artykule „Katalog klauzul abuzywnych w Prawie Zamówień Publicznych„.

Zakazane postanowienia

Jak wynika z art. 433 PZP zakazane postanowienia nie mogą dotyczyć:

  1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
  2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
  3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
  4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Postanowienia te uważane są za niekorzystne dla wykonawcy zamówienia, a więc naruszają równowagę pomiędzy nim a zamawiającym w sposób nadmierny – w zamówieniach publicznych zamawiający najczęściej znajduje się bowiem na uprzywilejowanej pozycji, mogąc jednostronnie kształtować warunki umowy, jednak nie powinien tej pozycji nadużywać. W przypadku wystąpienia takiej klauzuli abuzywnej w umowie, Krajowa Izba Odwoławcza (KIO, Izba) uzna ją niewątpliwie za nieważną i nakaże zamawiającemu zmianę postanowień umowy.

Kontrola wystąpienia w umowach zakazanych klauzul może nastąpić przede wszystkim na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W doktrynie wątpliwości budzi to, czy do takiej kontroli może dojść także po zawarciu umowy, na drodze sądowej, przy czym komentatorzy przychylają się do takiej możliwości. Na etapie postępowania wykonawcy przysługuje odwołanie do Prezesa KIO, należy jednak pamiętać o terminie na wniesienie odwołania – zgodnie z art. 515 PZP jest to odpowiednio 10 dni (dla zamówień w procedurze unijnej) oraz 5 dni (dla zamówień w procedurze krajowej) od dnia opublikowania lub przekazania wykonawcy przez zamawiającego kwestionowanych postanowień umownych.

Odpowiedzialność za opóźnienia

Za odpowiedzialność wykonawcy przy opóźnieniu uznać należy szeroko rozumianą odpowiedzialność za zwykłe opóźnienie w spełnieniu świadczenia. Jak wskazano w doktrynie, przepis ten odnosi się głównie do przypadków opóźnienia w spełnieniu świadczenia niepieniężnego (np. wykonaniu usługi, dostawy lub robót budowlanych). Za niedozwolone zgodnie z art. 433 pkt 1 PZP należy uznać klauzule, które obciążają wykonawcę negatywnymi skutkami niedochowania terminu spełniania świadczenia z przyczyn, za które według ustawy nie ponosi on odpowiedzialności.

Zamawiający powinien zatem co do zasady przewidywać odpowiedzialność za zwłokę, określaną też jako opóźnienie kwalifikowane – zwłoka uregulowana jest w art. 476 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1061, KC), zgodnie z którym dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Przepis ten stanowi ponadto jednoznacznie, że nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Przepis dopuszcza wprawdzie rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia, jednak warto przy tym przedstawić wyrok KIO z 18 września 2024 r., sygn. akt KIO 2991/24, w którym Izba uznała że budowa art. 433 pkt 1 PZP uznaje odstępstwa od zakazu jako sytuacje wyjątkowe.

Oznacza to, że zamawiający musi wykazać zaistnienie określonych przesłanek pozwalających na odstąpienie od tej reguły. Niestety, ustawa nie precyzuje, co należy rozumieć przez okoliczności lub zakres zamówienia uzasadniające wprowadzenie odpowiedzialności za opóźnienie. Uznać więc należy iż interpretacja tych pojęć jest rolą KIO, a ciężar dowodu wystąpienia szczególnych okoliczności będzie obciążał zamawiającego.

Kary umowne za zachowania niezwiązane z przedmiotem umowy

W art. 433 pkt 2 PZP ustawodawca zakazał postanowień, poprzez które naliczane byłyby kary umowne za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.

Wykonawca będzie odpowiadał więc wyłącznie za zachowania związane z przedmiotem zamówienia i jego prawidłowym wykonaniem, co ogranicza szerokie spektrum odpowiedzialności. Przywołać należy przy tym stanowisko Izby z wyroku z 27 marca 2014 r., sygn. akt KIO 487/14 w którym Izba uznała za niedopuszczalne zastrzeżenie kar umownych niezwiązanych z uchybieniami wykonawcy w wykonaniu przedmiotu zamówienia, wskazując, że stanowią one przekroczenie przysługującego zamawiającemu uprawnienia do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej wskazano iż kary umowne powinny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

W ww. wyroku przykładem takiej kary bez związku z przedmiotem zamówienia była kara za złamanie przez wykonawcę zakazu przeniesienia na osobę trzecią wierzytelności wynikających z zawartej umowy bez pisemnej zgody zamawiającego. Izba uznała iż, kary służące zabezpieczeniu przed obrotem wierzytelnościami, odnoszą się do sytuacji, które mogą wystąpić niezależnie od należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a ich celem jest sankcjonowanie ewentualnych prób naruszenia wymagań określonych w umowie.

Do ogólnych zasad formułowania postanowień dotyczących kar umownych odniosła się KIO w wyroku z dnia 14 października 2021 r., KIO 2762/21, wskazując, że przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w projektowanych zapisach umów w sprawie zamówienia publicznego, należy uwzględnić wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy: „Z jednej strony należy zatem uwzględnić interes Zamawiającego wynikający z dbałości o środki publiczne i przejawiający się w zagwarantowaniu takich narzędzi, które pozwolą mu skutecznie domagać się od wykonawcy spełnienia jego zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony należy mieć na uwadze również słuszny interes przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”.

Jednocześnie warto zaznaczyć, że w orzecznictwie za dopuszczalne uznaje się przewidzenie kar umownych za zachowania związane z przedmiotem umowy jedynie pośrednio – potwierdza to przykładowo wyrok Izby z dnia 4 marca 2024 r. KIO 440/24 i KIO 501/24, w którym uznała ona, że: „Należy podnieść jednoznacznie, że dopuszczalność wprowadzenia kar umownych za zachowania związane pośrednio z przedmiotem umowy wynika wprost z art. 433 pkt 1 ustawy albowiem zakazane jest naliczanie kar niezwiązanych bezpośrednio lub pośrednio, co oznacza że dopuszczalne jest naliczanie kar związanych zarówno bezpośrednio, jak i pośrednio z przedmiotem umowy”. Za uzasadnione Izba uznała nakładanie kar za naruszenie przepisów w zakresie ochrony środowiska czy też za realizację zamówienia w sposób powodujący szkody w mieniu Zamawiającego bądź innych jednostek publicznych.

Należy też zwrócić uwagę na kary umowne w umowach na roboty budowlane, o których mowa w art. 437 ust. 1 pkt 7 Ustawy, a dotyczące nieprawidłowości w zakresie podwykonawstwa – one też są związane z przedmiotem zamówienia jedynie pośrednio.

Odpowiedzialność za okoliczności leżące po stronie zamawiającego

Kolejną przewidzianą w art. 433 PZP klauzulą abuzywną jest przewidzenie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Przykładem mogą być klauzule obciążające wykonawcę skutkami przekazania przez zamawiającego wadliwej lub niekompletnej dokumentacji projektowej, jego zwłoki z wydaniem placu budowy lub uzyskaniem decyzji administracyjnych. Jak wskazała Izba w wyroku z 1 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 66/22, zamawiający nie może przenieść odpowiedzialności na wykonawcę za braki lub niedokładności popełnione przez siebie samego w opisie przedmiotu zamówienia.

Obciążenie wykonawcy negatywnymi skutkami może polegać zarówno na wprowadzeniu postanowień obligujących go do wykonywania na własny koszt i ryzyko dodatkowych prac (tak wyrok KIO z 18 października 2021 r., sygn. akt KIO 2809/21), jak i na ograniczeniu lub wyłączeniu uprawnień wykonawcy wynikających z takich zdarzeń.

Warto przy tym wskazać wyrok KIO z 19 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3260/21, w którym za niedozwoloną uznano klauzulę, przewidującą utratę prawa wykonawcy do przedłużenia terminu realizacji inwestycji w razie niepoinformowania zamawiającego o wadzie przygotowanej przez zamawiającego dokumentacji w ciągu 3 dni od jej wykrycia. Izba wskazała w tym wyroku, że wprawdzie wykonawcy przed złożeniem ofert mają obowiązek zapoznać się z dokumentacją przetargową i mogą żądać wyjaśnienia jej treści, jak też mogą kwestionować jej treść w drodze odwołania, niemniej jednak nie może to oznaczać przerzucenia odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji z zamawiającego na wykonawców.

Możliwość ograniczenia zakresu zamówienia

Ostatnim ze wskazanych postanowień jest art. 433 pkt 4 PZP a więc klauzula dotycząca ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Przez ograniczenie „zakresu zamówienia” należy rozumieć jednostronne oświadczenie woli zamawiającego, które może prowadzić zarówno do ograniczenia zakresu rzeczowego, jak i czasowego lub sposobu wykonywania świadczenia.

Jak wynika z treści ww. przepisu co do zasady jeśli zamawiający w dokumentach zamówienia określił minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron możliwe jest takie ograniczenie. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., KIO 3233/21, skoro zgodnie z art. 433 pkt 4 PZP projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, to a contrario zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. „Innymi słowy, zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia”. Takie stanowisko zaprezentowała również Izba w wyroku z 10 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 2864/21.

Warto podkreślić, że ww. przepis uznać należy za wytyczną dla zamawiającego, że w przypadku, gdy w trakcie realizacji umowy chciałby ograniczyć realizację umowy, czy to pod względem wartościowym, czy też przedmiotowym, koniecznym jest aby wskazał w projektowanych postanowieniach umowy zakres takiego ograniczenia (tak wyrok KIO z 22 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1519/22).

Jednocześnie trudno przyjąć na podstawie orzecznictwa, jakie ograniczenie jest zdaniem KIO akceptowalne – istotne jest, aby zamawiający był w stanie uzasadnić przewidywany poziom zmniejszenia zakresu zamówienia, oraz aby podzielił ryzyka pomiędzy obie strony umowy, co Izba podkreśliła w wyroku z  dnia 18 marca 2022 r., KIO 552/22: „Jeśli chodzi o gwarantowany zakres usługi, to należy zauważyć, że Zamawiający taki zakres zagwarantował, więc spełnił swój obowiązek – nawet jeśli Odwołujący chciałby, aby ten zakres był inny (większy). Jednak, jak wskazano, pewne zdarzenia, które mogą nastąpić w trakcie realizacji usługi, są nieprzewidywalne i niezależne od woli stron, zatem uzasadnione jest, aby każda ze stron ponosiła w tym zakresie pewne ryzyko. Zdaniem Izby Zamawiający ryzyko to podzielił w sposób racjonalny nie obciążając nadmiernie żadnej ze stron. Po pierwsze bowiem zmienił wielkość powierzchni z początkowych 60% do 70% (przy proponowanych przez Odwołującego 80%) oraz nieco zwiększył zakres tych powierzchni – nawet jeśli nie jest to odniesienie do aż takiego zakresu powierzchni, jak chciałby Odwołujący”.

Jako podsumowanie dla omówionego wyżej przepisu i celu jego wprowadzenia do polskiego porządku prawnego, można przytoczyć fragment uzasadnienia projektu PZP: „Skutkiem przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie ma to na celu uniemożliwienia zamawiającym ukształtowania treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie w tym zakresie z odwołania do KIO”.

Autorki: r. pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Zasady zatrzymania wadium – przegląd orzecznictwa

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , Możliwość komentowania Zasady zatrzymania wadium – przegląd orzecznictwa została wyłączona

Instytucja wadium jest jedną z tych instytucji przewidzianych w ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP), które sprawiają liczne problemy w praktyce. W niniejszym artykule zebrane zostało przykładowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba) związane z przesłankami zatrzymania wadium.

Na portalu ukazał się również cykl poświęcony temu zagadnieniu w oparciu o orzecznictwo wydane na podstawie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych :

Istota wadium

Wadium służy zabezpieczeniu oferty, a w konsekwencji zabezpieczeniu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełni ono zatem funkcję chroniącą interesy zamawiającego.

Warto podkreślić iż wraz z wejściem w życie obecnej PZP, żądanie wniesienia wadium stało się fakultatywne. Oznacza to, iż bez względu na wartość zamówienia i tryb postępowania zamawiający nie będzie miał obowiązku żądania od wykonawców wniesienia wadium.

Decydując się na żądanie wadium zamawiający musi określić jego wysokość, przy czym nie może być to kwota większa niż 3% wartości zamówienia, a w przypadku postępowań o wartości poniżej progów unijnych kwota wadium – nie więcej niż 1,5%.

Wniesienie wadium nastąpić może w jednej lub kilku formach. Wykonawcy mają możliwość wyboru i wniesienia wadium w formie:

  • pieniędzy jako przelewu na rachunek bankowy,
  • gwarancji bankowej,
  • gwarancji ubezpieczeniowej,
  • poręczenia udzielonego przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości .

Zatrzymanie wadium

Instytucja zatrzymania wadium przewidziana została przez art. 98 ust. 6 PZP, w którym wymieniono trzy przesłanki zatrzymania.

Zgodnie z ww. przepisem zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami po pierwsze z uwagi na nieprzedstawienie przez wykonawcę dokumentów, co powoduje brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej – jest to przesłanka najbardziej problematyczna w praktyce. W przepisie tym chodzi o następujące sytuacje:

  1. nieuzupełnienie przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 PZP lub art. 106 ust. 1 PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP (JEDZ), innych dokumentów lub oświadczeń, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 PZP lub art. 128 ust. 1 PZP, z przyczyn leżących po jego stronie,
  2. brak zgody wykonawcy na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP (tj. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty).

Po drugie, wadium jest zatrzymywane, jeżeli wykonawca którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia.

Po trzecie wreszcie, zatrzymanie wadium może nastąpić także jeśli zawarcie umowy w sprawie zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.

Warto przy tym przytoczyć wyrok KIO z 5 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 140/24 wskazujący, iż instytucja zwrotu a instytucja zatrzymania są instytucjami odrębnymi od siebie, a więc przepis art. 98 ust. 1 pkt 1 PZP dotyczy zwrotu wadium w przypadku, gdy to wadium nie podlega zatrzymaniu.

Orzecznictwo

Poniżej przedstawione zostało wybrane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w temacie przesłanek zatrzymania wadium, wraz z podziałem na omawiane przesłanki. Co więcej, część wyroków Izby wydana została do poprzednio obowiązującej ustawy z 2004 r., lecz zachowała swą aktualność również w obecnym PZP. Niemniej jednak poniżej zaprezentowane zostały najnowsze stanowiska Izby.

Wskazać również należy iż w orzecznictwie KIO panuje pogląd, że zatrzymanie wadium to działanie jedynie formalnie związane z czynnościami zamawiającego w toku postępowania (wyr. KIO z 31 marca 2010 r., KIO/UZP 309/10).

  1. Nieuzupełnienie dokumentów (art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP)

Przede wszystkim podkreślić należy, że Izba przez niezłożenie dokumentów rozumie nie tylko niezłożenie żadnego dokumentu (bierność), ale także brak potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia założeń przez oferowane usługi mimo złożenia oferty (tak wyrok KIO z 18 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3141/20, odwołujący się do stanowiska Sądu Najwyższego z uchwały z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III CZP 27/17, OSNC 2018/3, poz. 31).

Warto przy tym wskazać, że Sąd Najwyższy w w/w uchwale odnosząc się do przesłanek zatrzymania wadium wskazał, że wykonawca powinien dokładać należytej staranności na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia, a jego winę należy rozumieć i oceniać analogicznie jak na gruncie art. 472 Kodeksu cywilnego, tj. przez pryzmat należytej staranności.

Istotnym stanowiskiem jest także wyrok KIO z 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 868/23, gdzie opisano wymogi, które musi spełniać wezwanie kierowane do wykonawcy (w wyroku była mowa o wezwaniu zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP), aby spełnić przesłanki zatrzymania wadium w oparciu o art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP.

W wyroku wskazano iż wezwanie powinno zawierać precyzyjnie wymienione uchybienia oraz sposób, w jaki wykonawca może je usunąć. Ponadto w wyroku przedstawiono pogląd iż, konieczne jest także wskazanie terminu i formy, usuwania uchybień. Oznacza to zatem, że w przypadku, gdy to zamawiający nie dochowa tych warunków, a więc jeśli wezwanie jest nieprecyzyjne lub niekompletne, koniecznym będzie ponowienie tego wezwania.

Wśród nowszych stanowisk Izby znaleźć można również wyrok z 19 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1805/24 wskazujący iż celem art. 96 ust. 6 pkt 1 PZP miało być zapobieganie zmowom przetargowym. Mowa tu w szczególności o celowym braku uzupełnienia dokumentów aby odrzucić tę ofertę. Izba stanęła na stanowisku, że ocena ofert dokonywana przez zamawiającego po uzupełnieniu dokumentów, mimo niepotwierdzenia spełnienia warunków powinna więc odbywać się w kontekście celu.

Czym innym zdaniem KIO jest bowiem uzupełnienie dokumentów tylko w celu zrealizowania wymogu formalnego ich uzupełnienia, a czym innym sytuacja, w której zamawiający ocenia dokument negatywnie, gdyż nie spełnia on jego zdaniem podwyższonych oczekiwań, które nie znalazły wyrazu w treści SWZ – w omawianym przypadku zamawiający zakwestionował uzupełnione zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, które jego zdaniem nie było dość szczegółowe i nie spełniało wyobrażeń zamawiającego, którym nie dał wyrazu w treści SWZ. W opinii KIO sytuacja taka nie stanowiła podstawy do zatrzymania wadium.

  1. Odmowa podpisania umowy / brak wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 PZP)

W wyroku KIO z 9 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 3409/22,Izba uznała, że uchylanie się od podpisania umowy nie zawsze musi przyjąć postać złożenia oświadczenia woli, z którego wynika, że wykonawca umowy nie podpisze. Zamawiający ma prawo i obowiązek ocenić całokształt działań i zaniechań danego wykonawcy. Powołując się na komentarz do PZP pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Izba wskazała na przykłady uchylania się od zawarcia umowy:

  • nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy,
  • nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem,
  • niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz
  • brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy.

W związku z tym w postępowaniu, którego dotyczy powyższy wyrok, KIO uznała, że zamawiający miał prawo uznać za odmowę podpisania umowy okoliczność, że wykonawca nie stawił się na wyznaczony termin i nie podjął jakiejkolwiek próby kontaktu z pracownikami zamawiającego po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z przedstawionym w wyroku stanowiskiem zamawiający nie ma obowiązku dociekać, dlaczego dany wykonawca nie przystąpił do podpisania umowy. Co więcej wskazano, iż nie ma obowiązku ponawiania wezwań do wykonawcy do podpisania umowy, tym bardziej w sytuacji braku jego reakcji na poprzednie wezwanie

Z kolei w wyroku z 3 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 156/23, Izba wskazała, że nie można uznać, że doszło do unikania i odmowy podpisania umowy w przypadku, gdy wykonawca pozostawał w kontakcie z zamawiającym i prowadził z nim rozmowy. Zdaniem Izby, bez wyznaczenia przez zamawiającego terminu ostatecznego na podpisanie umowy, po którym uznałby, że umowa nie może zostać zawarta, nie można mówić więc o uchylaniu lub odmowie zawarcia umowy.

Ponadto w wyroku z 5 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 112/24, uchylanie się od podpisania umowy musi mieć postać umyślnego, kierunkowego działania mającego na celu doprowadzenie do niepodpisania umowy, w szczególności polegającego na niedopełnieniu przez wykonawcę określonych w dokumentach zamówienia obowiązków przed podpisaniem umowy.

Takim uchylaniem się, zdaniem Izby, jest nie tylko odmowa podpisania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a PZP), która jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego, lecz także wszelkie przyczyny leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie umowy (art. 98 ust. 6 pkt 3 PZP), zarówno przez niego zawinione, jak i niezawinione.

  1. Niemożność zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 98 ust. 6 pkt 3 PZP)

W pierwszym rzędzie warto podkreślić, że przyczyny leżące po stronie wykonawcy, jak wskazuje wyrok Izby z 22 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2926/22, mogą być zarówno zawinione przez niego, jak i niezawinione.

Wśród orzecznictwa interesujący również jest wyrok KIO z 30 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3441/23, w którym wskazano, że przesłanką niezbędną dla zatrzymania wadium na tej podstawie jest uprzedni wybór oferty danego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W postępowaniu, którego dotyczy wyrok, oferta wykonawcy, któremu zatrzymano wadium, nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a działania zamawiającego podejmowane były bez pierwotnie wymaganej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Izba podkreśla w omawianym wyroku, że „postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego stanowi postępowanie dość sformalizowane, gdzie nie ma miejsca ani na pośpiech w działaniu Zamawiającego, a ani na podejmowanie działań w sposób, którego procedura nie mieści w swoich granicach. Taki formalizm postępowania o udzielnie zamówienia stanowi gwarancję możliwości dochodzenia swoich praw przez strony postępowania, a jednocześnie powoduje, że procedura staje się przejrzysta dla stron postępowania”.

Autorki: r. pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Unieważnienie postępowania a niemożliwa do usunięcia wada

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Unieważnienie postępowania a niemożliwa do usunięcia wada została wyłączona

Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może polegać na jego unieważnieniu w sytuacji zajścia przynajmniej jednej z przesłanek z art. 255 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP).

Katalog przesłanek obligatoryjnych unieważnienia postępowania obejmuje:

  1. brak wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert w postępowaniu,
  2. złożenie wniosków albo ofert, które w całości podlegały odrzuceniu,
  3. przewyższenie kwoty która miała być przeznaczona na sfinansowanie zamówienia przez cenę lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną,
  4. przypadki wyboru najkorzystniejszej oferty dodatkowej przy jednakowej punktacji (art. 248 ust. 3 PZP), ofert dodatkowych w postępowaniu z zastosowaniem ceny lub kosztu jako jedynym kryterium (art. 249 PZP) i wyboru najkorzystniejszej oferty dodatkowej przy ofertach o tym samym koszcie (art. 250 ust. 2 PZP) gdy znów zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie,
  5. istotną zmianę okoliczności powodującą brak interesu publicznego do prowadzenia lub wykonania zamówienia,
  6. niemożliwą do usunięcia wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia,
  7. brak wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylenie się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia,
  8. negocjacje w trybie zamówienia z wolnej ręki, które nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia.

W jednym z poprzednich artykułów na portalu pochylaliśmy się już nad kwestią unieważnienia związaną z istotną zmianą okoliczności.

Stan faktyczny

W jednym z nowszych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba), który jest tematem niniejszej analizy, skupiono się na przesłance odnoszącej się do niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie gminy.

Otwarcie ofert nastąpiło 9 września 2024 r., przy czym ofertę złożył tylko odwołujący. Zamawiający 5 listopada 2024 r. zawiadomił o unieważnieniu postępowania uznając, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na:

  1. zaniechaniu podziału zamówienia na części poprzez realizację dwóch rodzajów usług,
  2. nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia w zakresie sztywnego terminu utworzenia i uruchomienia PSZOK,
  3. braku zabezpieczenia środków w ramach Wieloletniego Planu Finansowego skutkującego brakiem możliwości podpisania umowy z Wykonawcą.

Wykonawca wnosząc odwołanie na czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaniechanie dokonania oceny złożonej oferty i jej wyboru, zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 PZP. Odwołujący uznał, iż zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zostały kumulatywnie spełnione przesłanki unieważnienia postępowania.

Zdaniem odwołującego dokonano rozszerzającej interpretacji powyższych przepisów – po pierwsze nie skonkretyzowano nieusuwalnej wady postępowania, a po drugie zamawiający wskazał aż trzy niezależne od siebie wady, przez co odwołujący nie wiedział jaka jest faktyczna podstawa do unieważnienia postępowania.

Stan prawny

W analizowanym wyroku KIO z 6 grudnia 2024 r., sygn. akt KIO 4269/24, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.

Izba podzieliła przy tym pogląd wyrażony w wyroku z 1 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1408/23, wskazując, że „nie każda wada postępowania, w tym spowodowana niestarannym przygotowaniem SWZ i popełnieniem w niej błędów, czy uchybień uzasadnia unieważnienie postępowania”.

Ponadto podkreślając, iż ciężar udowodnienia przesłanek unieważniających spoczywa na zamawiającym, Izba przedstawiła stanowisko, że zawiadamiając o takim unieważnieniu zamawiający musi podać w sposób wyczerpujący uzasadnienie zarówno faktyczne jak i prawne.

Ma to na celu także umożliwienie wykonawcom, którzy z podstawą decyzji unieważniającej postępowanie się nie zgadzają, ustosunkowania się do wskazanych uchybień. W przytoczonym powyżej wyroku wskazano również, że niektóre przesłanki mogą być oczywiste, przez co nie wymagają dodatkowych uzasadnień (np. brak ofert złożonych w postępowaniu), jednak w przypadku wady nieusuwalnej precyzyjne uzasadnienie potwierdzające wystąpienie okoliczności umożliwiających unieważnienie postępowania jest konieczne.

KIO uznała, że zamawiający przedstawił dosyć obszerne uzasadnienie czynności unieważnienia, próbując wykazać, że zaistniały wszystkie potrzebne okoliczności, jednakże skupiając się wyłącznie na wadach postępowania (wadach opisu przedmiotu zamówienia oraz braku podziału zamówienia na części) bez wskazania, że są one na tyle istotne, iż skutkują koniecznością unieważnienia postępowania. Ponadto Izba doszła do wniosku iż zamawiający nie wykazał związku przyczynowego pomiędzy przedstawianymi wadami, a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.

W odniesieniu do braku zabezpieczenia środków finansowych (co którego zamawiający uzasadniał, że obecny limit środków jest przewidziany wyłącznie na 2025 rok, brak natomiast analogicznego postanowienia w zakresie wydatków na rok 2026) Izba zauważyła, że system gospodarowania odpadami komunalnymi jest systemem ciągłym. Gmina będąca zamawiającym nie jest organem stanowiącym i prowadzącym samodzielnie gospodarkę finansową, organem tym jest rada gminy, która uchwala budżet gminny. W związku z powyższym zamawiający nie mógł powoływać się na brak zabezpieczenia środków oraz brak uchwalenia prognozy środków na dalsze lata jako na wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

Wnioski

Po pierwsze Izba podkreśliła, iż nawet jeśli dokumentacja postępowania zawiera nieścisłości czy pewne rozbieżności, to nie zawsze są to wady, które są na tyle istotne, że spowodują niemożliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (co miało miejsce także w sytuacji objętej omawianym wyrokiem).

Po drugie, zauważono również, że zamawiający nie może konwalidować własnych błędów w postępowaniu za pomocą instytucji unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy nie jest spełniona żadna z przesłanek unieważnienia tego postępowania.

Należy podkreślić, że omawiany wyrok jest zgodny z zaprezentowanym przez Izbę stanowiskiem w wyroku z 12 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2309/21, w którym uznano, że wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie występuje, gdy zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi oczekiwaniami. To zamawiający jest gospodarzem postępowania i po jego stronie leży dochowanie należytej staranności w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi potrzebami, a skutki wynikające z błędów czy przeoczeń zamawiającego w tym zakresie w żadnym wypadku nie mogą obciążać wykonawców.

Warto także wskazać na jednolite stanowisko prezentowane w orzecznictwie KIO, iż interpretacja przesłanek do unieważnienia obligatoryjnego powinna pozostawać ścisła, a wykładnia rozszerzająca jest niedopuszczalna (tak np. z wyrok z 30 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 99/20).

Autorki: r. pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Zasada jawności postępowania a tajemnica przedsiębiorstwa

Aktualności, , , , Możliwość komentowania Zasada jawności postępowania a tajemnica przedsiębiorstwa została wyłączona

Zasada jawności postępowania przedstawiona jest w art. 18 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, PZP) i stanowi jedną z głównych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazuje przepis zamawiający może ograniczyć jawność tylko w przypadkach wskazanych w PZP. Jednym z takich przypadków jest art. 18 ust. 3 PZP zezwalający, aby nie ujawniać informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, UZNK), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Kwestię tę omawialiśmy jeszcze pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. m.in. w artykule o prawidłowym zastrzeganiu tajemnicy czy też o rodzajach poszczególnych zastrzeganych dokumentów.

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa zdefiniowaną w art. 11 ust. 2 UZNK rozumie się „informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Tak więc przesłankami uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa są, spełnione łącznie:

  1. określony charakter informacji,
  2. brak powszechności informacji jako całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów albo trudny dostęp do nich,
  3. należyta staranność podczas działań w celu utrzymania poufności informacji.

Zagadnienie prawidłowego zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa nadal budzi liczne wątpliwości i jest przedmiotem orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (Izba, KIO), proponujemy zatem przegląd najbardziej aktualnych stanowisk Izby.

W jednym z najnowszych orzeczeń KIO z 16 września 2024 r., sygn. akt KIO 3086/24 odwołujący zarzucił naruszenie art. 18 ust. 3 PZP w związku z art. 11 ust. 2 poprzez zaniechanie odtajnienia w całości zastrzeżonych dokumentów, a Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Zgodnie z ustalonym przez Izbę stanem sprawy, zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługi dotyczące Centralnego Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego (CSIZS)”. W postępowaniu brało udział 2 wykonawców, tj. odwołujący i przystępujący, którzy wraz z ofertą złożyli uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w ofercie i załącznikach. Zarówno przystępujący jak i odwołujący złożyli wnioski o udostępnienie oferty konkurenta przez zamawiającego. Zamawiający w związku z wnioskami, w dniu 14 sierpnia 2024 r. przekazał wykonawcom jawną część złożonych ofert. Odwołujący wniósł o odtajnienie wykazu osób, tak aby możliwa była weryfikacja oceny przyznania punktacji w pozacenowym kryterium oceny ofert odnoszącym się do liczby lat doświadczenia danego eksperta. Zamawiający wezwał przystępującego do nadesłania jawnej wersji wykazu osób (uznał, iż przystępujący nie uzasadnił, dlaczego wszystkie informacje zawarte w ww. wykazie osób, miałyby zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, a utajnienie całego dokumentu, jest nadmiarowe), przy czym w odpowiedzi przystępujący złożył zmodyfikowaną wersję tego wykazu – i taki dokument został udostępniony odwołującemu. Odwołujący domagał się jednak odtajnienia wykazu osób w całości, wskazując na fakt, iż przystępujący nie wykazał należycie, że informacje zawarte w wykazie osób stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.

Jak wynika z art. 11 ust. 2 UZNK to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Rolą zamawiającego jest więc aby w toku badania ofert ustalił czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Podkreślić należy, że zdaniem Izby sformułowanie „wykazania” użyte w art. 11 ust. 2 UZNK oznacza coś więcej niż samo wyjaśnienie przyczyn objęcia tajemnicą. Tak więc KIO uznała, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przystępujący wyjaśnił, iż zastrzegane informacje mają dla niego wartość gospodarczą, a więc są dla niego przydatne do prowadzenia działalności, czy budowania przewagi konkurencyjnej. Wskazał, on iż tajemnicą objął informacje o charakterze technologicznym (m.in. informacje o sposobie realizacji zamówienia) i organizacyjnym. W uzasadnieniu objęcia tajemnicą przystępujący wykazał, iż wszyscy pracownicy podpisują zobowiązanie do zachowania poufności. Co więcej uznano iż informacje w takim zbiorze, są ze sobą powiązane i wzajemnie od siebie zależne, nie są powszechnie znane i nie można ich uzyskać. Izba uznała więc iż wszystkie przesłanki badane przez zamawiającego wypełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ważny wniosek wskazany w omawianym wyroku przez Izbę, a oparty o utrwaloną już linię orzeczniczą jest taki, że badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego oceniająca przedstawione przez wykonawcę uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie fakt czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Także do zamawiającego nie należy ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien on jedynie zbadać, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. Badanie prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma zatem charakter formalny i nie odnosi się do merytorycznej oceny, czy dane informacje taką tajemnicę rzeczywiście stanowią.

W niniejszej sprawie Izba orzekła, iż zamawiający działał prawidłowo a przystępujący dokonał właściwego zastrzeżenia tajemnicy. Przedstawione uzasadnienie zastrzeżenia nie zostało uznane za ogólnikowe i szczegółowo określało kwestie, które podlegały zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa (Izba zbadała spełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK). W związku z powyższym uznać należy zgodnie ze stanowiskiem Izby, iż argumentacja przystępującego mieściła się w zakresie pojęcia „wykazania”. Izba wskazała także, że „wykazanie” to czynność o charakterze faktycznym, sprowadzająca się do przekonania zamawiającego o wiarygodności określonych twierdzeń i informacji. Mniej istotne jest wiec czy dochodzi do tego na skutek złożenia wraz z uzasadnieniem dodatkowych dowodów czy dokumentów. Co więcej w wyroku KIO z 3 lipca 2024 r. sygn. akt: KIO 2029/24, 2034/24 wskazano wprost iż „wykazanie” to nie jednokrotnie przedstawienie zamawiającemu dokumentów o charakterze formalnym, pozbawionymi rzeczywistej wartości i znaczenia.

Podkreślenia wymaga także fakt, iż ocena zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter indywidualny co oznacza, iż u jednego wykonawcy pewne działania zmierzające w celu zachowania poufności mogą wystarczyć, natomiast u innego wykonawcy takie same działania mogą być zupełnie niewystarczające. Tak więc zgodnie z powyższym należy mieć na uwadze działania te, powinny być adekwatne do sytuacji organizacyjno – prawnej wykonawcy. Istotny może być więc wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. akt II SA/Wa 1544/19, w którym wskazano, że „każdy sposób działania, który wskazuje, że określone informacje są traktowane jako poufne, będzie stanowić realizację zalecenia ustawowego. Z tego względu ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni także podjęcie pewnych czynności konkludentnych, jak np. dopuszczenie do informacji jedynie określonego kręgu pracowników”.

W omawianym wyroku KIO można zwrócić uwagę na następujące argumenty za zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które Izba w tym konkretnym przypadku uznała za uzasadnione:

  • W odniesieniu do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób Izba uznała za wiarygodną argumentację o ryzyku przejęcia personelu przez innych wykonawców – zdaniem Izby przystępujący wskazał, że przy tego rodzaju projektach takie ryzyko istnieje co może utrudniać realizacje przedsięwzięcia, zwłaszcza w początkowej jego fazie. Jednocześnie KIO podkreśliła, że w tym przypadku należy wskazać iż wartość gospodarcza nie zawsze ma charakter wymierny, tj. dający wyrazić się określoną kwotą. Już sama chęć uniknięcia straty, nawet hipotetycznej może zostać uznana za taką wartość gospodarczą.
  • W odniesieniu do zastrzeżonych informacji związanych z podmiotem trzecim, Izba za najistotniejszy uznała fakt, iż to sam podmiot trzeci wyraził wolę zachowania w poufności samego faktu nawiązania współpracy z przystępującym, co w konsekwencji skutkowało obowiązkiem przystępującego zastrzeżenia tej informacji jako tajemnicy.

Kwestia „wykazania” była także poruszana w wyrok KIO z 6 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 190/24. Izba wskazała tam iż, obowiązek „wykazania” powinien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu kodeksu postępowania cywilnego. Błędne więc jest stanowisko, gdzie sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej. Stanowisko to oznaczałoby zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 UZNK. Tu również pojawiło się stanowisko, że za „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się do przytoczenia elementów definicji czy bezpodstawne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.

Należy jednak zwrócić uwagę na fakt, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny – wyrok KIO odnosi się zawsze do argumentacji przedstawionej przez obie strony (zamawiającego i odwołującego w danej sprawie), zatem nawet w podobnych okolicznościach w różnych sprawach stanowisko Izby może być różne.

Potwierdza to kolejny wyrok KIO z dnia 17 września 2024 r., sygn. akt  KIO 3019/24, w którym Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie – tym razem odwołujący złożył odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na odtajnieniu zastrzeżonych przez niego informacji. Izba zakwestionowała m.in. następujące argumenty odwołującego:

  • Zastrzeżenie przez odwołującego nazwy, typu, stawki pracy sprzętu i maszyn wynikające z kosztorysów szczegółowych, w ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia, przed wszystkim dlatego, że tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego.
  • Stwierdzenie odwołującego w wyjaśnieniach, iż: „odpowiedni dobór urządzeń i sprzętu oraz założenie odpowiedniej wydajności i przyjętej kolejności prac ma dla wykonawcy nieocenioną wartości gospodarczą i stanowi informacje mającą walor organizacyjny przedsiębiorstwa” ma zdaniem Izby wyłącznie charakter subiektywny. Po drugie, odwołujący nie wykazał, jak znajomość stawek pracy sprzętu i maszyn wskazane w kosztorysie, miałaby doprowadzić do utraty pozycji konkurencyjnej przez odwołującego.
  • W tym konkretnym przypadku Izba uznała też, że sam fakt zawarcia umowy o zachowanie w poufności informacji przekazywanych pomiędzy stronami (podwykonawcami i poddostawcami) nie zwalnia odwołującego z obowiązku wykazania, iż konkretna informacja nieujawniona w postępowaniu przetargowym ma obiektywną wartość gospodarczą.
  • Samo powoływanie się przez odwołującego na kontakty handlowe z kontrahentami i wypracowane relacje biznesowe jest niewystarczające, albowiem w działalności gospodarczej pozostawanie w stałych stosunkach gospodarczych z dostawcami, czy usługodawcami jest czymś typowym, zaś odwołujący nie udowodnił, w jaki sposób te wieloletnie kontakty handlowe przełożyły się na uzyskanie korzystnych cen zakupu u swoich kontrahentów oraz w jaki sposób informacje tam zawarte mogą być wykorzystane ze szkodą dla odwołującego przez innych wykonawców.

KIO odniosła się w niniejszym orzeczeniu także do wyroku z dnia 17 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3533/22, w którym to Izba wskazała, iż: „Jeżeli Wykonawca decyduje się wykorzystać oferty podmiotów trzecich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to powinien mieć na względzie, że w razie braku wykazania ustawowych przesłanek, potwierdzających że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, także ona zostanie ujawniona”.

Analiza najnowszego orzecznictwa dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi zatem do wniosku, że mimo iż wyroki dają pewne wskazówki, w jakich sytuacjach zastrzeżenie tej tajemnicy będzie uznane za skuteczne, to jednak każdy stan faktyczny oceniany jest odrębnie i zawsze przy uzasadnieniu spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK wykonawca musi dochować najwyższej staranności. Niewątpliwie jednak ogólne, subiektywne i gołosłowne twierdzenia będą niewystarczające do skutecznego zastrzeżenia istotnych dla przedsiębiorcy informacji.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Udzielanie zamówień w związku z wystąpieniem powodzi

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Udzielanie zamówień w związku z wystąpieniem powodzi została wyłączona

W ostatnich tygodniach otaczały nas liczne doniesienia o dramatycznej sytuacji i skutkach powodzi, która dotknęła południowe i zachodnie regiony Polski.  Urząd Zamówień Publicznych (Urząd, UZP) 16 września 2024 r. opublikował opinię przypominającą o dopuszczalności udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia oraz w trybie z wolnej ręki w związku z wystąpieniem sytuacji siły wyższej takiej jak powódź.

W związku z wystąpieniem na terytorium kraju powodzi oraz związanych z tym zdarzeniem różnorodnych i trudnych wyzwań, UZP przypomniało, że ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, PZP, Ustawa) przewiduje tryby udzielenia zamówienia pozwalające na szybkie i adekwatne zareagowanie na skutki tego typu zdarzeń losowych, m.in. w celu zapobieżenia, ograniczenia lub konieczności usunięcia skutków zaistniałego zdarzenia. W związku z powyższym zezwolenie takie dzieli się na tryby negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki. Charakteryzują się one daleko idącym odformalizowaniem oraz przyśpieszeniem procedury udzielenia zamówienia publicznego w szczególnych, określonych przez PZP okolicznościach, uzasadniających celowość i konieczność szybkiego wyboru wykonawcy. Należy przy tym jednak pamiętać, że powyższe tryby, będące niekonkurencyjnymi trybami udzielenia zamówienia, mogą być zastosowane tylko w przypadkach określonych w Ustawie, jak również, że przesłanki warunkujące ich zastosowanie nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej, co potwierdził m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2371/14, wskazując że tryby takie jak negocjacje bez ogłoszenia czy zamówienie z wolnej ręki, mają charakter wyjątkowy, to nie tylko powinny być interpretowane ściśle przesłanki ich zastosowania, ale i na korzystającym z tych trybów ciąży obowiązek wykazania, że musiał je zastosować zamiast trybów podstawowych.

Negocjacje bez ogłoszenia

Pierwszym z omawianych trybów są negocjacje bez ogłoszenia uregulowane w art. 209 ust. 1 pkt 4 PZP dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, a także w art. 301 ust. 1 pkt 3 PZP dla postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne. W trybie tym zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami (w liczbie zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3, chyba że ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia liczba ta jest mniejsza, jednak nie mniejsza niż 2), a następnie zaprasza ich do składania ofert. W kontekście zaistnienia zdarzeń losowych o charakterze ekstremalnym, do jakich zaliczyć można powódź, należy zwrócić uwagę na przesłankę pilnej potrzeby udzielenia zamówienia niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.

Dla zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia konieczne jest zatem łączne spełnienie następujących przesłanek:

  1. występuje pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
  2. pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
  3. wcześniej nie można było przewidzieć konieczności udzielenia przedmiotowego zamówienia,
  4. nie można zachować terminów przewidzianych przez PZP dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, a w przypadku wartości mniejszej niż progi unijne terminów określonych dla trybu podstawowego.

Jak wskazał Urząd, pomiędzy wymienionymi powyżej warunkami powinien zachodzić związek przyczynowo skutkowy oraz związek czasowy. Udzielenie zamówienia w tym trybie co do zasady powinno zatem ograniczyć się tylko do zakresu koniecznego do zapobieżenia negatywnym skutkom nieprzewidzianego zdarzenia.

Warto przytoczyć tu pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba) z 21 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 1956/23, który wskazuje, że „oceniając przesłankę pilności udzielenia zamówienia i nieprzyczynienia się zamawiającego do jej powstania należy brać pod uwagę racjonalne założenia co do przewidywanego czasu trwania procedury oraz zobiektywizowane czynniki mogące mieć wpływ na czas jej trwania, nie zaś wszystkie możliwe ryzyka, jakie mogą (hipotetycznie) wystąpić”.

Nadal aktualne pozostaje także stanowisko Izby zaprezentowane w wyroku z 27 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 88/11, wydane jeszcze pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., jednak zachowujące aktualność w tym zakresie, wskazujące w sposób jednoznaczny, że przez pilną potrzebę udzielenia zamówienia należy rozumieć konieczność ochrony jakiegoś interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który to interes może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego, przy czym do takich interesów zalicza się ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska. Co więcej, Izba w powyższym wyroku wskazała również, że przewidywalne będą tylko te okoliczności, które mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością zamawiającego i na których wystąpienie powinien on być przygotowany. Ponadto zamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia zgodnie z orzecznictwem powinno być udzielane jedynie w zakresie koniecznym do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom nieprzewidywalnego zdarzenia, wystarczającym na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym, a więc umowa, zawarta w wyniku niekonkurencyjnego trybu, powinna być umową zawarta jedynie na okres wystarczający na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym.

Zamówienie z wolnej ręki

Drugim możliwym do wykorzystania przy niespodziewanych zdarzeniach trybem jest zamówienie z wolnej ręki przewidziane przez art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP dla postępowań w procedurze unijnej, oraz przez art. 305 pkt 1 PZP dla postępowań w procedurze krajowej. W tym przypadku trzeba podkreślić, że wskazane przepisy dotyczą sytuacji wyjątkowej, przejawiającej się wystąpieniem okoliczności powodujących konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, a nie wyłącznie pilnego. Podkreślić należy, że przepis art. 305 pkt 1 PZP dotyczący postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne odsyła do treści art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP, dlatego poniższe wymagania będą dotyczyć zarówno postępowań w procedurze unijnej, jak i krajowej.

Dla zastosowania tego trybu konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek:

  1. wyjątkowa sytuacja,
  2. przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego,
  3. sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć,
  4. wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia,
  5. nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Pomiędzy wymienionymi powyżej warunkami również, jak w przypadku negocjacji bez ogłoszenia powinien zachodzić związek przyczynowo skutkowy oraz związek czasowy, a powyższe przesłanki należy interpretować ściśle (tak jak w przypadku negocjacji bez ogłoszenia zakazana jest ich interpretacja rozszerzająca).

Przez wyjątkową sytuację należy rozumieć wyłącznie sytuacje wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji. Cechą charakterystyczną omawianej przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jest konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Konsekwencją więc wystąpienia wyjątkowej sytuacji musi być konieczność natychmiastowego podjęcia działań niezbędnych do ograniczenia bezpośrednich skutków wystąpienia zdarzenia nieprzewidzianego, np. usunięcia bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia lub życia ludzkiego, a więc natychmiastowego wykonania zamówienia. Określenie „natychmiast” wskazuje na maksymalny priorytet i szybkość jeszcze większą, niż w trybie pilnym.

Interesujące stanowisko przedstawiła Izba w uchwale z 2 lutego 2022 r., sygn. akt KIO/KD 6/22 wskazując, że tryb z wolnej ręki nie jest bowiem trybem, w którym zamawiający ma pozostać bierny i akceptować każdą ofertę wykonawcy, przeciwnie ma prawo określić warunki negocjacji, a także unieważnić postępowanie, jeśli cena oferty przekracza jego możliwości finansowe.

Jak wskazano już wyżej, zarówno w przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia, jak i zamówienia z wolnej ręki, zdarzenia uzasadniające zastosowanie jednego z tych trybów nie mogą być spowodowane przez działania bądź zaniechania zamawiającego, w szczególności takie jak lekkomyślność, niedbalstwo lub niezachowanie należytej staranności (potwierdziła to wielokrotnie KIO, np. w uchwale KIO/KD 73/15 z 7 stycznia 2016 r.).

Specustawa powodziowa

W odpowiedzi na tragiczną sytuację, 1 października 2024 r. Sejm RP uchwalił ustawę o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z usuwaniem skutków powodzi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2024 r., poz. 1473) (Nowelizacja), która weszła w życie 5 października 2024 r. Jej celem jest zmiana przepisów ustawy z dnia 16 września 2011 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z usuwaniem skutków powodzi (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 654 z późn. zm.) (Specustawa powodziowa), ale także innych ustaw, tak, aby zapewnić jeszcze bardziej kompleksowe wsparcie dla osób poszkodowanych na skutek działania żywiołu.

Przepis art. 30 ust. 1 Nowelizacji przewiduje, że w okresie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy do udzielania zamówień publicznych na usługi lub dostawy związane z usuwaniem skutków zdarzeń spowodowanych wystąpieniem powodzi, zaistniałych po 12 września 2024 r., nie będą stosowane przepisy PZP. Powódź rozumiana jest zgodnie z art. 16 pkt 43 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1087 z późn. zm.) jako czasowe pokrycie przez wodę terenu, który w normalnych warunkach nie jest pokryty wodą, w szczególności wywołane przez wezbranie wody w ciekach naturalnych, zbiornikach wodnych, kanałach oraz od strony morza, z wyłączeniem pokrycia przez wodę terenu wywołanego przez wezbranie wody w systemach kanalizacyjnych.

Ustawodawca nie zamierza jednak pozostawić zamawiającym nieograniczonej swobody w kontraktowaniu. Kolejny z proponowanych przepisów nakłada bowiem na nich obowiązek poinformowania za pośrednictwem Biuletynu Zamówień Publicznych, w terminie 30 dni od dnia udzielenia zamówienia o:

  1. nazwie (firmie) i adresie siedziby zamawiającego,
  2. dacie i miejscu zawarcia umowy lub informacji o zawarciu umowy drogą elektroniczną,
  3. opisie przedmiotu umowy, z wyszczególnieniem odpowiednio ilości rzeczy lub innych dóbr oraz zakresu usług,
  4. cenie albo cenie maksymalnej, jeżeli cena nie jest znana w chwili zamieszczenia ogłoszenia,
  5. okolicznościach faktycznych uzasadniających udzielenie zamówienia bez zastosowania PZP,
  6. nazwie (firmie) podmiotu albo imieniu i nazwisku osoby, z którymi została zawarta umowa.

Ponadto Nowelizacja zwolniła ze stosowania ustawy PZP w stosunku do następujących zamówień:

  1. na usługi lub dostawy udzielane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w związku z wykonaniem przepisów dotyczących świadczenia interwencyjnego (art. 22h Specustawy powodziowej),
  2. na usługi lub dostawy niezbędne do realizacji poleceń, o których mowa w art. 7a ust. 1 oraz 2 ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 122, z późn. zm.) (art. 7c tej ustawy).

Podsumowanie

W sytuacji wystąpienia powodzi, gdy istnieje potrzeba natychmiastowej realizacji zamówień niezbędnych do zapobieżenia, ograniczenia lub natychmiastowego usunięcia jej skutków (np. zakupy na akcję ratowniczą, wykonanie prac umożliwiających jedyny dojazd do miejscowości, prace porządkowe mające na celu zapobieżenie epidemiom itp.), wówczas możliwe będzie skorzystanie z trybu z art. 214 ust. 1 pkt 5 Ustawy lub art. 305 pkt 1 Ustawy i realizacja zamówienia z wolnej ręki. Jeżeli nie istnieje konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, lecz występuje sytuacja, która uzasadnia pilną potrzebę udzielenia zamówienia, wówczas zamawiający może, zgodnie z art. 209 ust. 1 PZP lub art. 301 ust. 1 pkt 3 Ustawy, zastosować tryb negocjacji bez ogłoszenia. Wskazać jednak należy, że w sytuacji, w której mamy do czynienia z sytuacją losową i niespodziewaną taką jak powódź, której rozmiar był trudny do przewidzenia, omawiane tryby niekonkurencyjne nie mogą być wykorzystywane do zakupu produktów, usług lub robót budowlanych, których potrzeba zamówienia nie jest pilna, ani w stosunku do których nie zachodzi konieczność natychmiastowego ich nabycia. Podkreślenia wymaga, że ocena, czy w danej sytuacji możliwe będzie zastosowanie wskazanych wyżej trybów, powinna uwzględniać wszystkie okoliczności faktyczne i prawne, w tym m.in. ustalenie czasu, którym zamawiający dysponuje na udzielenie czy też wykonanie danego zamówienia.

Pomimo to w związku z wejściem w życie Nowelizacji przewidziano, że od tego momentu w okresie 6 miesięcy (tj. do dnia 5 kwietnia 2025 r.) do udzielania zamówień publicznych na usługi lub dostawy związane z usuwaniem skutków zdarzeń spowodowanych wystąpieniem powodzi, zaistniałych po 12 września 2024 r., nie będą stosowane przepisy PZP, a więc nie wymaga się nawet korzystania z niekonkurencyjnych (ale jednak ściśle uregulowanych w PZP) trybów, jakimi są zamówienie z wolnej ręki oraz negocjacje bez ogłoszenia, w zakresie usług lub dostaw związanych z usuwaniem skutków zdarzeń spowodowanych wystąpieniem powodzi.

Polisa ubezpieczeniowa wykonawcy a jego zdolność ekonomiczna lub finansowa

Aktualności, , , , , , , , , Możliwość komentowania Polisa ubezpieczeniowa wykonawcy a jego zdolność ekonomiczna lub finansowa została wyłączona

Zamawiający w oparciu o art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) (PZP) ma możliwość określenia warunków udziału w postępowaniu dotyczących m.in. sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców. Co więcej, w art. 115 ust. 1 PZP znaleźć można katalog z przykładowymi warunkami, których spełnienia może wymagać zamawiający. Jednym z takich warunków jest posiadanie przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Potwierdza to także § 8 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) (Rozporządzenie), zgodnie z którym zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia.

Warto przytoczyć więc stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba) zaprezentowane w wyroku z 4 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2444/17, wydane jeszcze pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., jednak zachowujące aktualność w tym zakresie, wskazujące w sposób jednoznaczny, że wymaganie od wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną nie ma na celu zapewnienia zamawiającemu możliwości zaspokojenia się z posiadanego przez wykonawcę ubezpieczenia. Celem takiego warunku udziału w postępowaniu jest jedynie weryfikacja, po pierwsze, zdolności podmiotu do bycia ubezpieczonym, a po drugie – możliwości opłacenia przez niego składki ubezpieczeniowej. W związku z tym wykonawca, którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową odpowiadającą sumie gwarancyjnej wynikającej z treści warunku udziału w postępowaniu i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki ubezpieczeniowej, znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Wartym przywołania w tym zakresie jest także wyrok KIO z 16 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1052/22, w którym Izba uznała, że uzasadnione jest przyjęcie, że wykazanie posiadania stosownej polisy ubezpieczenia na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu ma na celu wykazanie się przez wykonawcę określonym statusem ekonomiczno-finansowym. Niemniej jednak celem tego działania nie jest ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia.

Istotny pogląd Izba przedstawiła także wwyroku z 23 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 314/23,gdzie uznała, że pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego rozumianego jako wystawionego np. na dzień złożenia, jednakże oznacza też domniemanie, że warunek wykonawca spełnia co najmniej od dnia składania ofert. Tak więc wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu od chwili złożenia oferty aż do zawarcia z nim umowy i ani przez chwilę nie może podlegać wykluczeniu. W odniesieniu do warunku ubezpieczenia Izba potwierdziła to stanowisko w wyroku z 3 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3628/21, uznając za prawidłowo przedłożoną polisę aktualną na dzień złożenia, jako że potwierdzała ona okoliczności na ten właśnie dzień (co jest zgodne z treścią art. 126 ust. 1 PZP). Izba zwróciła uwagę, że polisy ubezpieczeniowe wystawiane są w taki sposób, że obowiązują przez pewien okres czasu. Tym samym, w zależności od tego w jakiej dacie zamawiający skieruje do wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, polisa przedłożona w odpowiedzi na wezwanie nie zawsze będzie odzwierciedlała stan istniejący w dacie, kiedy wykonawca złożył ofertę. Znaczenie miał w omawianym przypadku także fakt, że wykonawca złożył dokument polisy OC, będący kontynuacją poprzedniej, która obowiązywała w dacie złożenia oferty. W konsekwencji KIO uznała, że: „Tym samym aktualność podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia czy też, jak w przypadku polisy OC, z datą jej obowiązywania. Dokument „aktualny” oznacza bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”.

Urząd Zamówień Publicznych (UZP, Urząd) również wypowiedział się w kwestii warunku posiadania ubezpieczenia, wydając opinię skupiającą się na zagadnieniu opłacenia polisy ubezpieczeniowej w kontekście oceny posiadania przez wykonawcę zdolności do realizacji zamówienia.

Analizując treść opinii warto podkreślić w pierwszym rzędzie, iż Rozporządzenie nie wskazuje wprost, jakie dokumenty powinny zostać przez wykonawcę przedstawione aby potwierdzić posiadane ubezpieczenie, a Urząd odsyła do art. 809 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 z późn. zm.) (KC), który stanowi, że ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia. Tu również nie wskazano zdefiniowanych rodzajów dokumentów ubezpieczenia. Warto podkreślić, że nazwa dokumentu ubezpieczenia czy też jego rodzaj nie są istotne dla realizacji celu wynikającego z art. 115 ust. 1 pkt 3 PZP, ważne jest bowiem, aby dokument ubezpieczenia potwierdzał fakt nawiązania przez wykonawcę stosunku ubezpieczeniowego w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia oraz aby wskazywał sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia. Urząd wskazał wprost, że ocena posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej winna być dokonywana przez zamawiającego w oparciu o szczegółową analizę treści złożonych przez wykonawcę dokumentów, w kontekście przepisów Rozporządzenia, przepisów KC oraz w odniesieniu do konkretnego warunku udziału w postępowaniu sformułowanego przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W sprawie formy dokumentu ubezpieczenia wypowiedział się także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyroku z 17 sierpnia 2023 r.,sygn. akt I SA/Ol 191/23wskazując, iż przedłożenie zawartej polisy OC świadczy, że potencjalny wykonawca został wstępnie sprawdzony w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej przez zakład ubezpieczeń, który udzielił mu ubezpieczenia na żądaną przez zamawiającego sumę. W przeciwnym razie taka polisa nie zostałaby wystawiona. WSA uznał przy tym, że umowa poręczenia dotycząca OC nie jest dokumentem równoważnym z polisą OC – w tym konkretnym przypadku umowa poręczenia OC nie została wydana przez odpowiedni, wyspecjalizowany podmiot, który w oparciu o swoje narzędzia i procedury byłby w stanie sporządzić uproszczoną analizę stanu finansowego lub majątkowego wykonawcy, którego potwierdzeniem byłaby wystawiona polisa OC. WSA odniósł się również do treści przepisów regulujących umowy poręczenia i ubezpieczenia. Z art. 876 § 1 KC wynika bowiem, że przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał, z kolei art. 805 § 1 KC stanowi, że przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Treść tych przepisów pokazuje więc na różnicę pomiędzy obiema umowami i dowodzi jednocześnie, dlaczego to umowa ubezpieczenia OC a nie poręczenia mogła stanowić podmiotowy warunek spełnienia przez potencjalnego wykonawcę udziału w realizacji zamówienia.

Najważniejszą kwestią analizowaną przez UZP jest wątpliwość, czy polisa ubezpieczeniowa musi być opłacona, przy czym art. 814 § 1 KC wskazuje, że jeśli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od następnego dnia po zawarciu umowy, nie wcześniej niż od dnia następującego po zapłaceniu składki lub pierwszej raty. Niemniej jednak w § 2 tego przepisu wskazano, że jeśli ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty, a nie zostały zapłacone w terminie, ubezpieczyciel może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym i żądać zapłaty składki za okres, przez który ponosił odpowiedzialność. Urząd uznał więc, iż konieczne jest aby zamawiający ustalił, czy odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się w momencie zawarcia umowy i opłacenia składki, czy też opłacenie składki zostało odroczone do określonego terminu. Jeśli w prowadzonym postępowaniu ze złożonych przez wykonawcę dokumentów wynikać będzie, że moment powstania ochrony ubezpieczeniowej wiąże się z momentem uiszczenia składki ubezpieczeniowej, zamawiający będzie uprawniony do żądania złożenia potwierdzających opłacenie dokumentów. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia umowne wskazują, że ubezpieczyciel będzie ponosił odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki, a polisa ubezpieczeniowa zostanie wystawiona z odroczonym terminem płatności składki i na dzień dokonywania przez zamawiającego oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu termin ten nie upłynie, należy przyjąć, że potwierdzeniem posiadania ubezpieczenia będzie sam dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia.

Powyższą opinię potwierdza także przedstawione przez Izbę stanowisko z 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 278/14, gdzie uznano, że warunek posiadania polisy nie powinien być zawężany jedynie do obowiązku fizycznego dysponowania dokumentem ubezpieczenia datowanym najpóźniej na dzień składania wniosków. Istota wymogu dotyczy wykazania, że sytuacja ekonomiczna danego wykonawcy pozwala na posiadanie ochrony ubezpieczeniowej oraz, by istnienie ochrony ubezpieczeniowej oraz wykazanie sytuacji ekonomicznej pozwalającej na uzyskanie tej ochrony jako przesłanki istniały najpóźniej w momencie upływu określonego terminu składania ofert.

Reasumując więc stanowisko Urzędu, jak i przedstawione orzecznictwo Izby, uznać należy, żeoceny spełnienia wymogu posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej należy dokonać każdorazowo w oparciu o szczegółową analizę treści złożonych przez wykonawcę dokumentów ubezpieczenia. Dokonując oceny zamawiający bada, czy wykonawca rzeczywiście legitymuje się posiadaniem wymaganej ochrony ubezpieczeniowej. Istnieje także możliwość powiązania przez strony umowy ubezpieczenia terminu rozpoczęcia ochrony ubezpieczeniowej z opłaceniem składki ubezpieczeniowej, jednak strony mogą oznaczyć początek ochrony ubezpieczeniowej również w inny sposób, w tym przed opłaceniem składki ubezpieczeniowej, co zamawiający także zobowiązany jest ustalić, dokonując oceny dokumentów.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Wcześniejsze zaangażowanie wykonawców w przygotowanie postępowania, a ich wykluczenie z tego postępowania

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Wcześniejsze zaangażowanie wykonawców w przygotowanie postępowania, a ich wykluczenie z tego postępowania została wyłączona

W związku z wprowadzeniem w obecnie obowiązującej ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) (PZP) instytucji wstępnych konsultacji rynkowych (art. 84 PZP), ustawodawca przewidział w art. 85 ust. 1 PZP, że jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia (także w ramach ww. konsultacji rynkowych), zamawiający zobowiązany będzie podjąć odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji (w szczególności takich jak przekazanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji przekazanych lub uzyskanych w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznaczenie odpowiedniego, wydłużonego terminu na złożenie ofert). Zgodnie z art. 85 ust. 2 PZP wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Co więcej przepis wskazuje, że przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia mu możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Warto również wskazać iż art. 85 PZP stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 41 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.).

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO, Izba) już niejednokrotnie podejmowała się interpretacji przepisu art. 85 ust. 2 PZP, m.in. wskazując, że sam fakt zaangażowania w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania (o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP). W jednym z najnowszych wyroków z 19 czerwca 2024 r., sygn. KIO 1827/24 Izba ponownie przedstawiła swoje stanowisko w temacie wykluczenia na podstawie przepisu art. 85 ust. 2 PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP.

W sytuacji objętej wyrokiem KIO instytucja zamawiająca (Zamawiający) prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) na nadbudowę z przebudową jednego z budynków Zamawiającego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (Odwołujący) wnieśli odwołanie zarzucając m.in. naruszenie art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP poprzez zaniechanie wezwania innego wykonawcy (Wykonawca) do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji. Wskazać należy, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ) obejmował m.in. dokumentację projektową stanowiącą załączniki do SWZ, których część miała charakter niejawny w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 632). Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu ograniczonego, a Odwołujący otrzymali OPZ już po dokonaniu przez Zamawiającego oceny wniosków o dopuszczenie do udziału. Z treści OPZ wynikało, że kluczowa część, w tym dokumentacja projektowa, została opracowana przez Wykonawcę. W ocenie Odwołujących tak istotny zakres zaangażowania w przygotowanie postępowania pozwolił Wykonawcy osiągnąć istotną przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, w konsekwencji czego jedyną możliwością przywrócenia konkurencyjności tego postępowania powinno być jego wykluczenie.

W związku z tym, że Wykonawca wykonał dla Zamawiającego dokumentację projektową i uzyskał pozwolenia na budowę oraz pełni nadzór autorski, Zamawiający, w celu wprowadzenia środków zachowania zasad konkurencji z art. 85 ust. 1 PZP podjął decyzję o wydłużeniu terminu składania ofert, określonego w art. 411 ust. 13 ustawy PZP, o 5 dni, oraz udostępnił dokumentację projektową. Izba ustaliła jednak, że Wykonawca sporządził także kosztorysy inwestorskie oraz jest autorem niejawnej części dokumentacji projektowej, która również nie została przekazana innym (wykonawcy mogli uzyskać wgląd do niejawnej części dokumentacji jedynie w kancelarii tajnej zamawiającego). W ocenie Izby wskazane wyżej okoliczności świadczą o tym, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji. Zdaniem Izby odwołanie jest więc zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji.

Przede wszystkim wskazać należy, że w ocenie Izby podjęte przez Zamawiającego środki w postaci przekazania wykonawcom jawnej części dokumentacji projektowej, umożliwienie dostępu do części tajnej oraz przedłużenie terminu, były niewystarczające dla wyeliminowania zakłócenia konkurencji, a Wykonawca ma nadal istotną przewagę konkurencyjną w stosunku do innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu.

Jednocześnie Izba wskazała, że wykluczenie powinno mieć miejsce jedynie gdy zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób. Potwierdza to również wcześniejszy wyrok KIO z 28 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 302/20, gdzie wprost mówi się, iż jest to ostateczne rozwiązanie, jeśli nie można wyeliminować zakłóceń w inny sposób. Zgodnie z art. 85 ust. 2 zdanie drugie PZP Zamawiający jest obowiązany zapewnić Wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóciło konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji i dokonanie ponownej oceny wniosków.

Co więcej, Izba wskazała, że Wykonawca w piśmie procesowym przedstawił swoje stanowisko w sprawie i załączył dowody w celu wykazania, że jego wcześniejsze zaangażowanie nie zakłóci konkurencji, jednakże nie jest rolą, Izby aby na tym etapie postępowania dokonać oceny, czy skutecznie to udowodnił, ponieważ zgodnie z art. 85 ust. 2 PZP to Zamawiający obowiązany jest zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że nie doszło do zakłócenia konkurencji, oraz ocenić, czy Wykonawca ten fakt udowodnił.

Jak wskazano w doktrynie (za: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Hubert Nowak, Mateusz Winiarz, wydanie II, Warszawa, 2021, str. 362 i nast.). przez „wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy” należy rozumieć sytuację każdego włączenia się wykonawcy, w szczególności w postaci działania wspierającego, m.in. udzielania wskazówek. Co więcej nie ma znaczenia zakres i stopień zaangażowania wykonawcy. Jak zauważyła Izba, wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy musi skutkować zakłóceniem konkurencji. KIO odwołała się przy tym do dwóch przyczyn zakłócenia konkurencji, wskazywanych przez Trybunał Sprawiedliwości UE:

  • po pierwsze, osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w trakcie wykonywania tych prac,
  • po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej spowodować konflikt interesów w tym znaczeniu, że może, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym.

Omawiany wyrok stanowi kontynuację obowiązującej także wcześniej głównej linii orzeczniczej – kwestia wcześniejszego zaangażowania była wielokrotnie przedmiotem badania KIO, która w bardzo zbliżonych do rozpoznawanego stanach faktycznych uznawała, także na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, że wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy doprowadziło do zakłócenia konkurencji (tak m.in. wyrok z dnia 8 października 2019 r. sygn. akt KIO 1834/19, czy też wyrok z dnia 2 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 3535/20).

Z kolei w wyroku KIO z 4 października 2021 r., sygn. akt KIO 2640/21, gdzie wskazano, że przygotowanie dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia zawsze będzie wiązało się ze znajomością po stronie tworzącej takie dokumenty pewnych założeń i przyjęciu określonych rozwiązań. Nie powoduje to jeszcze uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami, którzy z zastosowanymi rozwiązaniami mogli zapoznać się na etapie ogłoszonego postępowania. W postępowaniu, którego dotyczył ten wyrok, zamawiający przewidział wydłużony termin składania ofert i udostępnił wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu przygotowaną przez jednego z wykonawców koncepcję, zatem dołożył należytej staranności aby wyeliminować czynniki, które mogłyby mieć wpływ na zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Izba wskazała jednocześnie, że w celu wykazania, że podjęte środki były niewystarczające odwołujący powinien co najmniej uprawdopodobnić, że pomimo ich zastosowania dany wykonawca był w posiadaniu informacji dodatkowych, powodujących że uzyskał przewagę nad innymi wykonawcami w procesie składania oferty.

Istotnym stanowiskiem jest także wyrok KIO z 25 maja 2020 r., sygn. akt KIO 440/20 wskazujący, że „Między udziałem wykonawcy w przygotowaniu a zakłóceniem konkurencji musi istnieć adekwatny związek przyczynowo skutkowy polegający na tym, że naruszenie konkurencji jest wynikiem udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania.Oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać ad casum z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności należy zbadać, czy wiedza zdobyta przez wykonawcę w związku z przygotowaniem postępowania doprowadziła do jego przewagi w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach danego postępowania”.

Przykładem sytuacji, w której Izba uznała brak przesłanek do wykluczenia z powodu udziału w przygotowaniu postępowania, mimo iż zamawiający nie dochował należytej staranności, jest natomiast wyrok KIO z 11 września 2020 r., sygn. akt KIO 1985/20, w którym Izba wskazała: „Jeżeli zapewniono wykonawcom zainteresowanym złożeniem oferty wystarczająco dużo czasu na zapoznanie się z dokumentacją obecnego postępowania, od wykonania dokumentacji projektowej na podstawie umowy upłynął znaczny okres czasu, brak było bezpośredniego zaangażowania przystępującego w przygotowanie dokumentacji stanowiącej przedmiot zamówienia z uwagi na podział zadań pomiędzy członkami konsorcjum, brak było możliwości korzystania z wiedzy lub potencjału osób biorących bezpośredni udział w przygotowaniu dokumentacji projektowej, a zaniechanie nastąpiło natomiast ze strony zmawiającego, który nie udostępnił wykonawcom wszystkich dokumentów, w których przygotowaniu uprzednio brał udział przystępujący, to nie sposób mówić o ewentualnym naruszeniu konkurencji w postępowaniu poprzez udział w nim przystępującego, który brał udział w takim przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia. Zaistnienie takiej sytuacji nie uzasadnia zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania względem przystępującego”.

Warto także zwrócić uwagę na wyrok KIO wskazujący na obowiązki wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, w zakresie dochowania należytej staranności także na etapie wszczęcia postępowania (KIO 560/22, z dnia 18 marca 2022 r.) – Izba uznała w tym wyroku, że od takiego wykonawcy, którego udział w postępowaniu co do zasady powoduje zakłócenie konkurencji, wymaga się zachowania szczególnej staranności w zakresie podejmowanych działań w ramach tego postępowania. Taki wykonawca powinien zatem m.in. powiadomić zamawiającego, że nie wszystkie dokumenty, w których przygotowaniu brał udział, zostały udostępnione innym wykonawcom. W konsekwencji, w sytuacji objętej tym wyrokiem, Izba uznała, że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania.

Analiza powyższych wyroków prowadzi zatem do następujących wniosków:

  • co do zasady każde, nawet drobne zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania, może świadczyć o zakłóceniu konkurencji,
  • zamawiający powinien zawsze przewidzieć działania uchylające skutki tego zakłócenia konkurencji – przy czym samo wydłużenie terminu składania ofert i udostępnienie podstawowych dokumentów może nie być wystarczające, co do zasady zamawiający powinien bowiem udostępnić wszystkie dokumenty, do których dostęp miał albo je opracowywał wykonawca biorący udział w przygotowaniu postępowania; częstym przykładem w przypadku zamówień na roboty budowlane są kosztorysy inwestorskie, które wówczas także należy udostępnić wraz z dokumentacją projektową,
  • w szczególnie uzasadnionych przypadkach Izba może uznać, że do takiego zakłócenia nie doszło, nawet jeśli zamawiający nie dochował należytej staranności – należy jednak podkreślić, że tego typu wyroki zdarzają się bardzo rzadko i tylko w specyficznych okolicznościach faktycznych (tak jak wyrok KIO 1985/20),
  • także wykonawca biorący udział w przygotowaniu postępowania powinien wykazać się najwyższą starannością na etapie ogłoszenia postępowania, jeśli zauważy że zamawiający nie udostępnił innym wykonawcom wszystkich dokumentów – i poinformować zamawiającego o tym fakcie.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Czyny nieuczciwej konkurencji w postaci działania sprzecznego z dobrymi obyczajami na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Czyny nieuczciwej konkurencji w postaci działania sprzecznego z dobrymi obyczajami na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej została wyłączona

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (PZP) nie zawiera definicji „czynu nieuczciwej konkurencji”. Ustawodawca wprost odsyła jednak w art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) (UZNK),wskazując w tym przepisie na okoliczności, w których zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę – tzn. gdy została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK.

Definicja legalna czynu nieuczciwej konkurencji wynika wprost z przepisu art. 3 ust. 1 UZNK, który stanowi, iż: „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Katalog czynów nieuczciwej konkurencji wskazanych w UZNK jest otwarty – w ramach procedur związanych z udzielaniem zamówienia publicznego często występują działania, które można uznać za nieuczciwą konkurencję, chociaż nie są one wyraźnie opisane w przepisach.

Czyny niewymienione w UZNK wprost, jeżeli tylko odpowiadają wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji, wypełniające tym samym znamiona z art. 3 UZNK, będą uznawane za czyny nieuczciwej konkurencji. Działania te bowiem, które naruszają dobre obyczaje, bywają przez wykonawców stosowane, co potwierdza coraz bogatsze w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba).

Za niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji mogą być więc uznane czyny wymienione w UZNK wprost, ale również te, które swoją formą i sposobem działania wyczerpują znamiona z generalnej zasady UZNK, tj. działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza ono interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zaistnienie którejkolwiek z tych sytuacji tworzy w związku z tym grunt, na którym to zamawiający obligatoryjnie musi daną ofertę odrzucić zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, przy czym jak stanowi art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP, winien przy tym wykazać podstawę prawną i faktyczną takiej decyzji. Na marginesie – istotna dla zamawiających jest także wskazówka zawarta w wyroku z dnia 13 lutego 2024 r., KIO/189, w którym Izba wskazała, że ponieważ wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji ma charakter oceny, to ewentualne odrzucenie oferty powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do udzielenia stosownych wyjaśnień.

Aby uznać konkretne działanie wykonawcy za nieuczciwą konkurencję, konieczne jest określenie charakteru danego czynu i zaklasyfikowanie jako konkretnego przestępstwa zdefiniowanego w rozdziale 2 UZNK, albo też jako czynu, którego wprawdzie nie obejmuje ten rozdział, ale działanie takie odpowiada definicji zawartej w art. 3 ust. 1 UZNK. Stanowisko to potwierdziła Izba w wyroku z dnia 25 czerwca 2021 r., KIO 1285/21, wskazując w nim, że: „Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por.m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. W tym konkretnym przypadku Izba uznała, że poprzestanie przez Zamawiającego na wyrażeniu w uzasadnieniu odrzucenia oferty niczym nie popartego przypuszczenia o „przenoszeniu kosztów” nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla stwierdzenia, że złożenie takiej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

Z kolei w wyroku z dnia 24 lutego 2020 r., KIO 281/20, Izba podkreśliła, że cele PZP i UZNK są w zakresie zwalczanie nieuczciwej konkurencji zbieżne i pełnią istotną funkcję ochronną nie tylko przedsiębiorców, ale też dla interesu publicznego. W omawianym wyroku Izba uznała, że wykonawca składając ofertę, która – w zakresie dotyczącym kosztorysów ofertowych – została opracowana przy pomocy nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania, dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, a zamawiający zobowiązany był w takim przypadku odrzucić tę ofertę.

Działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami może być także złożenie oferty, która wydaje się być najkorzystniejsza jedynie pozornie, gdy od samego początku wiadomo, że nie będzie możliwa do zrealizowania na warunkach, które zadecydowały o jej wyborze, jednoznacznie łamie zasady uczciwej konkurencji i prowadzi do szkody dla wykonawców oferujących realistyczne warunki wykonania zamówienia, pozbawiając ich w praktyce możliwości uczestnictwa w przetargu.

Ciekawym orzeczeniem w sprawie, w której Izba uznała, iż działania wykonawcy były sprzeczne z dobrymi obyczajami, jest wyrok z dnia 23 kwietnia 2021 r., KIO 944/21, w którym zamawiającym był szpital, prowadzący przetarg o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług transportu sanitarnego. Odwołanie zostało wniesione na zaniechanie odrzucenia oferty jednego z wykonawców, który określił i zaoferował czas dojazdu karetki do zamawiającego (szpitala) w ciągu 0,01 minuty, pomimo że w ocenie odwołującego oferta taka dotyczy świadczenia niemożliwego i złożona została w warunkach nieuczciwej konkurencji.

W ocenie KIO działania wykonawcy oferującego nierealny czas dojazdu karetki nakierowane były na uzyskanie przedmiotowego zamówienia oraz zmierzały do wygrania za wszelką cenę przetargu, co w istocie stanowiło zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w działalności gospodarczej, godzące w zasady uczciwej konkurencji. Izba przyznała również, że: „Złożenie oferty z czasem dojazdu w ciągu jednej setnej minuty wyczerpuje znamiona wskazanych w przywołanych wyżej przepisach czynów nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty jedynie z pozoru najkorzystniejszej, o której od początku wiadomo, że nie będzie mogła być wykonana na warunkach, które zdecydowały o jej wyborze, bez wątpienia stanowi naruszenie dobrych obyczajów i prowadzi do naruszenia interesu wykonawców oferujących realne warunki wykonania zamówienia, pozbawiając ich de facto możliwości konkurowania w przetargu. Z drugiej strony uderza to w interes Zamawiającego, ograniczając mu możliwość udzielenia zamówienia innym wykonawcom, oferującym realnie korzystniejsze warunki wykonania zamówienia”.

Z kolei w wyroku z dnia 21 lutego 2024 r., KIO 353/24, Izba przychyliła się do odwołania, w którym zarzucono zamawiającemu naruszenie m.in. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty naruszającej dobre obyczaje w postaci poświadczenia nieprawdy. Informacje złożone przez wykonawcę, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, były bowiem niezgodne ze stanem faktycznym – w wymaganej dokumentacji poświadczono o określonym i wymaganym w tym postępowaniu doświadczeniu kierownika budowy, które nie było zgodne z prawdą.

Izba po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w sprawie oraz po dokonaniu ustaleń faktyczny uwzględniła odwołanie w odniesieniu do powyższego zarzutu. Zdaniem KIO złożenie fałszywego oświadczenia w celu uzyskania zamówienia publicznego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który przedstawia nieprawdziwe informacje, działa w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami handlowymi. Ponadto, takie działanie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy, konkurując z nieuczciwym wykonawcą, tracą możliwość uzyskania zamówienia. W rezultacie, zagrożony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego realizacji.

Warto na marginesie zaznaczyć, że w opinii Izby w omawianym wyżej przypadku wykonawca popełnił czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, zachowanie to nie daje się jednak zakwalifikować jako delikt opisany w art. 14 ust. 1 UZNK. W rozumieniu tego przepisu czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody – delikt ten zachodzi jednak tylko wtedy, gdy sprawca działa świadomie, a zatem z winy umyślnej.

Podsumowując, KIO w swoich orzeczeniach wielokrotnie podkreśla, że cele PZP i UZNK w zakresie zwalczania nieuczciwej konkurencji są zbieżne i pełnią istotną funkcję ochronną zarówno dla zamawiających i wykonawców, jak i dla interesu publicznego. Działania sprzeczne z dobrymi obyczajami, takie jak składanie fałszywych oświadczeń, oferowanie nierealnych warunków wykonania zamówienia, czy inne formy nieuczciwej konkurencji, są zdecydowanie przez Izbę dostrzegane – zamawiający podczas oceny ofert winien w pierwszym etapie weryfikować, czy warunki uczciwej konkurencji są zachowane, i ewentualne oferty sprzeczne z dobrymi obyczajami odrzucać. Orzecznictwo KIO wskazuje na konieczność eliminowania takich praktyk w celu zapewnienia przejrzystości i uczciwości w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Autorzy: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Kacper Tobiś

Warunki udziału w postępowaniu a naruszenie zasady proporcjonalności

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Warunki udziału w postępowaniu a naruszenie zasady proporcjonalności została wyłączona

Zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm., PZP), zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Ta zasada znajduje odzwierciedlenie w wielu przepisach szczegółowych PZP – m.in. w regulacjach dotyczących ustalania warunków udziału w postępowaniu.

Jak stanowi art. 112 ust. 1 PZP, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO, Izba) wielokrotnie w swoich wyrokach wskazywała, że zasada proporcjonalności ma odnosić się do tego co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu. Jak podkreśla się w orzecznictwie, powyższy przepis ma na celu wpływanie na sytuację, w której zamawiający formułowałby nadmierne warunki udziału w postępowaniu, czyli takie, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia (tak wyrok KIO z dnia 28 września 2022 r., KIO 2390/22). Wskazując na orzecznictwo warto podkreślić także, iż zgodnie z zasadą proporcjonalności opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 23 grudnia 2009 r., C376/08, w którym wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie Ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów.

W jednym z najnowszych wyroków z dnia 18 marca 2024 r., sygn. akt KIO 545/24 KIO przedstawiła ponownie swoje stanowisko w kontekście przepisu art. 112 PZP.

Stan faktyczny

Mazowiecki Szpital Specjalistyczny (Zamawiający) ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługę kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe. Ogłoszenie to opublikowano w dniu 9 lutego 2024 r. w Dzienniku Urzędowym unii Europejskiej.

W dniu 19 lutego 2024 r. jeden z wykonawców (Odwołujący) wniósł wobec ww. ogłoszenia o zamówieniu odwołanie, na które w dniu 1 marca 2024 r. Zamawiający odpowiedział wskazując, że uwzględnił część z zarzuconych naruszeń, jednakże wnosząc o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.

Zarzuty dotyczące zamówienia

Sformułowane w odwołaniu zarzuty dotyczyły naruszenia przez Zamawiającego m.in. następujących przepisów (poniżej wybrane zostały jedynie zagadnienia omówione w dalszej części artykułu, samo odwołanie było bowiem bardzo obszerne, obejmowało łącznie 14 zarzutów):

  1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 PZP – poprzez wskazanie warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego jak również przekraczający poziom zdolności wykonawcy;
  2. art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP – poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a ponadto w sposób odnoszący się do właściwości wykonawcy;
  3. art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i art. 3531 KC – poprzez wadliwe określenie zasad dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy oraz uwzględnienie jedynie swoich interesów przy sformułowaniu tych zasad.

 Stanowisko Izby

I. Warunki udziału w postępowaniu

W opinii Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie przede wszystkim w części dotyczącej niektórych naruszeń art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 PZP. Naruszenie to polegało w szczególności na żądaniu wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w usłudze realizowanej na rzecz szpitala specjalistycznego o zakresie działalności identycznej z zakresem działania Zamawiającego oraz nadmiernych wymagań w stosunku do personelu Wykonawcy. Co więcej, Izba ustaliła, iż Zamawiający dokonał w dniu 20 lutego 2024 r. minimalnych zmian w treść ww. warunku, jednakże była to wyłącznie zmiana kosmetyczna, nie wpływająca na istotę sprawy.

Przede wszystkim Izba zakwestionowała wskazany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu, aby referencyjne doświadczenie w zakresie usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, dotyczyło szpitala o ściśle określonej charakterystyce:

„– wielospecjalistycznego,

– o powierzchni co najmniej 48 000 m2,

– mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów,

– posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu)”.

Wszystkie wyżej opisane wymagania musiały być spełnione łącznie, w ramach jednej usługi.

Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż ww. warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób nadmierny, podkreślając fakt, że wykonawca powinien legitymować się doświadczeniem, jednakże nie musi dotyczyć to takiego samego przedsięwzięcia. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą więc niezasadnie utrudniać konkurencji na rynku (tak wyrok KIO z dnia 8 lutego 2023 r., KIO 224/23). W opinii KIO taki sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu narusza zasadę proporcjonalności.

KIO wskazała, że ustalając warunki udziału w postępowaniu, zamawiający musi wyważyć dwa interesy: z jednej strony powinien zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia, jednak z drugiej strony powinien ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać zamówienie. W związku z tym Izba uznała, że przytoczony wyżej warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób nadmierny, z uwagi na określenie konkretnych, wskazanych w SWZ oddziałów, które w takim szpitalu miały się znajdować. W ocenie Izby już w oparciu o zasady logiki i doświadczenia życiowego można stwierdzić, że nie tylko wykonawca, który realizował usługi utrzymania czystości i usługi pomocnicze przy pacjencie w szpitalu o strukturze oddziałów i liczbie łóżek identycznej jak u Zamawiającego, będzie wykonawcą zdolnym do należytej realizacji zamówienia.

W tym konkretnym przypadku Zamawiający ponadto nie wyjaśnił dlaczego legitymowanie się doświadczeniem w realizacji usług utrzymania czystości i usług pomocniczych przy pacjencie w szpitalu wielospecjalistycznym o określonej minimalnej powierzchni, mieszczącego określoną minimalną liczbę łóżek dla pacjentów, do tego trwających co najmniej 12 miesięcy i o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto, nie gwarantowałoby należytego poziomu usług będących przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby już sama taka charakterystyka szpitala pozwala stwierdzić, że będzie to duży szpital o zróżnicowanej strukturze oddziałów (o różnych specjalizacjach). Co ważne też, Zamawiający nie odparł stanowiska Odwołującego, iż na terenie kraju nie istnieje drugi szpital o zakresie działalności identycznym z opisanym w treści kwestionowanego warunku. W związku z tym KIO nakazała wykreślenie z warunku udziału w postępowaniu wskazania konkretnych oddziałów szpitalnych.

Drugi warunek, który Izba zakwestionowała, dotyczył dysponowania „co najmniej 1 osobą, tzw. „koordynator zespołu” (kadra kierownicza) do nadzoru i kontroli nad realizowaną usługą zgodnie z SWZ, która to osoba będzie posiadała wykształcenie wyższe medyczne z wyłączeniem fizjoterapeutów, laborantów i techników radiologii, zawodu farmaceuty), zna specyfikę pracy w szpitalu, z minimum 3 letnim doświadczeniem, zdobytym w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, w zakresie zarządzania, nadzoru personelem wykonującym usługę sprzątania i czynności pomocniczych przy pacjencie w podmiotach leczniczych o powierzchni min. 48 000,00 m2”.

W odniesieniu do tego warunku Izba uznała za nadmierny wymóg posiadania przez koordynatora wykształcenia wyższego medycznego. W ocenie KIO już samo wymagane w ramach warunku doświadczenie gwarantować będzie wystarczający do realizacji usługi poziom zdolności koordynatora zespołu. Izba nie podważyła przy tym konieczności posiadania medycznego wykształcenia – uznała za nadmierny wyłącznie poziom tego wykształcenia (wykształcenie wyższe), i w konsekwencji nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu słowo „wyższe” w odniesieniu do stopnia wykształcenia koordynatora zespołu.

Jednocześnie warto zaznaczyć, że Izba nie zgodziła się z argumentacją Odwołującego, że wielkość powierzchni podmiotu leczniczego miałaby nie mieć znaczenia dla prawidłowej organizacji usługi. Przeciwnie, zdaniem KIO rozmiar placówki medycznej pośrednio wskazywał na skalę tej usługi. Izba oparła się w tym zakresie na zasadach logiki i doświadczenia życiowego, zgodnie z którymi nie sposób porównywać doświadczenia zdobytego w małym podmiocie leczniczym (mniejsza powierzchnia do sprzątania, mniejsza różnorodność pomieszczeń, mniejsza liczba pacjentów) z doświadczeniem zdobytym prze realizacji usług w dużym szpitalu.

Powyższe prowadzi do wniosku iż zasada proporcjonalności jest ściśle zależna od specyfiki danego zamówienia i od tego, czy Zamawiający będzie w stanie wykazać, że dane wymaganie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i niezbędne, aby zagwarantować, że wybrany wykonawca będzie dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia.

II. Kryteria oceny ofert

Na uwagę zasługuje także stanowisko KIO w odniesieniu do pozacenowych kryteriów oceny ofert. Izba zakwestionowała prawidłowość kryterium „Posiadane Certyfikaty” – w ramach tego kryterium miało być oceniane posiadanie certyfikatów / zaświadczeń dotyczących przeszkolenia min. 2 osób na następujące urządzenia: angiograf, tomograf i rezonans (w SWZ wyspecyfikowane zostały urządzenia konkretnych producentów). Izba uznała, że tak sformułowane kryterium oceny ofert narusza przepisy PZP, prowadząc w efekcie do zaburzenia uczciwej konkurencji w postępowaniu, z uwagi na poniższe okoliczności:

1. jest to kryterium o bardzo dużej wadze (35%), a zatem mające istotny wpływ na ocenę ofert,

2. jednocześnie w oparciu o treść dokumentów zamówienia trudno w ogóle zidentyfikować związek tego kryterium z przedmiotem zamówienia, który uzasadniałby jego wprowadzenie, a w szczególności adekwatność,

3. z treści dokumentów zamówienia nie wynikają żadne obowiązki wykonawcy z zakresu obsługi wskazanych urządzeń czy ich serwisowania ani żadne szczegółowe obowiązki wykonawcy w zakresie utrzymania czystości tych właśnie sprzętów,

4. Zamawiający nie przewidział nawet postanowień, z których wynikałoby, że osoba wskazana w ramach kryteriów oceny ofert jako posiadająca wymagany certyfikat / zaświadczenie, ma w ogóle nadzorować czy wykonywać usługi utrzymania czystości urządzenia, którego ten dokument dotyczy,

5. ponadto opis kryterium jest niejednoznaczny –nie wynika z niego, czego konkretnie certyfikat / zaświadczenie miałyby dotyczyć, tj. przeszkolenie z jakiego obszaru miałyby one potwierdzać,

6. i wreszcie, co bardzo istotne, uzyskanie certyfikatu / zaświadczenia na wymienione urządzenia wystawionego przez producenta lub autoryzowany przez producenta podmiot jest bardzo utrudnione – wykonawcy mogą taki certyfikat uzyskać dopiero wykonując usługi, a sprzęt, z obsługi którego wykonawca powinien zostać przeszkolony, jest sprzętem dedykowanym dla konkretnego szpitala.

W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty”.

Warto zauważyć, że Izba nie negowała tego, że wymóg przeszkolenia pracowników z zakresu utrzymania czystości wymienionych w SWZ urządzeń mógłby być uzasadniony, choćby z uwagi na znaczenie i wartość tych urządzeń. Jeśli jednak Zamawiający dostrzega taką potrzebę, to powinien stosowny obowiązek przewidzieć w opisie przedmiotu zamówienia i umożliwić przeszkolenie pracowników wykonawcy na sprzęcie posiadanym przez Zamawiającego na wstępnym etapie realizacji umowy, a nie premiować posiadanie zaświadczenia o szkoleniu jako kryterium oceny ofert, w dodatku o tak dużej wadze.

III. Waloryzacja wynagrodzenia

Za zasadny w części Izba uznała także zarzut dotyczący zmian wysokości wynagrodzenia przy zmianie cen materiałów tj. art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i art. 3531 KC, oceniając przy tej okazji racjonalny maksymalny poziom waloryzacji (co może stanowić istotną wskazówkę dla zamawiających). Instytucja waloryzacji cen ma w założeniu służyć nie tylko wykonawcom, ale także zamawiającym – określenie przez zamawiającego uczciwych zasad zmiany wysokości wynagrodzenia, pozwala bowiem wykonawcom na skalkulowanie ceny oferty bez doliczania do niej kosztów ryzyka wzrostu cen.

Zdaniem Izby oczywistym jest, iż dla zamawiającego bardziej korzystna jest sytuacja, gdy to on będzie dokonywał ewentualnego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy, niż gdyby sam musiał ponosić te koszty w wysokości wynikającej wyłącznie z tego, jak wybrany wykonawca ocenił ryzyko w tym zakresie i jaką dodatkową kwotę w związku z tym uwzględnił w cenie oferty (tak wyrok KIO z dnia 2 marca 2022 r., KIO 440/22).

W niniejszej sprawie Izba potwierdziła, iż ustalenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający, na poziomie jedynie 3%, nie można uznać za odpowiednią dla aktualnej sytuacji rynkowej. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż wysokość 3% ceny oferty, powoduje ograniczenie możliwości skutecznego skorzystania z waloryzacji, a wręcz kształtuje jej pozorność oraz nie prowadzi do zachowania równowagi ekonomicznej stron umowy i nie realizuje celu, dla którego ustanowiono przepisy art. 439 ust. 1 i 2 PZP. W związku z powyższymi ustaleniami, KIO nakazano nakazała Zamawiającemu podwyższenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia z 3% do 10%.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak