należyta staranność

Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – wprowadzenie zamawiającego w błąd

Orzecznictwo, , , , , , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – wprowadzenie zamawiającego w błąd została wyłączona

15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie KIO 595/19 odnoszący się do kwestii takich jak wprowadzenie zamawiającego w błąd czy niedozwolona zmiana treści oferty.

Jeden z zarzutów podniesionych przez odwołującego w przedmiotowej sprawie dotyczył niewykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu, mimo tego, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu przedkładając referencje poświadczające nieprawdę.

Zarzut odnosił się do sytuacji faktycznej, w której przystępujący w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedstawił zamawiającemu referencje, których treść nie odzwierciedla rzeczywistości, ponieważ nie uczestniczył w wykonaniu robót budowlanych, jakie wykazał na potwierdzenie swojego doświadczenia.

Referencje były wystawione mu przez generalnego wykonawcę (spółkę obecnie w upadłości), a przystępujący powoływał się na te referencje wskazując, iż działał przy realizacji tej inwestycji jako podwykonawca. Odwołujący wykazał jednak, że przystępujący takim podwykonawcą nie był, co odwołujący wykazał:

  • przedstawiając oświadczenie podmiotu zamawiającego dla kwestionowanej inwestycji (potwierdzające, że przystępujący nie był podwykonawcą dla tego zadania),
  • przedstawiając również wcześniej wystawione referencje generalnego wykonawcy dla innego podmiotu (z których wynikało, jacy podwykonawcy działali w ramach tego zadania),
  • wskazując na fakt, że tuż przed złożeniem oferty przystępujący poszukiwał podmiotów, które udostępnią mu zasoby, w tym referencje w zakresie budowy kwatery składowiska, gdyż sam takiego doświadczenia nie posiadał.

Oceniając powyższe argumenty, Izba uznała, że zamawiający powinien był wykluczyć przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z przywołaną regulacją zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę:

  • który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16) oraz
  • który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).

Celem powyższych przepisów jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym, jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy decydując się na udział w postępowaniu winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów, szczególnie tych, które otrzymują od osób trzecich.

Izba wskazała w wyroku, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Po pierwsze należy wykazać, iż wykonawca miał wprowadzić zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem.

Z kolei zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wskazuje wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp może być zastosowana zatem także wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie.

Oceniając możliwość wykazania wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji, należy mieć na uwadze art. 355 § 1 kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego.

Izba uznała, że przystępujący przedstawił zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje, które zostały podważone w oparciu o dowody przedstawione przez odwołującego, i które to informacje poskutkowały podjęciem przez zamawiającego czynności w postaci uznania spełnienia przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu i uznaniem jego oferty za najkorzystniejszą. W ocenie Izby, choć odwołujący miał trudności z dotarciem do dowodów potwierdzających rzeczywisty stan rzeczy i tym samym pełnym sformułowaniem zarzutów, podniósł wszystkie elementy konieczne dla jego uwzględnienia.

W konkluzji Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie odwołujący wykazał, że przystępujący co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W związku z tym poprzez niewykluczenie przystępującego z postępowania zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. W konsekwencji stwierdzonych naruszeń na uwzględnienie zasługiwał także zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp, ponieważ w związku z potwierdzeniem naruszenia ww. przepisów, przystępujący nie spełnił także warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.

Tym samym Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postepowaniu, wykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu oraz dokonanie powtórnego badania i oceny ofert w postępowaniu.

Autorzy: Katarzyna Dziąćko, Agata Szafrańska, Wawrzynowicz i Wspólnicy sp. k.

Konsekwencje nieskierowania przez wykonawcę wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ na etapie postępowania

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Konsekwencje nieskierowania przez wykonawcę wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ na etapie postępowania została wyłączona

W zamówieniach publicznych w wielu sytuacjach obowiązuje zasada, że wszelkie wątpliwości w postępowaniu powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. Powstaje w związku z tym wątpliwość, czy także w sytuacji niejasnego opisu przedmiotu zamówienia czy też niejednoznacznych zapisów umowy zasada ta również obowiązuje. W świetle orzecznictwa, w szczególności od 2014 r., przyjmuje się zasadę, że w przypadku wątpliwości co do zakresu przedmiotu zamówienia, wykonawca ma nie tylko uprawnienie, ale i obowiązek skierowania do zamawiającego wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 1 PZP.

Dla praktyki realizacji umów o zamówienie publiczne podstawowe znaczenie ma rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r w sprawie o sygn. IV CSK 626/2013. Sąd stwierdził, że w niektórych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, art. 38 PZP stanowi w związku z art. 354 § 2 KC nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 KC.

SN wskazał, że przepisy PZP dają prawo wykonawcy zamówienia do uzyskania od zamawiającego wyjaśnienia treści SIWZ, jeśli uważa, że nie rozumie ich w taki sposób, żeby mógł świadomie wykonać zamówienie, zgodnie z potrzebami zamawiającego. W dziedzinie umów analogiczne znaczenie ma art. 354 KC, nakazujący dłużnikowi wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a także ustalonym zwyczajom, jeśli dla danych stosunków występują, gdyż w razie wątpliwości, jak odczytać treść zobowiązania, dłużnik powinien o to zapytać wierzyciela.

Do powyższego wyroku SN odwołuje się w późniejszym orzecznictwie KIO. Przykładowo w wyroku z dnia 25 maja 2015, sygn. KIO 1000/15, Izba stwierdziła, że w sytuacji, gdy wykonawca ma trudności z interpretacją postanowień SIWZ, powinien skierować stosowne pytanie do zamawiającego. KIO wskazała, iż po wyroku SN sygn. IV CSK 626/2013, tracą na ostrości prezentowane poglądy, które opierały się na założeniu, że ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień SIWZ, nie dających usunąć się w drodze wykładni dokonywanej przez wykonawcę powinna ponieść zawsze strona, która ten SIWZ zredagowała czyli Zamawiający oraz że od profesjonalisty w danej dziedzinie uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji postanowień SIWZ celem przygotowania takiej oferty, która po pierwsze, będzie spełniała wymagania SIWZ, a po drugie, aby możliwe było prawidłowe wykonanie zamówienia.

Także w wyroku KIO z 23 lutego 2015 r., sygn. KIO 249/15, wskazano iż w konkretnych okolicznościach danego postępowania brak skorzystania z prawa wynikającego z art. 38 PZP (prawa do wnoszenia wniosków o wyjaśnienie SIWZ) może świadczyć o braku należytej staranności.

Warto również wskazać na wyrok Izby Cywilnej Sądu Najwyższego d dnia 18 lutego 2016 r., sygn. II CSK 197/15, w której SN zwrócił uwagę na konsekwencje udzielenia przez zamawiającego błędnej odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ. W opinii SN, jeśli zachodziła wątpliwość dotycząca przedmiotu zamówienia w zakresie obejmującym rozmiary świadczenia wykonawcy, który wystąpił o wyjaśnienie i uzyskał odpowiedź nie odpowiadającą prawdziwemu stanowi rzeczy, a następnie wziął udział w przetargu nieograniczonym, zawarł umowę o treści odpowiadającej SIWZ, wykonał prace wykraczające poza wskazany w odpowiedzi rozmiar świadczenia, to może on żądać zapłaty ponad uzgodnione wynagrodzenie ryczałtowe. Przerzucenie na wykonawcę ryzyka gospodarczego wynikającego z udzielenia błędnych wyjaśnień przez zamawiającego oraz z niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia jest zdaniem SN niedopuszczalne.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.