Nowelizacja ustawy PZP z dnia 22 czerwca 2016 r. wprowadziła nowe zapisy dotyczące podziału zamówienia na części. Jest to kolejna regulacja, która skutkuje licznymi wątpliwościami dotyczącymi jej stosowania w praktyce, a także różnicami w podejściu Urzędu Zamówień Publicznych, KIO i komentatorów.

1. Podstawowe pytanie dotyczy tego, czy zamawiający jest zobowiązany do dokonywania podziału zamówienia na części, czy też ma w tym zakresie pełną swobodę.

Wprawdzie w art. 36aa ust. 1 PZP ustawodawca wskazał, że zamawiający może (a nie musi) podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części, jednak w świetle Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE oraz treści znowelizowanego art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP Urząd Zamówień Publicznych przyjął interpretację, że swoboda zamawiającego w tym zakresie jest ograniczona. W odpowiedzi na jedno z pytań dotyczących tego podziału (Czy zamawiający, który dokonuje podziału zamówienia na mniej części niż jest to możliwe, narusza przepisy ustawy Pzp?, opublikowanej na stronie www.uzp.gov.pl) UZP wskazał, że „prawidłowość postępowania zamawiającego, który nie dokonał podziału zamówienia na tyle części, na ile jest to potencjalnie możliwe, oceniana musi być każdorazowo przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności sprawy”. Jednocześnie UZP podkreślił, że wprawdzie zamawiający podejmuje decyzję o podziale w zależności od swoich potrzeb, jednak musi kierować się także zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Zatem zdaniem UZP brak podziału zamówienia na części, jeśli będzie skutkował brakiem możliwości ubiegania się mniejszych podmiotów o zamówienia, stanowi naruszenie ustawy PZP.

Uzasadnieniem dla powyższego jest analiza w szczególności regulacji unijnych. Jednym z głównych celów wprowadzenia nowych Dyrektyw w obszarze zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych. Stąd zarówno w preambule (motyw 78), jak i w art. 46 ust. 1 Dyrektywy klasycznej znajdują się zapisy zobowiązujące zamawiającego do uzasadnienia powodów podjęcia decyzji o niedokonaniu podziału zamówienia na części i zamieszczenia tego uzasadnienia w dokumentach dotyczących zamówienia. Takie możliwe przyczyny wskazane zostały w motywie 78, a są nimi: ryzyko ograniczenia konkurencji, nadmierne trudności techniczne, nadmierne koszty wykonania zamówienia lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Odpowiada temu wspomniany wyżej art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP, zgodnie z którym w protokole z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zobowiązany jest podać powody niedokonania podziału zamówienia na części.

Urząd Zamówień Publicznych również podjął próbę określenia (w odpowiedzi na pytanie Jak uzasadnić rezygnację z podziału zamówienia na części? Czy to, że zamawiającemu wygodniej jest mieć jedną umowę niż trzy na poszczególne części, jest wystarczającym uzasadnieniem?, opublikowanej na stronie www.uzp.gov.pl), jakie przykładowe przesłanki nie uzasadniają braku podziału zamówienia na części. Wskazał przede wszystkim, że zamawiający nie może powoływać się w tym zakresie wyłącznie na korzyści organizacyjne, tzn. łatwiejsze przeprowadzenie postępowania z jedną częścią. Wystarczającą przesłanką braku podziału zamówienia na części nie będą również niewielkie trudności, niewielkie koszty, nieznaczne problemy ze skoordynowaniem działań wykonawców, a w szczególności wygoda zamawiającego.

Stanowisko UZP podzielone zostało w kilku wyrokach KIO, m.in. w wyroku z dnia 2 stycznia 2017 r., KIO 2346/16, gdzie Izba odwołując się do powyższych opinii stwierdziła, iż „Na powyższej podstawie uznać należy, że choć ustawodawca nie wprowadził nakazu podziału zamówienia na części, to jednak dał wyraz temu, iż jako regułę zamawiający winni traktować podział zamówienia na części”. KIO zwróciła też uwagę, że uzasadnienie zamawiającego jest bardzo ogólne i nie zawiera żadnych konkretnych danych. Podobnie w wyroku z dnia 8 listopada 2016 r., KIO 2018/16, Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 36aa PZP: „Argument Zamawiającego o chęci osiągnięcia efektu skali i w jej efekcie korzystniejszej ceny należy uznać za chybiony, wobec potwierdzenia przez Odwołującego dowodami z rozprawy, że tak pierwotnie, jak i po zmianie z 4 listopada 2016 r., w kontekście poprzedniego zarzutu, tylko jeden podmiot byłby w stanie złożyć ofertę w postępowaniu, co nie prowadziłoby w żadnym wypadku do uzyskania dogodnych warunków finansowych wbrew oczekiwaniom Zamawiającego”.

Należy jednak zwrócić uwagę, że w innym kierunku idą najnowsze wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, uznając autonomiczność decyzji zamawiającego w zakresie podziału zamówienia na części. W wyroku z dnia 10 kwietnia 2017 r., KIO 579/17, Izba stwierdziła, iż „Przepis art. 36aa ust. 1 ustawy ma charakter fakultatywny i nie może stanowić źródła obowiązku dla zamawiającego. (…) Przepis art. 96 ust. 1 pkt 11 nie jest źródłem obowiązku zamawiającego polegającego na podziale zamówienia na części, ale jedynie nakłada na zamawiającego obowiązek informacyjny”. Podobnie w wyroku z dnia 9 lutego 2017 r., KIO 164/17, podkreślono, że ustawa PZP nie nakłada na zamawiającego obowiązku podziału zamówienia na części, pozostawiając w jego decyzji, czy zamówienie podzielić na części, a jeśli tak, to w jaki sposób tego podziału dokonać, co potwierdza literalne brzmienie art. 36aa ust. 1 PZP.W wyroku z dnia 31 stycznia 2017 r., KIO 101/17, który dotyczył postępowania na kompleksowe wyposażenie budynku, Izba podzielając powyższe stanowiska odniosła się do tego konkretnego przedmiotu zamówienia wskazując, że „konieczność poniesienia przez wykonawcę kosztów związanych z kredytowaniem tak dużego zamówienia może decydować o tym, czy wykonawcy zdecydują się złożyć oferty w tym postępowaniu. Jest to jednak kwestia wtórna wobec zasadniczej okoliczności istnienia uzasadnionej potrzeby udzielenia zamówienia na całość dostaw. (…) W niniejszej sprawie, zarówno cel zamówienia, jakim jest kompleksowe wyposażenie nowego budynku, jak i kwestia związana z jego finansowaniem, powoduje, iż Zamawiający nie może podzielić zamówienia na części”.

Również w wyroku z dnia 2 stycznia 2017 r., KIO 2373/16, dotyczącym postępowania na wdrożenie Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego wraz z pozyskaniem danych do świadczenia e-usług oraz dostawą niezbędnego sprzętu komputerowego i szkoleniami użytkowników, Izba uznała za prawidłowe uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego – zamawiający wskazał m.in., że podział zamówienia na części spowoduje rozmycie się odpowiedzialności za cały zintegrowany system informatyczny, a także może skutkować trudnościami technicznymi w konfiguracji dostarczonego sprzętu. Mimo iż odwołujący w przedmiotowej sprawie przywoływał wskazane już wyżej zapisy Dyrektywy klasycznej, jednak „Odnośnie wykładni przepisu krajowego Izba uznała, iż nie nakłada on bezwzględnego obowiązku podziału zamówienia na części, stanowi natomiast o uprawnieniu zamawiającego do podziału zamówienia i nie zawiera wprost obowiązku wyjaśniania przez Zamawiającego przyczyn, dla których nie zastosował podziału zamówienia na części. Taki obowiązek wynika natomiast z normy ujętej w art. 96 ust. 1 pkt 11 Ustawy (…). Mając na uwadze, iż stanowiący podstawę dla tego obowiązku przepis art. 36aa ust. 1 Ustawy nie określa w jakich przypadkach Zamawiający powinien podzielić zamówienie na części, decyzja w tym zakresie pozostawiona jest autonomicznej woli Zamawiającego, który kieruje się w tym zakresie swoim potrzebami, w szczególności mając na uwadze zakres przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zakres zamówienia uzasadniał udzielenie zamówienia jednemu wykonawcy, który przyjmie na siebie odpowiedzialność za ryzyko niepowodzenia projektu, a dokonanie podziału zamówienia na części mogłoby to ryzyko przenieść na Zamawiającego i w konsekwencji uczynić niemożliwym osiągnięcie celu zamówienia publicznego”.

1. Drugie zagadnienie praktyczne dotyczy tego, jak w świetle nowych regulacji prawidłowo dokonać podziału na części

W przypadku, gdy zamawiający zdecyduje się na podział zamówienia na części, w pierwszym rzędzie musi poinformować o tym wykonawców, niezależnie od trybu udzielenia zamówienia – w dokumencie wszczynającym postępowanie (zgodnie z art. 36aa ust. 2). Zamawiający w tym momencie określa także, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku czy wszystkich części zamówienia.

Z motywu 78 preambuły do Dyrektywy klasycznej wynika, że podział może następować:

• na zasadzie ilościowej – tak by wielkość części zamówienia odpowiadała możliwościom małych i średnich przedsiębiorstw,
• na zasadzie jakościowej – uwzględnieniu podlega udział przedsiębiorstw z konkretnych branż lub specjalizacji,
• według różnych, kolejnych etapów realizacji zamówienia.

Nowością wprowadzoną nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. jest możliwość określenia przez zamawiającego maksymalnej liczby części zamówienia, które może uzyskać jeden wykonawca (art. 36aa ust. 3 i 4 PZP), przy czym zamawiający określa wówczas obiektywne i niedyskryminujące kryteria lub zasady, które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia (art. 36aa ust. 5 PZP). Z regulacji tych wynika szeroki zakres swobody dla zamawiającego, jedynym wymogiem jest obiektywność tych kryteriów oraz nienaruszanie zasad udzielania zamówień (w szczególności zasady równego traktowania wykonawców).

Aby te kryteria lub zasady były skuteczne i nie powodowały negatywnego wpływu na wydatkowanie środków, muszą być określone bardzo precyzyjnie, zamawiający musi umieć w znacznym stopniu przewidzieć możliwe scenariusze (w tym np. konieczność unieważnienia postępowania dla wybranych części, przekroczenie kwot przeznaczonych na realizację zamówienia, dokonywanie poprawek w ofertach zgodnie z art. 87 ust. 2 PZP), co może stanowić praktyczne utrudnienie dla efektywnego korzystania z art. 36aa ust. 3-5 PZP przez zamawiających.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.