kryteria oceny ofert

Ochrona danych osobowych w zamówieniach publicznych a Rozporządzenie RODO

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Ochrona danych osobowych w zamówieniach publicznych a Rozporządzenie RODO została wyłączona

W artykule „Nowe obowiązki administratorów danych osobowych w świetle Rozporządzenia RODO” omówione zostały obowiązki wynikające z Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (Rozporządzenie RODO), które wejdzie w życie z dniem 25 maja 2018 r. Nowe, rewolucyjne regulacje w zakresie ochrony danych osobowych będą miały niewątpliwie także istotny wpływ na proces udzielania i realizacji zamówień publicznych.

Poniżej wskazujemy kilka istotnych kwestii związanych z wejściem w życie Rozporządzenia RODO w odniesieniu do zamówień publicznych:

  1. Weryfikacja zdolności wykonawcy do przetwarzania danych osobowych na etapie postępowania

Art. 28 ust. 1 Rozporządzenia RODO stanowi, iż należy korzystać wyłącznie z usług takich podmiotów przetwarzających, które zapewniają wystarczające gwarancje wdrożenia odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych, by przetwarzanie spełniało wymogi Rozporządzenia i chroniło prawa osób, których dane dotyczą. W świetle art. 24 ust. 1 Rozporządzenia to zamawiający jako administrator danych ma obowiązek zagwarantowania, aby przetwarzanie odbywało się zgodnie z Rozporządzeniem. Zamawiający powinien zatem już na etapie postępowania przewidzieć odpowiednie zapisy pozwalające zweryfikować wykonawców przed podpisaniem umowy. Naruszenie tego obowiązku przez administratora danych zagrożone jest zgodnie z Art. 83 ust. 4 Rozporządzenia RODO dotkliwą karą pieniężną w wysokości do 10 000 000 EUR, a w przypadku przedsiębiorstwa – w wysokości do 2% jego całkowitego rocznego światowego obrotu z poprzedniego roku obrotowego, przy czym zastosowanie ma kwota wyższa.

W świetle regulacji ustawy PZP oraz Rozporządzenia RODO zamawiający jako administrator danych osobowych musi zatem ustalić warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić udział podmiotów o odpowiednim doświadczeniu, ale jednocześnie nie naruszyć zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności i nie ograniczyć w sposób nieuprawniony dostępu wykonawców do zamówienia.

Wydaje się, że najbardziej właściwym sposobem zweryfikowania prawidłowości oferowanych przez wykonawcę usług w świetle Rozporządzenia RODO będzie żądanie certyfikatów RODO, tzn. zaświadczeń o zgodności istniejących w przedsiębiorstwie systemów przetwarzania danych osobowych z Rozporządzeniem RODO. Certyfikaty te przewidziane są w art. 42 ust. 1 Rozporządzenia RODO, zawierającego zachętę dla państw członkowskich do ustanawiania mechanizmów certyfikacji oraz znaków jakości i oznaczeń w zakresie ochrony danych osobowych. Certyfikacja taka nie będzie jednak obowiązkowa.

Zgodnie z planami Ministerstwa Cyfryzacji w Polsce takie certyfikaty ma wydawać Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych (Urząd ma powstać po wejściu w życie Rozporządzenia RODO), a także firmy prywatne, akredytowane przez Polskie Centrum Akredytacji. W opinii resortu podmioty dysponujące certyfikatem RODO powinny być następnie korzystniej traktowane w postępowaniach przetargowych.

Kwestia ta budzi liczne wątpliwości. Niewątpliwie zamawiający może zażądać przedstawienia przez wykonawcę certyfikatu RODO. Jest to możliwe na podstawie § 13 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z którym zamawiający może w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają określonym wymaganiom, zażądać przedstawienia przez wykonawcę certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia.

W sprawie tej wypowiedział się Urząd Zamówień Publicznych, w dniu 15 lutego 2018 r. dla Gazety Prawnej. Zdaniem UZP certyfikaty RODO mogą być brane pod uwagę zarówno jako warunek udziału w postępowaniu, jak i kryteria oceny ofert, ale tylko wówczas, gdy przedmiot zamówienia ma związek z ochroną danych osobowych. W przeciwnym wypadku należy przyjąć, że przedsiębiorca w ramach własnej działalności gospodarczej i tak musi wypełniać obowiązki wynikające z RODO, a więc nie ma podstaw do stawiania dodatkowych warunków udziału w postępowaniu związanych z tymi kwestiami, szczególnie biorąc pod uwagę dobrowolność certyfikacji. UZP stwierdził, że w świetle treści art. 22 ust. 1a i 1b PZP, jeżeli przedmiot zamówienia nie dotyczy RODO, warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do obowiązku wykazania się przez wykonawców certyfikatem RODO wydaje się nadmierny i może być uznany za ograniczający konkurencję i utrudniający dostęp do zamówienia, zwłaszcza podmiotom z sektora MŚP.

Podobnie należy ocenić kwestię kryteriów oceny ofert odnoszących się do certyfikacji RODO, ustanowienia inspektora ochrony danych osobowych czy też ukształtowania w przedsiębiorstwie wykonawcy procesów związanych z ochroną danych, które mogą być uznane za zasadne jedynie wówczas, gdy przedmiot zamówienia jest związany z przetwarzaniem danych osobowych.

  1. Odpowiednie zapisy w opisie przedmiotu zamówienia

Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia związanego z przetwarzaniem danych osobowych, powinien już od samego początku tworzenia dokumentacji postępowania brać pod uwagę prywatność osoby fizycznej i odpowiednie zabezpieczenie jej praw i wolności, jej danych osobowych, a co za tym idzie także gospodarowanie nimi – już pod kątem zapisów Rozporządzenia RODO i wynikających z niego obowiązków administratora danych osobowych. Odpowiednie zapisy powinny znaleźć się nie tylko w warunkach udziału w postępowaniu i kryteriach oceny ofert, ale w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia i we wzorze umowy.

Zgodnie z Motywem 78 preambuły Rozporządzenia RODO, jeżeli opracowywane, projektowane, wybierane i użytkowane są aplikacje, usługi i produkty, które opierają się na przetwarzaniu danych osobowych albo przetwarzają dane osobowe w celu realizacji swojego zadania, należy zachęcać wytwórców tych produktów, usług i aplikacji, by podczas opracowywania i projektowania takich produktów, usług i aplikacji wzięli pod uwagę prawo do ochrony danych osobowych i z należytym uwzględnieniem stanu wiedzy technicznej zapewnili administratorom i podmiotom przetwarzającym możliwość wywiązania się ze spoczywających na nich obowiązków ochrony danych. W Rozporządzeniu wskazano wprost, że zasadę uwzględniania ochrony danych w fazie projektowania i zasadę domyślnej ochrony danych należy też brać pod uwagę w przetargach publicznych.

Także Art. 25 Rozporządzenia zobowiązuje do uwzględniania ochrony danych w fazie projektowania oraz do domyślnej ochrony danych.

  1. Odpowiednie ukształtowanie treści wzorów umów/podstawowych postanowień umownych w nowo ogłaszanych postępowaniach

Wiele umów, w szczególności o świadczenie usług, wiąże się z powierzeniem wykonawcy przetwarzania danych osobowych – przykładowo mogą to być liczne usługi związane z systemami IT.

Zgodnie z art. 28 ust. 3 Rozporządzenia RODO przetwarzanie danych osobowych przez podmiot przetwarzający odbywa się na podstawie umowy lub innego instrumentu prawnego, które podlegają prawu Unii lub prawu państwa członkowskiego i wiążą podmiot przetwarzający i administratora, określają przedmiot i czas trwania przetwarzania, charakter i cel przetwarzania, rodzaj danych osobowych oraz kategorie osób, których dane dotyczą, obowiązki i prawa administratora.

Wszystkie umowy o zamówienie publiczne, które będą wiązały się z powierzeniem przetwarzania danych osobowych wykonawcy, muszą zawierać zatem stosowne zapisy gwarantujące spełnienie obowiązków wynikających z Rozporządzenia RODO. Dodatkowo – z uwagi na wspomnianą powyżej wysokość kar z tytułu naruszenia wymogów tego Rozporządzenia – zamawiający powinien przewidzieć w umowie stosowne kary umowne w przypadku naruszeń zasad ochrony danych osobowych z winy wykonawcy.

Należy też zwrócić uwagę, że ze względu na niejasność wielu zapisów Rozporządzenia RODO i możliwość pojawienia się nowych przepisów, interpretacji czy wytycznych, zamawiający powinien zapewnić elastyczność zawieranych umów, przy czym najbezpieczniejszym rozwiązaniem będzie przewidzenie zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1) PZP możliwości zmiany zakresu świadczeń wykonawcy czy też zmiany sposobu realizacji umowy, w sytuacji nie tylko zmian przepisów prawa, ale też pojawienia się nowych interpretacji i wytycznych.

  1. Realizacja zawartych wcześniej umów związanych z powierzeniem przetwarzania danych osobowych

Wszystkie umowy zawarte przed dniem w życie Rozporządzenia RODO muszą zostać dostosowane do przepisów Rozporządzenia. Wynika to z Art. 99 ust. 2 Rozporządzenia, wskazującego na datę 25 maja 2018 r., od której Rozporządzenie ma być stosowane. Wprawdzie w Motywie 171 określono, iż „przetwarzanie, które w dniu rozpoczęcia stosowania niniejszego rozporządzenia już się toczy, powinno w terminie dwóch lat od wejścia niniejszego rozporządzenia w życie zostać dostosowane do jego przepisów”, jednak w piśmiennictwie podkreśla się, że okres przejściowy trwa jedynie do dnia 24 maja 2018 r. i od następnego dnia wszelkie działania związane z przetwarzaniem danych osobowych muszą być zgodne z nowymi regulacjami.

Jak wskazano wyżej, art. 28 ust. 3 Rozporządzenia RODO określa zakres obowiązków podmiotu, któremu powierzone zostało przetwarzanie danych osobowych. Jeśli zatem Zamawiający nie przewidział wcześniej w umowie nowych obowiązków wynikających z Rozporządzenia RODO, powinien taką umowę przeanalizować i w razie konieczności odpowiednio aneksować. Kwestię dopuszczalności zmiany umowy należy dodatkowo każdorazowo zweryfikować w świetle treści art. 144 PZP. Przesłankami potencjalnie umożliwiającymi aneksowanie umów mogą być m.in.:

  • przewidzenie zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1) PZP,
  • konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 3) PZP,
  • zmiana nieistotna w rozumieniu art. 144 ust. 1e) PZP (art. 144 ust. 1 pkt 5) PZP),
  • łączna wartość zmian mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie (art. 144 ust. 1 pkt 6) PZP).

  1. Dane osobowe w procedurze udzielenia zamówienia

W opinii „Dane osobowe wykonawców zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych” Urząd Zamówień Publicznych dokonał analizy zgodności z przepisami dotyczącymi ochrony danych osobowych (w wersji obowiązującej przed wejściem w życie Rozporządzenia RODO) podawania w oficjalnych publikatorach (w tym przypadku w Biuletynie Zamówień Publicznych) informacji o danych dotyczących wykonawcy, któremu zostało udzielone zamówienie.

UZP stwierdził, że przepisy ustawy PZP są przepisami szczególnymi w stosunku do ustawy o ochronie danych osobowych, co skutkuje brakiem obowiązku uzyskiwania zgody na przetwarzanie danych osobowych wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. UZP jest zatem uprawniony do przetwarzania danych, w tym danych osobowych, ze względu na wypełnianie w ten sposób obowiązku wynikającego z przepisu prawa tj. art. 11 ust. 1 pkt. 1 PZP oraz rozporządzenia wykonawczego w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych narzucającego określony wzór ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, prowadzący do ujawnienia danych osobowych wykonawcy zamówienia. UZP stwierdził ponadto, iż „Podmioty deklarujące zamiar udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z założenia godzą się na określone prawem uwarunkowania związane z ich udziałem w postępowaniu, w tym na upublicznienie informacji zawierających ich dane osobowe w przypadku udzielenia im zamówienia, a w przypadku trybów: negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki także przed udzieleniem zamówienia publicznego. Tym samym, dane takie w odniesieniu do faktu publikacji nie podlegają ścisłej ochronie wynikającej z ustawy o ochronie danych osobowych”.

Wydaje się, że opinia ta zachowa swoją aktualność także w świetle Art. 6 Rozporządzenia RODO, jednak należy oczekiwać dodatkowych interpretacji kwestii ograniczenia zasady jawności postępowania poprzez ochronę danych osobowych. Dotyczy to nie tylko informacji publikowanych w ogłoszeniach, ale też innych danych zawartych w ofertach, przykładowo w informacji z Krajowego Rejestru Karnego.

Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku danych osobowych pozyskiwanych w związku z klauzulami społecznymi przewidzianymi w PZP. Zgodnie z art. 29 ust. 3a PZP zamawiający zobowiązany jest określić w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności na podstawie umowy o pracę. Należy zwrócić uwagę, że przepis ten ustanawia nie uprawnienie, a obowiązek zamawiającego, jeśli te czynności polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

Regulacja wywołała liczne dyskusje dotyczące możliwości praktycznej weryfikacji spełnienia w/w obowiązku przez wykonawcę, co zaowocowało wspólnym stanowiskiem Prezesa UZP i Głównego Inspektora Ochrony Danych Osobowych. Zgodnie z nim, w stanie prawnym obowiązującym do czasu wejścia w życie Rozporządzenia RODO, dla skutecznej weryfikacji spełnienia obowiązku z art. 29 ust. 3a PZP „zamawiający może pozyskiwać takie dane osobowe pracowników, jak: imię i nazwisko, data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu. Przyjęcie powyższego rozwiązania zapewni realną i efektywną kontrolę spełniania wymogu zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy”.

Wejście w życie Rozporządzenia RODO przyniesie z pewnością wiele nowych kwestii do rozważenia w procesie udzielania zamówień. Należy spodziewać się nowych opinii Urzędu Zamówień Publicznych, wytycznych czy interpretacji, a być może także zmian w przepisach z zakresu zamówień publicznych, o czym będziemy informować na bieżąco w portalu zamówienia.org.pl.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Taryfikator korekt finansowych – część 2: korekty w wysokości 25%

Aktualności, Zamówienia w praktyce, Zamówienia współfinansowane z UE, , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Taryfikator korekt finansowych – część 2: korekty w wysokości 25% została wyłączona

Zgodnie z § 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, wartość korekty finansowej może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej, w szczególności w przypadku niższego stopnia naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.

W związku z tym dla niektórych naruszeń w taryfikatorze wynikającym z w/w rozporządzenia przewidziane zostały niższe korekty. Poniżej omówione zostały korekty w podstawowej wysokości 25%. Większość z tych korekt może zostać obniżona do 10% lub 5%, tylko w niektórych przypadkach 25% jest wymagane bezwzględnie, co zostało poniżej każdorazowo wskazane.

  1. Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia (pkt 2 i 4 taryfikatora), przy czym:
  • w przypadku zamówień publicznych nieprawidłowość polega na braku ogłoszenia odpowiednio (w zależności od wartości) w Dzienniku Urzędowym UE lub Biuletynie Zamówień Publicznych, przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia, które umożliwiałoby oferentom z innych państw członkowskich Unii Europejskiej zapoznanie się z ogłoszeniem,
  • a w przypadku zamówień nieobjętych stosowaniem ustawy PZP, niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowanie projektu, przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia, tj. w sposób gwarantujący, że podmiot mający siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej miał dostęp do informacji dotyczących tego zamówienia.

Przykładem powyższego naruszenia może być opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu w BZP w sytuacji, gdy ze względu na wartość powinno być opublikowane w DUUE.

W sytuacjach zastosowania innego upublicznienia taryfikator nie precyzuje, jaki sposób upublicznienia ogłoszenia daje rękojmię takiego zapoznania się. Granica pomiędzy zastosowaniem korekty w wysokości 100% oraz 25% jest zatem w tej sytuacji dość płynna, szczególnie dla postępowań objętych zasadą konkurencyjności. Jednocześnie korekta ta nie może zostać obniżona.

  1. Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego (poz. 5 taryfikatora), tzn. bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tych trybów.

W/w naruszenie nie będzie możliwe w przypadku zamówień sektorowych, dla których zgodnie z art. 134 ust. 1 PZP tryby te są podstawowymi trybami udzielenia zamówienia.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że dla bezprawnego udzielenia zamówienia w podobnym do dialogu konkurencyjnego trybie partnerstwa innowacyjnego obowiązuje korekta w wysokości 100% (pkt 7 taryfikatora).

 

  1. Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert (poz. 11 taryfikatora)

W przypadku zamówień publicznych naruszenie polega na nieumieszczeniu w/w informacji zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do właściwego publikatora (DUUE lub BZP), jak i odpowiednio w SIWZ (w zależności od tego, w jakim trybie prowadzone jest postępowanie).

W przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności naruszenie odnosi się do braku pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriach oceny ofert, który uniemożliwia potencjalnym wykonawcom złożenie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego lub wpływa na możliwość wzięcia przez wykonawcę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Powyższą korektą finansową objęte są m.in. sytuacje, gdy treść ogłoszenia jest niepełna czy sprzeczna z SIWZ. W świetle tego pojawił się realny problem nowych wzorów ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym UE, które mają limit znaków w poszczególnych polach. Sprawą tą zajęła się zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Ministerstwo Rozwoju.

W wyroku z dnia 31 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 101/17) Izba stwierdziła, że „W przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego informacje o warunkach udziału i dokumentach dostępne są jednocześnie w dwóch dokumentach, tj. ogłoszeniu i siwz, do których wykonawcy mają pełen dostęp. Przy obszernych wymaganiach może się okazać, że limit znaków w ogłoszeniu uniemożliwia ich pełne opisanie i w takiej sytuacji zamawiający będą zmuszeni odsyłać do zapisów siwz lub dokonywać sprostowania ogłoszenia poprzez jego uzupełnienie. W ocenie Izby, tego rodzaju sytuacje nie stanowią z automatu o naruszeniu Ustawy, jeżeli tylko zamawiający zadba o to, żeby wykonawcy mieli dostęp w ogłoszeniu do informacji o miejscu publikacji siwz możliwej do pobrania od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, a także zadba, aby informacje zamieszczone w ogłoszeniu oraz siwz nie były ze sobą sprzeczne. (…) W ocenie Izby taki sposób zredagowania ogłoszenia, przy limicie możliwych do zamieszczenia znaków, nie narusza uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”. Ministerstwo Rozwoju natomiast w swoim stanowisku (pismo z dnia 25 sierpnia 2017 r., opublikowane na stronach UZP) wskazało, iż brak jest podstaw nakładania korekt finansowych w sytuacji, gdy zamawiający, w szczególności z uwagi na ograniczenia techniczne, a także charakter zamówienia, jego przedmiot lub wymagania organizacyjne lub funkcjonalne, nie są w stanie zmieścić wszystkich informacji w formularzu ogłoszenia, a jednocześnie łącznie spełnione zostały następujące okoliczności:

  • w dokumentach zamówienia zamieszczono wszelkie i wyczerpujące informacje o zamówieniu,
  • w ogłoszeniu o zamówieniu udostępniono adres strony internetowej zapewniającej nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp do dokumentów zamówienia.

Zamawiający powinni jednak w takiej sytuacji zamieścić w ogłoszeniu skróconą (ze względu na limit znaków) informację o warunkach udziału w postępowaniu oraz o wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków.

 

  1. Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert (poz. 12 taryfikatora)

Przykładami tego typu naruszeń są:

  • określenie warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, lub w przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności – w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub taki sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców
  • określenie kryteriów oceny ofert w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz który nie zapewnia równego traktowania wykonawców, lub też w przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób zawężający konkurencję,
  • określenie kryteriów oceny ofert w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia,
  • określenie kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy.

Porównując naruszenie opisane w punkcie 3 powyżej i w punkcie 4 warto zwrócić uwagę, że są one obarczone karami w takiej samej wysokości %, jednak ich przyczyny i konsekwencje są znacząco różne. Niezawarcie określonych informacji w ogłoszeniu wynika najczęściej z nieumyślnego błędu ludzkiego, a skutkuje to utrudnieniem dla wykonawców, które odnosi się do wszystkich w równym stopniu. Natomiast określenie dyskryminacyjnych warunków czy kryteriów jest już zazwyczaj działaniem świadomym, prowadzącym wprost do nierównego traktowania wykonawców poprzez faworyzowanie tylko jednego lub kilku spośród nich. Jednak mimo faktu, iż pierwsze naruszenie jest wynikiem braku należytej staranności, a drugie winy umyślnej, konsekwencje z punktu widzenia taryfikatora są podobne.

  1. Niezastosowanie lub niewłaściwe stosowanie kryteriów oceny ofert (poz. 13 taryfikatora)

W przypadku zamówień publicznych do tej kategorii należą naruszenia polegające na:

  • zastosowaniu kryteriów oceny ofert w sposób, który nie zapewnia wyboru najkorzystniejszej oferty, lub wyborze oferty na podstawie innych kryteriów oceny ofert niż określone w SIWZ,
  • niewłaściwym zastosowaniu kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert,
  • zastosowaniu kryteriów oceny ofert, które nie są związane z przedmiotem zamówienia,
  • zastosowaniu kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy.

W przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności naruszeniem jest natomiast wybór oferty w sposób niezgodny z ustalonymi w zapytaniu ofertowym kryteriami oceny ofert.

Podobnie jak w odniesieniu do naruszeń omówionych w punkcie 4, tu także przyczyną najczęściej jest świadome działanie zamawiającego faworyzujące określonych wykonawców. Nieco inaczej należy traktować sytuację, gdy zamawiający zastosował cenę jako jedyne kryterium oceny ofert, mimo obowiązku wyrażonego w art. 91 ust. 2a PZP (warto wskazać, iż obowiązek ten nie dotyczy podmiotów prawa publicznego i zamawiających sektorowych), co również najczęściej wynika z braku należytej staranności, jednak korekta dla wszystkich powyższych rodzajów naruszeń przewidziana jest w takim samym wymiarze maksymalnym.

  1. Nieuprawnione skrócenie terminów (poz. 14 i 15 taryfikatora)

Naruszenie to polega na ustaleniu terminów składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu krótszych niż przewidziane we właściwych procedurach jako minimalne albo zastosowanie procedury przyspieszonej bez wystąpienia ustawowych przesłanek jej stosowania lub też na ustaleniu terminów krótszych niż przewidziane we właściwych procedurach jako minimalne, w przypadku wprowadzania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu (drugi rodzaj naruszeń dotyczy wyłącznie zamówień publicznych).

Korekty uzależnione są od skali naruszenia, nie są uznaniowe i wynikają wprost z matematycznych wyliczeń:

  • 25% w przypadku gdy ustalony termin został skrócony więcej niż o 50% terminu wymaganego,
  • 10% w przypadku gdy ustalony termin został skrócony więcej niż o 30% terminu wymaganego,
  • 5% w pozostałych przypadkach (przy czym istnieje możliwość obniżenia do 2% w przypadku, gdy ze względu na wagę nieprawidłowości indywidualnej korekta 5% byłaby niewspółmierna).

 

  1. Niedozwolona modyfikacja SIWZ (poz. 16 taryfikatora)

Naruszenie dotyczy tylko postępowań o udzielenie zamówienia publicznego a polega na modyfikacji treści SIWZ albo po upływie terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo też przed jego upływem, ale bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu.

Jednocześnie w poz. 17 taryfikatora opisane jest naruszenie, obarczone korektą 10%, które odnosi się tylko do modyfikacji dotyczącej zmiany terminów składania ofert bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu lub upublicznionego zapytania ofertowego.

 

  1. Niedopełnienie obowiązków związanych z udostępnianiem dokumentów zamówienia (poz. 18 taryfikatora)

Naruszenie dotyczy tylko zamówień publicznych i jest nim nieudostępnienie SIWZ na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu lub nieprzekazanie wykonawcom SIWZ wraz z zaproszeniem do składania ofert. Podobnie jak w przypadku terminów, korekta obliczana jest matematycznie i uzależniona od czasu trwania naruszenia, tzn. braku możliwości zapoznania się z dokumentacją, i wynosi:

  • 25% w przypadku gdy czas na zapoznanie się wykonawcy z dokumentacją został skrócony do mniej niż 50% ustawowego terminu składania ofert,
  • 10% w przypadku gdy czas na zapoznanie się wykonawcy z dokumentacją został skrócony do mniej niż 60% ustawowego terminu składania ofert,
  • 5% w przypadku gdy czas na zapoznanie się wykonawcy z dokumentacją został skrócony do mniej niż 80% ustawowego terminu składania ofert.

Problematyczna może być sytuacja publikacji ogłoszenia o zamówieniu w DUUE, która niekiedy ma miejsce w sobotę, gdy większość z zamawiających nie pracuje. W świetle przepisów kodeksu cywilnego sobota – w przeciwieństwie do niedzieli – nie jest dniem ustawowo wolnym od pracy, zatem zamawiający musi zapewnić publikację ogłoszenia na własnych stronach w tym dniu.

 

  1. Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia (poz. 20 i 21 taryfikatora)

Naruszenie w przypadku zamówień publicznych polega na:

  • opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,
  • opisaniu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę bez zachowania przesłanek określonych w tych przepisach,
  • opisaniu przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych lub z naruszeniem ustawowej kolejności,
  • wskazaniu oznakowania bez zachowania przesłanek określonych w tym przepisie.

Natomiast w przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności naruszeniem jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który odnosi się do określonego wyrobu, źródła, znaków towarowych, patentów lub specyficznego pochodzenia, chyba że takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i dopuszczono rozwiązania równoważne.

  1. Ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców (poz. 22 taryfikatora)

Naruszenie odnosi się do zaproszenia do składania ofert mniejszej liczby wykonawców niż ich minimalna liczba przewidziana w PZP dla poszczególnych trybów (w tym trybów dwuetapowych).

 

  1. Prowadzenie negocjacji dotyczących treści oferty (poz. 23 taryfikatora)

Naruszenie to polega na działaniu niezgodnym z art. 87 PZP, tzn. na dokonywaniu w toku badania i oceny ofert istotnych zmian w treści oferty oraz zmian wymagań zawartych w SIWZ w drodze negocjacji między zamawiającym a wykonawcą.

Szczególnie istotne jest w tym kontekście poprawianie przez zamawiających innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP, które generują ryzyko uznania takich poprawek za niedozwolone negocjacje treści oferty.

 

  1. Naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty (poz. 24 i 25 taryfikatora)

W przypadku zamówień publicznych naruszenie polega na:

  • odrzuceniu najkorzystniejszej oferty bez zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie lub wyborze jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu (art. 89 ust. 1 PZP),
  • wykluczeniu wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, bez zaistnienia przesłanek określonych w tych przepisach, w tym przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści dokumentów (art. 24 ust. 1 lub ust. 5 PZP),
  • wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Dla zamówień objętych zasadą konkurencyjności naruszenie to polega odpowiednio na:

  • wyborze oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
  • nieuzasadnionym wykluczeniu wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
  • wyborze oferty niezgodnej z opisem przedmiotu zamówienia.

Kwalifikowanym przypadkiem, opisanym odrębnie w pkt 25 taryfikatora i objętym korektą w wysokości 25% bez możliwości jej obniżenia, jest naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 lub 1a PZP polegające na odrzuceniu oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt bez zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

  1. Naruszenia w zakresie dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia (poz. 26 taryfikatora)

Naruszenie odnosi się do braku zapewnienia właściwej ścieżki audytu. Będzie nim zatem brak właściwego protokołowania postępowania o udzielenie zamówienia, a także przechowywanie dokumentów przez okres krótszy niż wymagany. Nieprawidłowością może być na przykład zniszczenie dokumentów postępowania przed upływem terminu, do którego muszą być przechowywane. Na zastosowanie tej korekty narażają się także ci zamawiający, którzy prawidłowo przeprowadzili postępowanie, a błędy w jego dokumentowaniu nie miały charakteru umyślnego lecz wynikały z niewiedzy lub przeoczenia.

  1. Naruszenia w zakresie zawierania umów w sprawie zamówienia (poz. 27 taryfikatora)

Polega na nieuprawnionym zawarciu umowy w sprawie zamówienia z innym wykonawcą niż ten, który złożył kolejną najkorzystniejszą ofertę z pozostałych ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia / odstąpi od zawarcia umowy w sprawie zamówienia.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty – wyrok KIO

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty – wyrok KIO została wyłączona

Na mocy nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. ustawodawca doprecyzował zakres informacji, jakie powinny znaleźć się w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jedną ze zmian jest zobowiązanie zamawiającego do uwzględniania uzasadnienia prawnego i faktycznego dla każdej ze swoich decyzji, o których informuje wykonawców na mocy art. 92 ust. 1 ustawy PZP.

Zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy PZP, zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:

  • wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
  • wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
  • wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
  • wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
  • dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
  • nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
  • unieważnieniu postępowania

–   podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 517/17, Izba rozważyła konsekwencje pominięcia w/w uzasadnienia faktycznego i prawnego w informacji zamawiającego.

W pierwszej kolejności KIO uwzględniła zmiany wprowadzone ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie dnia 28 lipca 2016 r. Na mocy tej nowelizacji zmieniono art. 92 ustawy PZP poprzez dodanie do niego sformułowania „podając uzasadnienie faktyczne i prawne”, co wskazuje, iż zamierzeniem ustawodawcy było przesądzenie kwestii dotyczącej powinności zamawiającego w zakresie uzasadniania wszystkich dokonywanych przez niego czynności, w tym przyznawania punktacji poszczególnym wykonawcom. W ocenie Izby zmiana ta ma zagwarantować wykonawcom możliwość zapoznania się z pełnym rozstrzygnięciem zamawiającego.

Powyższy zamiar ustawodawcy wynika również z wyrażonej w art. 7 ustawy PZP zasady przejrzystości, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a art. 92 ustawy PZP ma być jednym z przejawów tej zasady.

Niewątpliwie uzasadnienie faktyczne i prawne przyznanej punktacji jest dla wykonawcy informacją istotną – wpływa ona między innymi na zakres składanych środków ochrony prawnej, bowiem wykonawca dopiero po zapoznaniu się z treścią rozstrzygnięcia formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Jak podnosi KIO, samo podanie przez zamawiającego przyznanej punktacji bez właściwego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji, może utrudniać wykonawcy prawidłowe sformułowanie zarzutów i tym samym w istotny sposób ograniczyć jego ustawowe prawo do obrony.

Dodatkowo należy zaznaczyć, iż wykonawca posiada pełne prawo do zapoznania się z przesłankami, jakimi kierował się zamawiający rozstrzygając postępowanie o udzielenie zamówienia. Zamawiający powinien udzielić informacji, dlaczego w danym kryterium nie przydzielił maksymalnej punktacji i czym kierował się przyznając wskazaną liczbę punktów.

Autor: radca prawny Kamil Iwicki, Dagmara Dragan, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Czasopismo Portal Zamówienia.org.pl, ISSN 2544-1825

Podmiotowe kryterium oceny ofert

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Podmiotowe kryterium oceny ofert została wyłączona

Redaktorzy Portalu we wcześniejszym artykule analizowali tematykę kosztu jako kryterium oceny ofert z uwzględnieniem nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z 28 lipca 2016 r. Poniższe rozważania dotyczą kryterium oceny ofert, wskazanego w art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczącego organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.

Zgodnie z podstawową dla udzielania zamówień normą wyrażoną w art. 91 ust. 3 ustawy Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Urząd Zamówień Publicznych potwierdził w swojej opinii „Kryteria oceny ofert a warunki udziału w postępowaniu w kontekście wymagania przez zamawiającego od wykonawców określonego doświadczenia”, że  właściwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne, w tym jego doświadczenie czy posiadanie znajomości określonej branży, nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie oferty najkorzystniejszej.

W ramach nowelizacji ustawy Pzp wprowadzono art. 91 ust. 2 pkt 5 PZP, który jednak daje zamawiającym możliwość zastosowania kryterium oceny ofert o charakterze jakościowym, odnoszącego się jednak do właściwości podmiotowych wykonawcy w postaci organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. W przypadku niektórych przedmiotów zamówienia ocena ich jakości może być dokonana jedynie w oparciu o ocenę osób uczestniczących w ich realizacji, zasad współpracy tych osób, prawidłowej organizacji zespołu i posiadanych kwalifikacjach. Tak się dzieje np. w przypadku usług, które mają być realizowane w przyszłości, jednostkowe, na indywidualne zamówienie, często niematerialne. Przykładem mogą być szkolenia, usługi projektowe czy architektoniczne.

W świetle regulacji podstawowej z art. 91 ust. 3 PZP należy przyjąć, że powyższe kryterium jest wyjątkiem, nie daje możliwości dowolnego stosowania innych kryteriów podmiotowych i musi być interpretowane ściśle. W szczególności wskazać należy, że musi dotyczyć personelu wyznaczonego wprost do realizacji przedmiotu zamówienia, a nie właściwości osób, którymi dysponuje zamawiający.

Nowa regulacja stanowi implementację art. 67 ust. 2 lit. b) Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE i art. 82 ust. 2 lit. b) Dyrektywy sektorowej 2014/25/UE. Regulacja ta uzasadniona została przez prawodawcę unijnego w motywie 94 do Dyrektywy klasycznej oraz motywie 99 do Dyrektywy sektorowej, który wskazał, iż zawsze, gdy kwalifikacje zatrudnionego personelu mają wpływ na poziom realizacji zamówienia, należy umożliwić zamawiającym zastosowanie jako kryterium udzielenia zamówienia organizacji, kwalifikacji i doświadczenia personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, ponieważ może to mieć wpływ na jakość wykonania zamówienia i tym samym na wartość ekonomiczną oferty. Jako przykłady wskazano tu w szczególności zamówienia na usługi intelektualne, doradcze i architektoniczne. Ustawodawca wskazał również, iż instytucje zamawiające powinny zapewnić faktyczne spełnianie przez wykonawców określonych standardów jakości. Istotnym wyzwaniem dla zamawiających jest także konieczność zapewnienia w ramach zawieranej umowy, aby zastąpienie tego personelu było możliwe jedynie za zgodą instytucji zamawiającej, a personel zastępczy zapewniał równoważny poziom jakości.

Wykonawca zawierając umowę z zamawiającym zobowiązuje się do tego, że przedmiot zamówienia realizowany będzie przez personel o określonych w umowie kwalifikacjach. Zmiany postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy są, zgodnie z art. 144 Pzp, zakazane, chyba że zachodzi jedna z przesłanek wymienionych w tym artykule, w tym gdy możliwość zmiany przewidziana została w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ. W odniesieniu do zmiany osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w przypadku zastosowania kryterium podmiotowego oceny ofert, zamawiający powinien wprowadzić zapisy umożliwiające zmianę personelu tylko w takiej sytuacji, gdy personel zastępczy będzie zapewniał równoważny poziom jakości, a także aby zmiany dokonywane były za jego zgodą i były odpowiednio umotywowane. Konieczne jest takie sprecyzowanie postanowień umownych, dzięki którym zapis dotyczący kwalifikacji podmiotowych wykonawcy nie będzie tylko zapisem pozornym i nie będzie dawał możliwości manipulacji. Z drugiej strony brak zapisów umożliwiających zmianę, w szczególnych przypadkach, personelu realizującego zamówienie, może skutkować brakiem możliwości realizacji umowy, dlatego w szczególnych przypadkach, kiedy personel nie może zostać zastąpiony innym, zamawiający powinien przewidzieć możliwość rozwiązania umowy.

Zastosowanie omawianego kryterium podmiotowego obwarowane jest ponadto warunkiem ustanowionym przez ustawodawcę, zgodnie z którym kryterium to może być zastosowane tylko wówczas, jeżeli może mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Konieczna więc będzie, przed zastosowaniem przez zamawiającego tego kryterium, wszechstronna analiza jego wpływu na ostateczny wynik postępowania. Wprowadzenie do SIWZ kryterium podmiotowego nie może w szczególności naruszać zasad proporcjonalności i uczciwej konkurencji.

W wyroku z dnia 26 marca 2015 r. w sprawie C-601/13 Ambisig, Trybunał Sprawiedliwości (TSUE) stwierdził, że poprzednio obowiązująca dyrektywa 2004/18/WE również nie sprzeciwiała się temu, by przy udzielaniu zamówienia na świadczenie usług o charakterze intelektualnym, szkolenia i doradztwa, zamawiający ustanowił jako kryterium przedmiotowe ocenę zdolności ekip zaproponowanych konkretnie przez ubiegających się wykonawców do wykonania tego zamówienia, które to kryterium uwzględnia skład ekipy, a także doświadczenie i życiorysy jej członków. W wyroku tym TSUE wyjaśnił, że zdolność do wykonania zamówienia publicznego może zależeć w znacznym stopniu od zawodowej wartości osób zobowiązanych do wykonania, na którą to wartość składają się doświadczenie zawodowe i wykształcenie tych osób, jeżeli więc zamówienie ma być wykonywane przez ekipę, to kompetencje i doświadczenie jej członków mają determinujące znaczenie dla oceny zdolności zawodowej tej ekipy. Zdolność ta może być cechą charakterystyczną oferty i jest związana z przedmiotem zamówienia w rozumieniu art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18. Trybunał odniósł się także do swojego poprzedniego wyroku w sprawie C-532/06 Lianakis i in., w którym wskazał, że przepisy unijne stoją na przeszkodzie temu, by w ramach postępowania przetargowego zamawiający brał pod uwagę doświadczenie oferentów, ich personel i wyposażenie oraz ich zdolność do wykonania zamówienia w przewidzianym terminie nie jako „kryteria wyboru jakościowego”, lecz jako „kryteria udzielenia zamówienia”. Trybunał wyjaśnił, że wyrok w sprawie Lianakis dotyczył cech podmiotowych wykonawców ogólnie, natomiast wypowiadając się w sprawie Ambisig Trybunał dopuszcza zastosowanie kryteriów podmiotowych w stosunku do konkretnych osób i ekip, które realizować będą przedmiot zamówienia.

Należy zauważyć, że w jednym postępowaniu wymagania związane z cechami podmiotowymi osób wyznaczonych do realizacji zamówienia mogą stanowić zarówno kryterium oceny ofert, jak i warunek udziału w postępowaniu. Pozwala to na zastosowanie przez zamawiającego różnych rozwiązań i lepsze dopasowanie stawianych wykonawcom wymogów do przedmiotu zamówienia. W szczególności zamawiający może określić minimalne wymagania dotyczące kwalifikacji osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, a w ramach kryterium oceny ofert przyznawać punkty za posiadanie wyższych niż minimalne kwalifikacji. Możliwe jest też takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu, że będą się one odnosiły jedynie do doświadczenia i kwalifikacji ogólnych wykonawcy, a personel oceniać w ramach kryteriów.

Autor: Dagmara Dragan, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Koszt jako kryterium oceny ofert

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Koszt jako kryterium oceny ofert została wyłączona

Kryteria oceny ofert były już przedmiotem analizy redaktorów Portalu, jednak nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych spowodowała konieczność podjęcia tego tematu na nowo.

Zgodnie ze znowelizowanym art. 91 ustawy PZP, kryteriami oceny ofert są co do zasady cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Należy jednak podkreślić, iż chociaż zgodnie z nowymi przepisami zamówienia udziela się w oparciu o ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie, to wciąż istnieje możliwość wyboru oferty jedynie w oparciu o kryterium ceny. Zamawiający nadal może zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, choć dla zamawiających klasycznych ustawodawca obwarował taką możliwość wymogiem określenia w opisie przedmiotu zamówienia standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia i wykazania w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia.

Po nowelizacji zamawiający ma możliwość zastosowania kryterium kosztu zamiast kryterium ceny, co ma największe znaczenie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wymaga ponoszenia nakładów eksploatacyjnych. Kryterium kosztu pozwala na uwzględnienie koniecznych wydatków związanych z utrzymaniem, użytkowaniem, wycofaniem z eksploatacji czy szkoleniem użytkowników urządzenia będącego przedmiotem zamówienia.

Nowelizacja ustawy PZP wprowadziła art. 91 ust. 3b-3d, zgodnie z którymi kryterium kosztu można określić na podstawie kosztu w cyklu życia produktu, którego definicję zawiera Dyrektywa klasyczna 2014/24/UE w art. 2 pkt 20, zgodnie z którym cykl życia to wszystkie kolejne lub powiązane ze sobą etapy, w tym działania badawczo-rozwojowe, które należy wykonać, produkcja, obrót i jego warunki, transport, użytkowanie i utrzymanie w całym okresie istnienia produktu lub obiektu budowlanego lub świadczenia usługi lub nabycia surowca lub wytworzenia zasobów po wywóz, usunięcie i zakończenie obsługi lub użytkowania.

Wszystkie koszty poniesione w trakcie cyklu życia robót budowlanych, dostaw lub usług składają się na rachunek cyklu życia. Zgodnie z art. 91 ust. 3c ustawy PZP są to w szczególności koszty związane z:

  • nabyciem produktu,
  • użytkowaniem produktu, w szczególności zużyciem energii i innych zasobów,
  • utrzymaniem,
  • wycofaniem z eksploatacji, w szczególności koszty zbiórki i recyklingu.

Zamawiający mający zamiar wprowadzić w SIWZ kryterium kosztu będzie musiał przeprowadzić analizę powyższych punktów, uwzględniającą specyfikę produktu i jego użytkowania – inaczej rachunek cyklu życia będzie ustalany w postępowaniu na dostawę pojazdów, a inaczej na budowę budynku biurowego. W poniższych rozważaniach przykłady odnosić się będą w szczególności do postępowań na zakup samochodów.

Koszty związane z nabyciem produktu będą oznaczały zazwyczaj po prostu cenę. Konieczne może się jednak okazać doprecyzowanie, co powinna uwzględniać zaoferowana cena. Chodzi w szczególności o to, aby nie zdublowały się wydatki wliczane przez wykonawców do poszczególnych kategorii kosztów. W ramach tej kategorii należy również uwzględnić koszty związane z finansowaniem inwestycji, np. koszty kredytu.

Koszty użytkowania produktu oznaczają wydatki związane z jego eksploatacją i wiązać się mogą nie tylko ze zużyciem energii, ale także na przykład ze zużyciem wody, tonerów drukujących czy paliwa. Zastosowanie kryterium kosztu spowoduje więc faworyzowanie produktów, które mogą być droższe w nabyciu, ale tańsze w utrzymaniu, przykładowo budynków niskoenergetycznych, urządzeń energooszczędnych czy nawet pojazdów hybrydowych lub elektrycznych. W przypadku urządzeń elektrycznych kalkulacja kosztów eksploatacji powinna uwzględniać deklarację producenta co do poziomu poboru mocy, a w przypadku pojazdów – średnie zużycie paliwa. Koszty energii i paliwa powinny opierać się na stawkach zawartych w umowach z dostawcami. Parametry energochłonności podawane przez producentów mają charakter deklaratywny, jednak są wystarczające dla celów porównania ofert złożonych przez wykonawców.

W zakresie kosztów utrzymania wskazać należy wszystkie te wydatki, które wiążą się z zapewnieniem gotowości urządzenia czy obiektu do użytkowania, w szczególności zaś koszty napraw, ubezpieczenie czy koszty administracyjne (np. rejestracja w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest samochód).

Koszty związane z wycofaniem z eksploatacji, czyli koszty zbiórki i recyklingu, są trudne do określenia. Przykładowo, w polskim ustawodawstwie sprzedawcy akumulatorów zobowiązani są do poboru opłaty depozytowej, która jest zwracana przy oddawaniu akumulatora do utylizacji.

Ponadto, co istotne z punktu widzenia polityki klimatycznej UE, rachunek kosztów cyklu życia produktu obejmować może również koszty przypisywane ekologicznym efektom zewnętrznym, dotyczące emisji gazów cieplarnianych i innych zanieczyszczeń lub związane z łagodzeniem zmian klimatu, o ile ich wartość pieniężną można określić i zweryfikować. Zauważyć należy, iż ustawodawca nie ogranicza tych kosztów jedynie do cyklów życia produktu związanych z ich użytkowaniem przez zamawiającego. W rachunku cyklu życia produktu należy więc uwzględniać wszystkie fazy życia produktu, od jego projektowania do wycofania z eksploatacji i rozbiórki lub recyklingu. Metoda oceny zewnętrznych kosztów środowiskowych musi odpowiadać następującym warunkom:

  • musi być oparta na kryteriach możliwych do zweryfikowania i niedyskryminacyjnych,
  • musi być dostępna dla wszystkich zainteresowanych stron,
  • wymagane dane mogą zostać dostarczone uzasadnionym nakładem sił przez wykonawców działających z należytą starannością.

Metody szacowania zewnętrznych kosztów środowiskowych muszą zachować ogólny charakter, nie mogą służyć jedynie na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mogą być one opracowywane na dowolnym szczeblu administracyjnym, a więc mogą mieć charakter lokalny, regionalny lub krajowy, jednak nie mogą prowadzić do zakłócenia konkurencji. Wyjątkiem są koszty, do szacowania których stosowanie wspólnej metody kalkulacji jest obowiązkowe na mocy przepisów unijnych wymienionych w załączniku XIII do dyrektywy klasycznej 2014/24/UE lub w załączniku XV do dyrektywy sektorowej 2014/25/UE. Obecnie istnieje konieczność stosowania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/33/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania ekologicznie czystych i energooszczędnych pojazdów transportu drogowego, która w art. 6 wskazuje metodologię wyliczania wartości pieniężnej kosztów operacyjnych podczas całego cyklu użytkowania dla zużycia energii oraz dla emisji CO2 i zanieczyszczeń. Przepisy tej dyrektywy zostały implementowane do polskiego porządku prawnego w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 10 maja 2011 r. w sprawie innych niż cena obowiązkowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych.

Zamawiający, po określeniu poszczególnych kosztów, musi ustalić także długość cyklu życia, czyli czasu, dla którego koszty będą badane. Wskazuje się, że powinien to być minimum okres gwarancji, ale dobrym rozwiązaniem, pozwalającym na porównanie ofert, może być przyjęcie jako długości cyklu życia okresu amortyzacji. Trzeba jednak mieć na uwadze fakt, iż zamawiający, po upływie okresu gwarancji, może zacząć korzystać z części nieautoryzowanych, tańszych zamienników, co spowodować może znaczne różnice między zakładanym a rzeczywistym kosztem cyklu życia. W przypadku usług może to być przykładowo czas realizacji umowy i okres rękojmi.

Należy zwrócić uwagę, że wysokość wszystkich kosztów wskazanych przez ustawodawcę w art. 91 ust. 3c, z wyjątkiem kosztu nabycia, jest niepewna i w rzeczywistości niemożliwa do przewidzenia przez wykonawcę lub zamawiającego z pełną dokładnością. Niepewność ostatecznego kosztu cyklu życia produktu wiązać się może np. ze zmianami cen materiałów eksploatacyjnych czy energii. W związku z tym, aby minimalizować ryzyko różnic w obliczonych i rzeczywistych kosztach cyklu życia, ustawodawca w art. 91 ust. 3d ustawy nałożył na zamawiających szacujących koszty z wykorzystaniem podejścia opartego na rachunku cyklu życia przedmiotu zamówienia obowiązek określenia w SIWZ danych, które mają przedstawić wykonawcy oraz metody, którą zamawiający zastosuje do określenia kosztów cyklu życia na podstawie tych danych.

Zastosowanie kryterium kosztu może wiązać się z koniecznością zmiany opisu przedmiotu zamówienia w celu uzyskania zadeklarowanych przez wykonawcę kosztów. Aby uniknąć sytuacji, w której rzeczywiste koszty serwisu posprzedażnego są wyższe niż podane przez wykonawców, zamawiający może zastosować wraz z kryterium kosztu inne kryterium, w szczególności określone w art. 91 ust. 2 pkt 6, a więc kryterium serwisu posprzedażnego i pomocy technicznej. Przykładowo, zamawiający może określić jako opis przedmiotu zamówienia „dostawa samochodu osobowego wraz ze świadczeniem usług serwisowych i naprawczych”. Może się to okazać dobrym rozwiązaniem, pozwalającym na wybór takiej oferty, która będzie dla zamawiającego rzeczywiście najkorzystniejsza pod względem ekonomicznym.

 

Autor: radca prawny Adam Wawrzynowicz, Dagmara Dragan, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Czasopismo Portal Zamówienia.org.pl ISSN 2544-1825

Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych – po zmianach

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych – po zmianach została wyłączona

W artykule „Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych” (5.02.2016 r.) omówiliśmy rządowy projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 19 stycznia 2016 r. i niektórych innych ustaw.

Projekt po zmianach, w dniu 24 marca 2016 r., wpłynął do Sejmu i w dniu 29 marca został skierowany do pierwszego czytania.

Wersja przekazana do prac sejmowych została znacznie zmodyfikowana w stosunku do pierwotnej wersji analizowanej przez nas we wskazanym powyżej artykule – dlatego też zamieszczamy poniżej omówienie głównych zmian.

I. Elektronizacja zamówień publicznych

W najnowszej wersji PZP usunięto proponowaną wcześniej zmianę art. 9 ust. 1 PZP, zgodnie z którą postępowania o udzielenie zamówienia co do zasady miały być prowadzone z wykorzystaniem elektronicznych środków komunikacji (a nie jak dotąd – pisemnie).

Usunięto także profil nabywcy jako główny kanał komunikacji z wykonawcami, Biuletyn Zamówień (pozostał oczywiście Biuletyn Zamówień Publicznych jako miejsce publikacji ogłoszeń o zamówieniach poniżej progów UE) i platformę e-Zamówienia.

W zamian wprowadzono natomiast definicję środków komunikacji elektronicznej (poprzez odniesienie do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną) – zamawiający w ogłoszeniu lub SIWZ wskazuje wymóg albo możliwość ich stosowania, przy czym wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oferty co do zasady muszą być składane w formie elektronicznej (tylko w określonych w ustawie sytuacjach będzie można od tego wymogu odstąpić).

II. Sytuacja wykonawcy – warunki udziału w postępowaniu, potwierdzenie ich spełniania i podstawy wykluczenia

Podstawowe zmiany w nowym projekcie nowelizacji PZP, w stosunku do jego poprzedniej wersji, a dotyczące sytuacji wykonawcy, dotyczą przesłanek jego wykluczenia:

  • dodano obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji / składania ofert,
  • usunięto przesłankę wykluczenia wykonawcy, jeśli przestępstwo popełniła osoba działająca w imieniu lub interesie wykonawcy, posiadająca u tego wykonawcy uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne – wg najnowszego projektu nowelizacji taka podstawa dotyczy działającego członka organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawcy, wspólnika spółki w spółce jawnej, partnerskiej, komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta,
  • dodano obligatoryjne wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania – także jeśli jego pracownik, lub osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w tych czynnościach,
  • przywrócono wykluczenie wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej,
  • przywrócono regulację, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą,
  • dla zamawiających sektorowych wprowadzono możliwość niewykluczania wykonawców z zaległościami w płaceniu podatków i składek na ubezpieczenie społeczne.

Przywrócono ponadto dotychczasowy art. 25 PZP (z drobnymi zmianami), dotyczący dokumentów składanych przez wykonawców. Jednolity europejski dokument zamówienia wprowadzono nie dla wszystkich zamówień (jak to miało miejsce w pierwotnym projekcie nowelizacji), a tylko tych o wartości powyżej progów UE. W zamówieniach o wartości poniżej progów unijnych wykonawca będzie załączał aktualne oświadczenie.

III. Kryteria oceny ofert i przesłanki odrzucenia oferty

Zgodnie z aktualnym projektem kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli przedmiot zamówienia ma ustalone standardy jakościowe – w poprzednim projekcie było 40%.

Istotną zmianą jest wprowadzenie możliwości ustalenia przez zamawiającego stałej ceny lub kosztu – wówczas kryteriami oceny ofert są inne kryteria.

W stosunku do poprzedniego projektu dodano nową podstawę odrzucenia oferty – jeżeli jej przyjęcie naruszyłoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób.

IV. Zmiany dotyczące umów o zamówienie publiczne

W zmienionym projekcie pozostawiono szczegółowy opis przesłanek umożliwiających zmianę umowy lub umowy ramowej. Wprowadzono natomiast:

  • regulację, że w przypadku gdy zmiany umowy zostaną unieważnione, w ich miejsce wchodzą postanowienia zawarte w pierwotnym brzmieniu,
  • dodatkową przesłankę odstąpienia od umowy – jeśli dalsze wykonywanie umowy może zagrozić podstawowemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu,
  • możliwość rozwiązania umowy przez zamawiającego, jeżeli jej zmiana została dokonana z naruszeniem art. 144.

Usunięto ponadto minimalną wysokość ZNWU (maksymalna wysokość pozostała bez zmian w stosunku do dotychczasowych regulacji)

V. Inne zmiany:

W pierwotnym projekcie zastosowano szerokie wyłączenie ze stosowania zamówień publicznych tzw. zamówień in-house. W nowej wersji projektu nowelizacji zamówienia in-house stały się natomiast podstawą do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (punkty 12-15 w art. 67 ust. 1 PZP).

Znowelizowana PZP obejmie zakresem przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki następujące rodzaje zamówień in-house:

  • zamówienia publiczne udzielane podmiotom kontrolowanym (zamówienia typu in-house);
  • zamówienia udzielane przez podmiot kontrolowany kontrolującemu go zamawiającemu (odwrócona relacja typu in-house);
  • zamówienia publiczne udzielane pomiędzy podmiotami kontrolowanymi przez tego samego zamawiającego (siostrzana relacja typu in-house);
  • zamówienia publiczne udzielane podmiotowi kontrolowanemu wspólnie przez kilku zamawiających;
  • powierzenie zadania w ramach horyzontalnej współpracy publiczno-publicznej.

Odnośnie trybu „ustanowienia partnerstwa innowacyjnego” – zmieniono jego nazwę na „partnerstwo innowacyjne”, natomiast w zakresie zasad jego zastosowania wprowadzono jedynie niewielkie zmiany, nie wpływające na charakter tego trybu udzielenia zamówienia.

Wprowadzono nowe zasady dokonywania otwarcia ofert:

  • z zawartością wniosków lub ofert można się zapoznać dopiero po upływie terminu na ich złożenie,
  • zamawiający zobowiązany będzie do publikowania, niezwłocznie po upływie terminu otwarcia ofert, na stronie www informacji o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, wykonawcach którzy złożyli ofertę oraz cenie, terminie wykonania zamówienia, terminie gwarancji i warunkach płatności.

Usunięto proponowany w poprzedniej wersji projektu zapis, że Prezes UZP wydaje interpretację przepisów dotyczących zamówień publicznych, natomiast wprowadzono regulację, że Prezes UZP dąży do jednolitego stosowania ustawy przez zamawiających, w szczególności poprzez wydawanie opinii. Uregulowano ponadto, jakie zapisy taka opinia powinna zawierać oraz w jaki sposób należy składać wniosek o wydanie opinii.

VI. Projektowane regulacje dotyczące fakturowaniu elektronicznym w zamówieniach publicznych

W dniu 16 marca 2016 w Ministerstwie Rozwoju przyjęty został projekt założeń projektu ustawy o fakturowaniu elektronicznym w zamówieniach publicznych – będący kontynuacją zmian zmierzających do elektronizacji zamówień publicznych.

Projektowana ustawa jest środkiem implementacji dyrektywy 2014/55/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie elektronicznego fakturowania w zamówieniach publicznych (która powinna być zaimplementowana do krajowych porządków prawnych do dnia 27 listopada 2018 r.).

Przedmiotem regulacji projektowanej ustawy będzie:

  • wprowadzenie obowiązku przyjmowania ustrukturyzowanych faktur elektronicznych przez zamawiających (a po dwóch latach od terminu implementacji dyrektywy 2014/55/UE – także obowiązek wystawiania takich faktur przez wykonawców),
  • wprowadzenie możliwości elektronicznego przetwarzania dokumentów związanych z realizacją zamówień publicznych, np. noty korygującej, zamówienia, potwierdzenia dostawy, protokołu zdawczo-odbiorczego,
  • delegacja ustawowa do wydania rozporządzenia wykonawczego dotyczącego funkcjonowania systemu teleinformatycznego, umożliwiającego wymianę dokumentów elektronicznych i faktur elektronicznych,
  • delegacja ustawowa do wydania rozporządzenia wykonawczego przywołującego normę europejską i listę syntax’ów (formatów), jako standardów elektronicznego fakturowania w Polsce,
  • wprowadzenie możliwości bardziej efektywnej kontroli i nadzoru realizacji wydatków budżetu państwa oraz wydatków dokonywanych przez jednostki sfery finansów publicznych, prowadzonych przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, na podstawie danych, pochodzących z przetwarzanych na platformie dokumentów elektronicznych i ustrukturyzowanych faktur elektronicznych,
  • wprowadzenie możliwości wykorzystania danych z platformy przez organy statystyki publicznej oraz organy kontroli skarbowej,
  • określenie możliwości i warunków powierzenia podmiotowi zewnętrznemu realizacji zadań związanych z opracowaniem i prowadzeniem platformy e-fakturowania.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Kryteria oceny ofert – błędy popełniane przez zamawiających

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Kryteria oceny ofert – błędy popełniane przez zamawiających została wyłączona

O właściwym ustalaniu kryteriów oceny ofert pisaliśmy już niejednokrotnie, zarówno w odniesieniu do nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r. wprowadzającej obowiązek stosowania kryteriów pozacenowych, jak i aktualnego orzecznictwa KIO w tym zakresie i statystyk UZP.

Ustalenie kryteriów oceny ofert to jedna z najważniejszych czynności dokonywanych przez zamawiającego w ramach przygotowania postępowania – od tego zależy wybór takiej oferty, która rzeczywiście będzie najkorzystniejsza cenowo lub będzie stanowiła najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. W sytuacji, gdy zamawiający w większym stopniu zobowiązani są do stosowania kryteriów pozacenowych, zachodzi większe ryzyko popełnienia błędu przy ustalaniu zasad oceny ofert w postępowaniu.

Z tego powodu przedstawiamy Państwu typowe błędy popełniane przez zamawiających w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert, które zostały stwierdzone w trakcie kontroli UPZ, a które zostały opisane w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 2/2015 w artykule: Przykładowe naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie przyjętego kryterium oceny ofert stwierdzone w kontrolach Prezesa UZP przeprowadzonych w latach 2014-2015.

  1. Ocena ofert na podstawie ceny netto

Jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu objętym kontrolą była cena, a Zamawiający w SIWZ wskazał, że przedmiotem oceny będzie cena ofertowa netto.

Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że powyższy opis kryterium oceny ofert jest sprzeczny z ustawą PZP, zgodnie z którą cena rozumiana jest tak, jak w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, to znaczy musi uwzględniać podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, o ile wynikają one z odrębnych przepisów.

Oznacza to, że w kryterium ceny musi być oceniana całkowita kwota, jaką zamawiający będzie zobowiązany zapłacić za dane zamówienie – a zatem kwota brutto.

Powyższe ma szczególne znaczenie w przypadku, gdy złożone oferty mogą być sporządzone w oparciu o różną stawkę VAT. Taka sytuacja miała miejsce w omawianym postępowaniu – zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która wprawdzie miała najniższą kwotę netto, ale nie najniższą cenę brutto. Niewłaściwy opis kryterium oceny ofert miał wpływ na wynik postępowania i stanowił naruszenie art. 91 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 1 i 5 PZP.

  1. Błędnie zastosowane kryteria odnoszące się do właściwości wykonawcy i błąd we wzorze do obliczenia oceny ofert

Przykład dotyczy zamówienia na opracowanie studium przedinwestycyjnego. W SIWZ jako kryterium oceny ofert przyjęto cenę (25%) i ocenę części technicznej oferty (75%).

W ramach tego postępowania UZP stwierdził kilka naruszeń. Przede wszystkim wskazał, że w ramach oceny części technicznej oferty uwzględniono kryteria oceny ofert odnoszące się do właściwości wykonawcy, a dokładnie „doświadczenie oferenta” i „osiągnięcia oferenta”. Postępowanie dotyczyło usług należących do kategorii priorytetowych zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i nie priorytetowym, co oznacza, że zgodnie z art. 5 ust. 1 PZP w powiązaniu z art. 91 ust. 3 PZP Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy.

Po drugie – co potwierdził sam zamawiający – we wzorze służącym do oceny ofert, zamieszczonym w SIWZ, zawarty był błąd logiczny, na skutek czego wzór ten stał się zniekształcony i mało czytelny. Błędnie skonstruowany wzór służący do oceny ofert mógł w opinii UZP skutkować naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a zatem stanowił naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13) PZP.

  1. Sposób oceny ofert skutkujący wyborem oferty, która nie jest niekorzystniejsza

Kontrola dotyczyła postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie przepompowni. W postępowaniu przewidziano dwa kryteria oceny ofert: cena 70% i okres gwarancji 30%.

Zamawiający, opisując sposób oceny ofert, w taki sposób skonstruował wzór, że więcej punktów otrzymywały oferty z krótszym terminem gwarancji.

UZP stwierdził, że wprawdzie swoboda zamawiającego w zakresie ustalania pozacenowych kryteriów oceny ofert ograniczona jest jedynie koniecznością odnoszenia ich (co do zasady) do przedmiotu zamówienia, zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jednak jednocześnie muszą prowadzić one do wyboru oferty najkorzystniejszej.

W przypadku zastosowania kryterium gwarancji logiczne jest, że najwyższą ilość punktów w tym kryterium powinna uzyskać oferta z najdłuższym okresem gwarancji.

Zamawiający mimo to dokonał oceny ofert, wybierając ofertę z krótszym okresem gwarancji a jednocześnie droższą, co stanowiło naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz 7 ust. 1 PZP.

UZP stwierdził, że w takiej sytuacji zamawiający zobowiązany był unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP, jako obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

  1. Zastosowanie podmiotowego kryterium oceny ofert

Kontrola UZP dotyczyła postępowania publicznego na odtworzenie zbiornika retencyjnego. Zamawiający przewidział w SIWZ dla tego postępowania dwa kryteria oceny ofert: cena 90% oraz wiedza i doświadczenie 10%.

Podobnie jak w przykładzie nr 2 UZP zwrócił uwagę na nieuprawnione zastosowanie kryterium odnoszącego się do właściwości wykonawcy, ponieważ zgodnie z art. 91 ust. 3 PZP kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej i finansowej (wyjątkiem są postępowania na usługi niepriorytetowe). Pozacenowe kryteria oceny ofert powinny zatem dotyczyć cech, parametrów czy sposobu wykonania przedmiotu zamówienia (takich jak przykładowo jakość czy funkcjonalność), natomiast ocena podmiotowa (inaczej ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu) powinna być przeprowadzona przed dokonaniem czynności wyboru oferty.

UZP wskazał na różne skutki czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i czynności oceny ofert:

Pierwsza z nich ma na celu określenie podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia i ewentualnie wykluczenie tych, którzy warunków nie spełniają. Druga ma na celu wybór oferty najkorzystniejszej, spośród ofert złożonych przez podmioty, które uprzednio zostały uznane za zdolne do realizacji zamówienia publicznego. Rozdzielenie oceny podmiotowej od przedmiotowej jest w obowiązującym stanie prawnym jedną z ważniejszych zasad obowiązujących przy udzielaniu zamówień publicznych.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Pozacenowe kryteria oceny ofert – przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP – część 1

Aktualności, Orzecznictwo, , , , Możliwość komentowania Pozacenowe kryteria oceny ofert – przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP – część 1 została wyłączona

Wyrok KIO 2395/14 z dnia 28 listopada 2014 r.
Wyrok KIO 2354/14 z dnia 4 grudnia 2014 r.,

O najważniejszych postanowienia ostatniej nowelizacji PZP z 2014 r. pisaliśmy już kilkakrotnie na naszym Portalu. Tym razem zdecydowaliśmy się omówić najnowsze orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zapadłe już na gruncie nowego stanu prawnego. Co dwa tygodnie, na naszym Portalu będą pojawiały się artykuły dotyczące wyroków i postanowień KIO, odnoszących się właśnie do znowelizowanych przepisów, w tym m.in. pozacenowych kryteriów oceny ofert, rażąco niskiej ceny, klauzul waloryzacyjnych.

Dziś prezentujemy pierwszy z cyklu trzech artykułów, poświęcony orzecznictwu dotyczącemu zagadnienia pozacenowych kryteriów oceny ofert.

Nowelizacją ustawy PZP z dnia 19 października 2014 r. wprowadzono przepis ograniczający stosowanie przez zamawiających ceny jako jedynego kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 91 ust. 2a PZP). Jak wyjaśnialiśmy w jednym z poprzednich artykułów opublikowanych na Portalu – „Jako kryteria pozacenowe ustawodawca (w art. 91 ust. 2 PZP) wskazał m.in. „jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.” Dodany art. 2a PZP stanowi, że kryterium cenowe (jako jedyne kryterium w postępowaniu) będzie mogło być zastosowane przez zamawiającego tylko co do zamówień, których przedmiot jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe. W pozostałych przypadkach konieczne jest przyjęcie w postępowaniu również kryteriów pozacenowych. Ponadto państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz zamawiający z sektora z finansów publicznych, jeżeli chcą zastosować tylko kryterium cenowe, są na gruncie nowych przepisów dodatkowo zobowiązani do wykazania w załączniku do protokołu z postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia.”

W nowelizacji ustawodawca dał zatem wyraz swoim oczekiwaniom w stosunku do zamawiających, zakładając że będą oni stosować także inne kryteria oceny ofert, w tym kryteria o charakterze społecznym, np. premiować zatrudnienie pracowników wykonawcy w ramach stosunku pracy(o czym mowa również w art. 29 ust. 4 PZP). W postępowaniu analizowanym w wyroku KIO 2354/14 z dnia 4 grudnia 2014 r., Zamawiający przypisał właśnie takiemu kryterium wagę na poziomie 10 %, określając je w SIWZ jako: „liczbę osób, które będą zatrudnione do realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę.”. Zdaniem Odwołującego tak sformułowane kryterium uprzywilejowuje jednego z potencjalnych uczestników postępowania – Pocztę Polską S.A.

Przedmiotem zamówienia w omawianej sprawie było „Świadczenie usług pocztowych oraz usług personalizowania, wydruku, konfekcjonowania, kopertowania i doręczania korespondencji.” Odwołujący InPost Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu, że umieszczenie w treści SIWZ wymagania, aby wykonawca zatrudniał pracowników na podstawie określonego stosunku, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy PZP „poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”. Jak przytoczono w orzeczeniu KIO, wnoszący odwołanie argumentował, że „w przypadku Poczty Polskiej S.A. stosunek pracy jest podstawową formą zatrudnienia, wynikającą przede wszystkim z faktu, że firma ta jest od zawsze państwowa. Stwierdził, że żaden z prywatnych operatorów pocztowych nie jest w stanie konkurować z Pocztą Polską S.A. pod kątem ilości osób zatrudnionych na umowach o pracę, gdyż prywatni operatorzy pocztowi zatrudniają współpracowników w oparciu o różne tytuły, kierując się przede wszystkim efektywnością przyjętych rozwiązań, w tym często w oparciu o umowy cywilnoprawne.” Zdaniem Odwołującego takie działanie znacznie ogranicza konkurencję w przedmiotowym postępowaniu.

Uprawnienie z jakiego skorzystał w tym postępowaniu zamawiający zostało wdrożone ustawą nowelizacyjną z sierpnia 2014 r., poprzez dodanie pkt 4 do ust. 4 art. 29 PZP, dzięki czemu „wprowadzono możliwość dokonania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi w taki sposób, że może on wymagać zatrudnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia w oparciu o umowę o pracę. (…) Umowa o pracę traktowana może być jako instrument zapewniający rzeczywisty i pełny dostęp do zasobów osobowych – w przeciwieństwie do umów zawieranych na podstawie kodeksu cywilnego. (…) Uzasadnieniem dla wymogu zamawiającego powinien być szczególny przedmiot lub charakter czynności wykonywanych w ramach realizacji zamówienia. Tym samym wymóg zatrudniania pracowników do wykonania danego zamówienia będzie zgodny z prawem w przypadku, gdy możliwy jest do wykazania związek pomiędzy przedmiotem zamówienia lub szczególnymi cechami umowy (charakterem przedmiotu zamówienia w rozumieniu szerokim) a zatrudnieniem w oparciu o umowę o pracę osób realizujących po stronie wykonawcy czynności w celu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego.” (M. Stachowiak, Komentarz do art. 29 ustawy – Prawo zamówień publicznych, LEX 2014)

Zamawiającemu udało się udowodnić, że opisany w SIWZ rodzaj zamówienia można uznać za „szczególny przedmiot”, w myśl art. 29 ust. 4 pkt 4 PZP, powołując się na przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych, bowiem podmiot realizujący zamówienie będzie przetwarzał dane osobowe co wiąże się z szeregiem wymogów i dużą odpowiedzialnością – które to w pełny sposób będą mogły być spełniane i egzekwowane w pełni właśnie od pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Również „w ocenie Izby w stanie faktycznym niniejszej sprawy ów przepis znajduje zastosowanie.”

Podsumowując, „zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał w żaden sposób naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Naturalnym stanem rzeczy jest sytuacja, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy konkurują ze sobą na zasadach uczciwej konkurencji w oparciu o różne kryteria oceny ofert opisane przez Zamawiającego. (…) Naturalnym także jest, ze jednego rodzaju kryteria spełniają „lepiej” jedni wykonawcy, a inni „gorzej”. Taki bowiem jest charakter kryteriów oceny ofert. Zamawiający w oparciu o przepisy ustawy PZP nie ma obowiązku precyzowania kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby równym stopniu spełniać oczekiwania każdego z wykonawców na danym rynku dostaw, usług czy robót budowlanych.”

Warto również wskazać, że w omawianym postępowaniu Zamawiający wskazał w SIWZ 4 kryteria oceny ofert: cenę – 80 %, liczbę osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę – 10 %, liczbę placówek pocztowych, w których będą odbierane przesyłki – 5 % i liczbę dni, w których możliwe będzie sprawdzanie historii „śledzenia” przesyłek – 5 %.

Kolejną interesującą kwestią, jaka została wprowadzona do porządku prawnego nowelizacją PZP, jest możliwość zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, jedynie po spełnieniu pewnych warunków m.in. jedynie w przypadkach gdy przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny na rynku i ma ustalone standardy jakościowe.

W wyroku KIO 2395/14 z dnia 28 listopada 2014 r. rozpatrywano czy przedmiot zamówienia dotyczący sprzątania pomieszczeń biurowych i terenów zewnętrznych jest, w myśli art. 91 PZP, usługą powszechnie dostępną o ustalonych standardach jakościowych. Jak wskazała KIO „Oczywiste jest, że przedmiotem zamówienia są usługi bieżącego użytku, służące zaspokojeniu podstawowej potrzeby jaką jest utrzymanie obiektów biurowych (wewnątrz i na zewnątrz) i ich bezpośredniego otoczenia w czystości. Oceny tej nie zmienia okoliczność, że w tym przypadku przedmiot zamówienia obejmuje zagregowane różne czynności mieszczące się w ramach tych usług, co stanowi pożądane uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem rodzajów obiektów i powierzchni podlegających sprzątaniu i utrzymaniu w czystości występujących u Zamawiającego.”

Zdaniem KIO nawet pewne doprecyzowania, preferencje Zamawiającego (np. otwarty katalog środków czystości, zastrzeżenie ich dostosowania do potrzeb danej placówki itd.) nie mają wpływu na cechę usługi jaką jest jej standardowość.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w przedmiotowej sprawie naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 91 ust. 2 i 2a PZP, w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 PZP, poprzez wadliwy opis kryterium oceny ofert. Wnoszący odwołanie wskazywał na obowiązek ustalenia przez Zamawiającego drugiego (prócz ceny) kryterium oceny oferty. Zamawiający wyjaśnił jednak, że w przypadku prowadzonego przez niego postępowania, zgodnie z art. 91 ust 2a PZP, wystarczy zastosowanie jedynie kryterium ceny, ponieważ przedmiotem zamówienia są usługi:

1) powszechnie dostępne,
2) mające ustalone standardy jakościowe.

Oba powyższe wymogi, które stały się osią problemu na gruncie omawianego orzeczenia, nie mają niestety definicji legalnych zawartych w ustawie PZP, stąd konieczne jest oparcie się na orzecznictwie, doktrynie oraz opiniach Prezesa UZP w tej kwestii.

KIO wskazała w uzasadnieniu do wyroku w przedmiotowej sprawie, że analogiczne sformułowania zostały użyte w art. 70 PZP: „Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zapytania o cenę, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.” W orzeczeniu wyjaśniono, że „rzeczy i usługi powszechnie dostępne to takie, które jako dobra popularne są wszędzie na rynku oferowane i wykonywane przez wszystkich wykonawców działających w określonej branży. (…) Dostawy lub usługi powszechnie dostępne dotyczą zatem dóbr popularnych, zaspokajających potrzeby wszystkich kategorii odbiorców publicznych i prywatnych na terenie całego kraju.”

Z kolei pojęcie: „ustalone standardy jakościowe” jest immanentnie związane z cechą „typowości” produktów i usług. Jak czytamy w omawianym wyroku KIO: „W piśmiennictwie wskazuje się, że ustalone standardy jakościowe to przede wszystkim powtarzalne parametry techniczne przedmiotu świadczenia (trwałość, wytrzymałość, funkcjonalność, gabaryty itd.) bądź powtarzalne parametry technologiczne lub czynnościowe (przy usługach), chodzi o właściwości przedmiotu świadczenia, które są na tyle znane na rynku, że transakcja nie wymaga rozwiniętego opisu przedmiotu zamówienia i nie należy do transakcji skomplikowanych, jej zawarcie wystarczy poprzedzić przetargiem uproszczonym charakteryzującym się przeciętną konkurencyjnością postępowania.”

KIO podkreśliła również „konieczność łącznego rozpatrywania czy dana dostawa lub usługa jest powszechnie dostępna i ma ustalone standardy jakościowe”.

Oddalając odwołanie Izba podkreśliła, że z uwagi na ww. argumenty sprzątanie pomieszczeń biurowych i terenów zewnętrznych to przykłady usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych.

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Pozacenowe kryteria wyboru ofert – statystyki UZP dot. zastosowania znowelizowanych przepisów PZP

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Pozacenowe kryteria wyboru ofert – statystyki UZP dot. zastosowania znowelizowanych przepisów PZP została wyłączona

19 października 2014 r. weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, która w znaczący sposób wpłynęła na zmianę struktury kryteriów oceny ofert. Zgodnie ze zmodyfikowanym art. 91 ust. 2 oraz nowym ust. 2a PZP ograniczono możliwość zastosowania kryterium cenowego jako jedynego kryterium oceny ofert.
Jako kryteria pozacenowe ustawodawca (w art. 91 ust. 2 PZP) wskazał m.in. „jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.”

Dodany art. 2a PZP stanowi, że kryterium cenowe (jako jedyne kryterium w postępowaniu) będzie mogło być zastosowane przez zamawiającego tylko co do zamówień, których przedmiot jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe. W pozostałych przypadkach konieczne jest przyjęcie w postępowaniu również kryteriów pozacenowych. Ponadto państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz zamawiający z sektora z finansów publicznych, jeżeli chcą zastosować tylko kryterium cenowe, są na gruncie nowych przepisów dodatkowo zobowiązani do wykazania w załączniku do protokołu z postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia.

Dlaczego konieczna była zmiana przepisów?

Przedstawiciele doktryny od dawna postulowali, aby zamawiający już na etapie formułowania SIWZ uwzględniali uwarunkowania techniczne i jakościowe jako pozacenowe kryteria oceny ofert. Natomiast zamawiający od lat stosowali w postępowaniach cenę jako jedyne kryterium wyboru ofert. Skalę tego zjawiska prezentuje analiza opublikowana pod koniec stycznia br. na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, obejmująca swym zakresem kilka miesięcy funkcjonowania nowych przepisów PZP, do końca 2014 r. W omawianych statystykach porównano – na podstawie publikowanych ogłoszeń – odsetek postępowań w których uwzględniono cenę jako jedyne kryterium wyboru ofert – w postępowaniach sprzed nowelizacji i po nowelizacji, czyli gdy konieczne jest wskazanie przynajmniej jednego dodatkowego kryterium poza ceną, chyba że zamawiający spełnia wymogi wskazane w przepisach i może podać tylko kryterium cenowe.

Praktyka prezentowała się następująco:
1) do dnia wejścia w życie nowelizacji zamawiający jako jedyne kryterium stosowali cenę w 93 % postępowań ogłoszonych w Biuletynie Zamówień Publicznych.
2) po nowelizacji odsetek ogłoszeń publikowanych w BZP, w których cena była jedynym kryterium, spadł do 31 %. W 69 % przypadków podano jako kryterium oceny ofert również inne (poza ceną) kryteria.

(Źródło danych: Strona internetowa Urzędu Zamówień Publicznych, „KRYTERIA OCENY OFERT PO NOWELIZACJI USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH”, 2015.01.21, analiza dostępna pod linkiem)

Najczęściej wskazywane kryteria pozacenowe to termin realizacji zamówień, czas dostawy, okres i warunki gwarancji, jakość. Z kolei największą wagę spośród kryteriów pozacenowych przypisano wiedzy, doświadczeniu oraz jakości, funkcjonalności, parametrom technicznym (średnia waga tych kryteriów – po 18 %).

Jak wynika z analizy dostępnej na stronie Urzędu, spośród postępowań w których podano również inne kryteria poza ceną, zamawiający w ponad 92 % przypadków z reguły podawali tylko jedno dodatkowe kryterium. 3 kryteria podano jedynie w 6,19 % postępowań.

Nieco lepiej prezentowały się (jeszcze przed nowelizacją) statystyki w odniesieniu do postępowań o wartościach powyżej progów UE (czyli dotyczących ogłoszeń publikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej). W postępowaniach tych odsetek ceny jako jedynego kryterium spadł z 85 % (przed nowelizacją) do 33 % po nowelizacji, a zatem porównywalnie do postępowań ogłoszonych w BZP.

Zmianę przepisów dotyczących kryteriów oceny ofert komentowaliśmy już na łamach naszego Portalu m.in. w artykule „Nowelizacja ustawy PZP z dnia 29 sierpnia 2014 r.”: „Oceniając pozytywnie samą regulację, należy jednak zwrócić uwagę, że prawidłowe ustalenie kryteriów oceny ofert w taki sposób, żeby rzeczywiście doprowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, nie jest zadaniem łatwym i wymaga od zamawiającego dużego doświadczenia i przewidywania potencjalnych zachowań i kalkulacji wykonawców.”

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.

Dopuszczalność żądania dokumentów umożliwiających weryfikację podmiotów trzecich współpracujących z wykonawcą – art. 22 ust.5, art. 26 ust. 2b PZP

Aktualności, Orzecznictwo, , , Możliwość komentowania Dopuszczalność żądania dokumentów umożliwiających weryfikację podmiotów trzecich współpracujących z wykonawcą – art. 22 ust.5, art. 26 ust. 2b PZP została wyłączona

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt: V CA 3618/13

Przepisy PZP (art. 22 ust. 5 oraz art. 26 ust. 2b) oraz Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej: Rozporządzanie w sprawie rodzajów dokumentów) mają zastosowanie nie tylko do wykonawcy, ale także do podmiotów współpracujących z wykonawcą przy realizacji danego zamówienia poprzez udostępnienie swoich zasobów dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Uregulowania te przewidują możliwość żądania poszczególnych dokumentów (potwierdzających dysponowanie zasobami podmiotów trzecich uczestniczących w przetargu) i ich weryfikacji, pod kątem rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Chronią zatem interes zamawiającego, który dysponuje dzięki nim środkami prawnymi ułatwiającymi skontrolowanie ofert podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Odmienną (jak ocenił Sąd Okręgowy – błędną) interpretację tych przepisów przyjęła KIO w wyroku z dnia 16 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2336/13), która w przedmiotowej sprawie orzekła, że przywołane powyżej przepisy nie znajdują zastosowania do podmiotów, z których potencjału korzysta wykonawca biorący udział w przetargu. Od wyroku KIO odwołał się Skarb Państwa i Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, do których stanowisk przychylił się Sąd Okręgowy, uchylając wyrok KIO i objaśniając wykładnie przepisów, regulujących kontrolę dokumentacji podmiotów trzecich.

Korzystanie z potencjału podmiotów trzecich – podstawy prawne

Jak czytamy w omawianym wyroku Sądu Okręgowego „Art. 26 ust. 2b p.z.p. pozwala wykonawcom – jako wyjątek od zasady, iż to oni samodzielnie, zgodnie z art. 22 ust. 1 p.z.p. muszą wykazywać się swoimi zasobami dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu – na możliwość posłużenia się w tym celu potencjałem innego podmiotu, który jako taki nie ubiega się wraz z wykonawcą o dane zamówienie publiczne.” Nie ulega wątpliwości, że korzystając z możliwości podmiotów trzecich dużo łatwiej spełnić poszczególne postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazane przez Zamawiającego.

Art. 26 ust. 2b, przewidujący możliwość polegania na zasobach innych podmiotów w związku z udziałem w przetargu, został w ostatnim czasie znowelizowany. Ustawodawca dostosował ten przepis do Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (w porównaniu do dotychczasowego brzmienia jednoznacznie potwierdzono możliwość polegania także na zdolnościach ekonomicznych, a nie tylko finansowych, podmiotu trzeciego – szerzej na ten temat w artykule „Dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego po nowelizacji PZP”.

Jak wskazała w swojej glosie do omawianego wyroku Małgorzata Sieradzka, należy przede wszystkim pamiętać, że „Udział podmiotów trzecich w wykonywaniu zamówienia publicznego wiąże się z obowiązkiem udowodnienia przez wykonawcę dostępności określonego potencjału tego podmiotu na czas jego realizacji”(M. Sieradzka, Glosa do wyroku s. okręg. z dnia 9 kwietnia 2014 r., V CA 3618/13, LEX/el.2014).

Ocena zdolności wykonawcy – art. 22 ust. 5 PZP

Możliwość oceny przez Zamawiającego zdolności wykonawcy (w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia) daje art. 22 ust. 5 zd. 2 PZP. „Istotne jest, aby opis sposobu oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia, znany był wykonawcom od chwili wszczęcia postępowania. Przykładowo, w trybie przetargu nieograniczonego opis sposobu oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, zwłaszcza w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia – powinien być zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 41 pkt 7) oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 5).” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Bazan A., Nowicki J.E., LEX, 2014).

Sąd Okręgowy wskazał, że „(…) zamawiający jako podmiot, który ma dokonywać oceny ofert, powinien kierować się nie tylko ceną zaproponowaną w ofertach, ale także jakością, sposobem wykonania tej realizacji. Powinien dokonać wyboru najlepszej oferty – najlepszej to nie znaczy tylko najtańszej, ale najlepszej z punktu widzenia szans jej prawidłowej realizacji i do oceny tych właśnie przesłanek służy art. 22 ust. 5 PZP, dający możliwość oceny rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia”. Jak podkreślono w wyroku, ratio legis wprowadzenia art. 22 ust. 5 PZP było właśnie dopuszczenie możliwości weryfikacji podmiotów trzecich w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pod kątem korzystania przez wykonawców z potencjału osób trzecich).

Dopuszczalność żądania dokumentów

W omawianym wyroku Sąd Okręgowy rozstrzyga problem dopuszczalności żądania dokumentów umożliwiających weryfikację podmiotów trzecich udostępniających swój potencjał wykonawcy – „Zdaniem sądu okręgowego zapis art. 22 ust. 5 p.z.p. odnosi się zarówno do wykonawcy – podmiotu biorącego udział w przetargu (sensu stricto), jak i też do wszystkich osób trzecich.”

Sąd Okręgowy zwrócił również uwagę na negatywne skutki wadliwej interpretacji ww. przepisu: „Nie bez znaczenia pozostaje też argument, iż zawężająca wykładnia art. 22 ust. 5 p.z.p. prowadziłaby do nierównego traktowania podmiotów i zróżnicowania ich pozycji podmiotowej, w sytuacji gdy surowszej ocenie podlegaliby jedynie ci wykonawcy, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w przetargu, posiadając własną wiedzę i doświadczenie w porównaniu do wykonawców, którzy polegają na zasobach podmiotów trzecich.” Tezę dotyczącą równego traktowania wykonawców potwierdza również autorka glosy do omawianego wyroku – Małgorzata Sieradzka – „Artykuł 22 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany w świetle zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust.1). Zawężenie jego stosowania jedynie do wykonawcy zamówienia publicznego prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania tych wykonawców, którzy przy wykonaniu zamówienia publicznego polegają na zasobach podmiotów trzecich.”

Jaka jest relacja przepisów PZP do Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów?

Wykładnia przepisów rozporządzenia nie może być dokonywana w oderwaniu od przepisów PZP, ponieważ jako regulacje zawarte w akcie wykonawczym – dopełniają one ustawę, i jedynie wspólnie umożliwiają pełną realizacje norm zawartych w ustawie. „Użyte w par 1 ust. 1 rozporządzenia sformułowania dotyczące żądanych dokumentów nie wskazują iż są to dokumenty dotyczące tylko i wyłącznie samego wykonawcy, mają to być natomiast dokumenty, za pomocą których zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. wykonawca na żądanie zamawiającego wykaże spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. Nie powinno zatem budzić najmniejszych wątpliwości, iż mogą to być także dokumenty dotyczące osób trzecich, jeżeli za ich pomocą wykonawca wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu.”

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp. k.