Redaktorzy Portalu we wcześniejszym artykule analizowali tematykę kosztu jako kryterium oceny ofert z uwzględnieniem nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z 28 lipca 2016 r. Poniższe rozważania dotyczą kryterium oceny ofert, wskazanego w art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczącego organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.

Zgodnie z podstawową dla udzielania zamówień normą wyrażoną w art. 91 ust. 3 ustawy Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Urząd Zamówień Publicznych potwierdził w swojej opinii „Kryteria oceny ofert a warunki udziału w postępowaniu w kontekście wymagania przez zamawiającego od wykonawców określonego doświadczenia”, że  właściwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne, w tym jego doświadczenie czy posiadanie znajomości określonej branży, nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie oferty najkorzystniejszej.

W ramach nowelizacji ustawy Pzp wprowadzono art. 91 ust. 2 pkt 5 PZP, który jednak daje zamawiającym możliwość zastosowania kryterium oceny ofert o charakterze jakościowym, odnoszącego się jednak do właściwości podmiotowych wykonawcy w postaci organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. W przypadku niektórych przedmiotów zamówienia ocena ich jakości może być dokonana jedynie w oparciu o ocenę osób uczestniczących w ich realizacji, zasad współpracy tych osób, prawidłowej organizacji zespołu i posiadanych kwalifikacjach. Tak się dzieje np. w przypadku usług, które mają być realizowane w przyszłości, jednostkowe, na indywidualne zamówienie, często niematerialne. Przykładem mogą być szkolenia, usługi projektowe czy architektoniczne.

W świetle regulacji podstawowej z art. 91 ust. 3 PZP należy przyjąć, że powyższe kryterium jest wyjątkiem, nie daje możliwości dowolnego stosowania innych kryteriów podmiotowych i musi być interpretowane ściśle. W szczególności wskazać należy, że musi dotyczyć personelu wyznaczonego wprost do realizacji przedmiotu zamówienia, a nie właściwości osób, którymi dysponuje zamawiający.

Nowa regulacja stanowi implementację art. 67 ust. 2 lit. b) Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE i art. 82 ust. 2 lit. b) Dyrektywy sektorowej 2014/25/UE. Regulacja ta uzasadniona została przez prawodawcę unijnego w motywie 94 do Dyrektywy klasycznej oraz motywie 99 do Dyrektywy sektorowej, który wskazał, iż zawsze, gdy kwalifikacje zatrudnionego personelu mają wpływ na poziom realizacji zamówienia, należy umożliwić zamawiającym zastosowanie jako kryterium udzielenia zamówienia organizacji, kwalifikacji i doświadczenia personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, ponieważ może to mieć wpływ na jakość wykonania zamówienia i tym samym na wartość ekonomiczną oferty. Jako przykłady wskazano tu w szczególności zamówienia na usługi intelektualne, doradcze i architektoniczne. Ustawodawca wskazał również, iż instytucje zamawiające powinny zapewnić faktyczne spełnianie przez wykonawców określonych standardów jakości. Istotnym wyzwaniem dla zamawiających jest także konieczność zapewnienia w ramach zawieranej umowy, aby zastąpienie tego personelu było możliwe jedynie za zgodą instytucji zamawiającej, a personel zastępczy zapewniał równoważny poziom jakości.

Wykonawca zawierając umowę z zamawiającym zobowiązuje się do tego, że przedmiot zamówienia realizowany będzie przez personel o określonych w umowie kwalifikacjach. Zmiany postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy są, zgodnie z art. 144 Pzp, zakazane, chyba że zachodzi jedna z przesłanek wymienionych w tym artykule, w tym gdy możliwość zmiany przewidziana została w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ. W odniesieniu do zmiany osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w przypadku zastosowania kryterium podmiotowego oceny ofert, zamawiający powinien wprowadzić zapisy umożliwiające zmianę personelu tylko w takiej sytuacji, gdy personel zastępczy będzie zapewniał równoważny poziom jakości, a także aby zmiany dokonywane były za jego zgodą i były odpowiednio umotywowane. Konieczne jest takie sprecyzowanie postanowień umownych, dzięki którym zapis dotyczący kwalifikacji podmiotowych wykonawcy nie będzie tylko zapisem pozornym i nie będzie dawał możliwości manipulacji. Z drugiej strony brak zapisów umożliwiających zmianę, w szczególnych przypadkach, personelu realizującego zamówienie, może skutkować brakiem możliwości realizacji umowy, dlatego w szczególnych przypadkach, kiedy personel nie może zostać zastąpiony innym, zamawiający powinien przewidzieć możliwość rozwiązania umowy.

Zastosowanie omawianego kryterium podmiotowego obwarowane jest ponadto warunkiem ustanowionym przez ustawodawcę, zgodnie z którym kryterium to może być zastosowane tylko wówczas, jeżeli może mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Konieczna więc będzie, przed zastosowaniem przez zamawiającego tego kryterium, wszechstronna analiza jego wpływu na ostateczny wynik postępowania. Wprowadzenie do SIWZ kryterium podmiotowego nie może w szczególności naruszać zasad proporcjonalności i uczciwej konkurencji.

W wyroku z dnia 26 marca 2015 r. w sprawie C-601/13 Ambisig, Trybunał Sprawiedliwości (TSUE) stwierdził, że poprzednio obowiązująca dyrektywa 2004/18/WE również nie sprzeciwiała się temu, by przy udzielaniu zamówienia na świadczenie usług o charakterze intelektualnym, szkolenia i doradztwa, zamawiający ustanowił jako kryterium przedmiotowe ocenę zdolności ekip zaproponowanych konkretnie przez ubiegających się wykonawców do wykonania tego zamówienia, które to kryterium uwzględnia skład ekipy, a także doświadczenie i życiorysy jej członków. W wyroku tym TSUE wyjaśnił, że zdolność do wykonania zamówienia publicznego może zależeć w znacznym stopniu od zawodowej wartości osób zobowiązanych do wykonania, na którą to wartość składają się doświadczenie zawodowe i wykształcenie tych osób, jeżeli więc zamówienie ma być wykonywane przez ekipę, to kompetencje i doświadczenie jej członków mają determinujące znaczenie dla oceny zdolności zawodowej tej ekipy. Zdolność ta może być cechą charakterystyczną oferty i jest związana z przedmiotem zamówienia w rozumieniu art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18. Trybunał odniósł się także do swojego poprzedniego wyroku w sprawie C-532/06 Lianakis i in., w którym wskazał, że przepisy unijne stoją na przeszkodzie temu, by w ramach postępowania przetargowego zamawiający brał pod uwagę doświadczenie oferentów, ich personel i wyposażenie oraz ich zdolność do wykonania zamówienia w przewidzianym terminie nie jako „kryteria wyboru jakościowego”, lecz jako „kryteria udzielenia zamówienia”. Trybunał wyjaśnił, że wyrok w sprawie Lianakis dotyczył cech podmiotowych wykonawców ogólnie, natomiast wypowiadając się w sprawie Ambisig Trybunał dopuszcza zastosowanie kryteriów podmiotowych w stosunku do konkretnych osób i ekip, które realizować będą przedmiot zamówienia.

Należy zauważyć, że w jednym postępowaniu wymagania związane z cechami podmiotowymi osób wyznaczonych do realizacji zamówienia mogą stanowić zarówno kryterium oceny ofert, jak i warunek udziału w postępowaniu. Pozwala to na zastosowanie przez zamawiającego różnych rozwiązań i lepsze dopasowanie stawianych wykonawcom wymogów do przedmiotu zamówienia. W szczególności zamawiający może określić minimalne wymagania dotyczące kwalifikacji osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, a w ramach kryterium oceny ofert przyznawać punkty za posiadanie wyższych niż minimalne kwalifikacji. Możliwe jest też takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu, że będą się one odnosiły jedynie do doświadczenia i kwalifikacji ogólnych wykonawcy, a personel oceniać w ramach kryteriów.

Autor: Dagmara Dragan, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.