nieuzupełnienie dokumentów

Zasady zatrzymania wadium – przegląd orzecznictwa

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , Możliwość komentowania Zasady zatrzymania wadium – przegląd orzecznictwa została wyłączona

Instytucja wadium jest jedną z tych instytucji przewidzianych w ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP), które sprawiają liczne problemy w praktyce. W niniejszym artykule zebrane zostało przykładowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba) związane z przesłankami zatrzymania wadium.

Na portalu ukazał się również cykl poświęcony temu zagadnieniu w oparciu o orzecznictwo wydane na podstawie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych :

Istota wadium

Wadium służy zabezpieczeniu oferty, a w konsekwencji zabezpieczeniu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełni ono zatem funkcję chroniącą interesy zamawiającego.

Warto podkreślić iż wraz z wejściem w życie obecnej PZP, żądanie wniesienia wadium stało się fakultatywne. Oznacza to, iż bez względu na wartość zamówienia i tryb postępowania zamawiający nie będzie miał obowiązku żądania od wykonawców wniesienia wadium.

Decydując się na żądanie wadium zamawiający musi określić jego wysokość, przy czym nie może być to kwota większa niż 3% wartości zamówienia, a w przypadku postępowań o wartości poniżej progów unijnych kwota wadium – nie więcej niż 1,5%.

Wniesienie wadium nastąpić może w jednej lub kilku formach. Wykonawcy mają możliwość wyboru i wniesienia wadium w formie:

  • pieniędzy jako przelewu na rachunek bankowy,
  • gwarancji bankowej,
  • gwarancji ubezpieczeniowej,
  • poręczenia udzielonego przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości .

Zatrzymanie wadium

Instytucja zatrzymania wadium przewidziana została przez art. 98 ust. 6 PZP, w którym wymieniono trzy przesłanki zatrzymania.

Zgodnie z ww. przepisem zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami po pierwsze z uwagi na nieprzedstawienie przez wykonawcę dokumentów, co powoduje brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej – jest to przesłanka najbardziej problematyczna w praktyce. W przepisie tym chodzi o następujące sytuacje:

  1. nieuzupełnienie przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 PZP lub art. 106 ust. 1 PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP (JEDZ), innych dokumentów lub oświadczeń, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 PZP lub art. 128 ust. 1 PZP, z przyczyn leżących po jego stronie,
  2. brak zgody wykonawcy na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP (tj. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty).

Po drugie, wadium jest zatrzymywane, jeżeli wykonawca którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia.

Po trzecie wreszcie, zatrzymanie wadium może nastąpić także jeśli zawarcie umowy w sprawie zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.

Warto przy tym przytoczyć wyrok KIO z 5 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 140/24 wskazujący, iż instytucja zwrotu a instytucja zatrzymania są instytucjami odrębnymi od siebie, a więc przepis art. 98 ust. 1 pkt 1 PZP dotyczy zwrotu wadium w przypadku, gdy to wadium nie podlega zatrzymaniu.

Orzecznictwo

Poniżej przedstawione zostało wybrane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w temacie przesłanek zatrzymania wadium, wraz z podziałem na omawiane przesłanki. Co więcej, część wyroków Izby wydana została do poprzednio obowiązującej ustawy z 2004 r., lecz zachowała swą aktualność również w obecnym PZP. Niemniej jednak poniżej zaprezentowane zostały najnowsze stanowiska Izby.

Wskazać również należy iż w orzecznictwie KIO panuje pogląd, że zatrzymanie wadium to działanie jedynie formalnie związane z czynnościami zamawiającego w toku postępowania (wyr. KIO z 31 marca 2010 r., KIO/UZP 309/10).

  1. Nieuzupełnienie dokumentów (art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP)

Przede wszystkim podkreślić należy, że Izba przez niezłożenie dokumentów rozumie nie tylko niezłożenie żadnego dokumentu (bierność), ale także brak potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia założeń przez oferowane usługi mimo złożenia oferty (tak wyrok KIO z 18 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3141/20, odwołujący się do stanowiska Sądu Najwyższego z uchwały z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III CZP 27/17, OSNC 2018/3, poz. 31).

Warto przy tym wskazać, że Sąd Najwyższy w w/w uchwale odnosząc się do przesłanek zatrzymania wadium wskazał, że wykonawca powinien dokładać należytej staranności na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia, a jego winę należy rozumieć i oceniać analogicznie jak na gruncie art. 472 Kodeksu cywilnego, tj. przez pryzmat należytej staranności.

Istotnym stanowiskiem jest także wyrok KIO z 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 868/23, gdzie opisano wymogi, które musi spełniać wezwanie kierowane do wykonawcy (w wyroku była mowa o wezwaniu zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP), aby spełnić przesłanki zatrzymania wadium w oparciu o art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP.

W wyroku wskazano iż wezwanie powinno zawierać precyzyjnie wymienione uchybienia oraz sposób, w jaki wykonawca może je usunąć. Ponadto w wyroku przedstawiono pogląd iż, konieczne jest także wskazanie terminu i formy, usuwania uchybień. Oznacza to zatem, że w przypadku, gdy to zamawiający nie dochowa tych warunków, a więc jeśli wezwanie jest nieprecyzyjne lub niekompletne, koniecznym będzie ponowienie tego wezwania.

Wśród nowszych stanowisk Izby znaleźć można również wyrok z 19 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1805/24 wskazujący iż celem art. 96 ust. 6 pkt 1 PZP miało być zapobieganie zmowom przetargowym. Mowa tu w szczególności o celowym braku uzupełnienia dokumentów aby odrzucić tę ofertę. Izba stanęła na stanowisku, że ocena ofert dokonywana przez zamawiającego po uzupełnieniu dokumentów, mimo niepotwierdzenia spełnienia warunków powinna więc odbywać się w kontekście celu.

Czym innym zdaniem KIO jest bowiem uzupełnienie dokumentów tylko w celu zrealizowania wymogu formalnego ich uzupełnienia, a czym innym sytuacja, w której zamawiający ocenia dokument negatywnie, gdyż nie spełnia on jego zdaniem podwyższonych oczekiwań, które nie znalazły wyrazu w treści SWZ – w omawianym przypadku zamawiający zakwestionował uzupełnione zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, które jego zdaniem nie było dość szczegółowe i nie spełniało wyobrażeń zamawiającego, którym nie dał wyrazu w treści SWZ. W opinii KIO sytuacja taka nie stanowiła podstawy do zatrzymania wadium.

  1. Odmowa podpisania umowy / brak wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 PZP)

W wyroku KIO z 9 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 3409/22,Izba uznała, że uchylanie się od podpisania umowy nie zawsze musi przyjąć postać złożenia oświadczenia woli, z którego wynika, że wykonawca umowy nie podpisze. Zamawiający ma prawo i obowiązek ocenić całokształt działań i zaniechań danego wykonawcy. Powołując się na komentarz do PZP pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Izba wskazała na przykłady uchylania się od zawarcia umowy:

  • nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy,
  • nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem,
  • niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz
  • brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy.

W związku z tym w postępowaniu, którego dotyczy powyższy wyrok, KIO uznała, że zamawiający miał prawo uznać za odmowę podpisania umowy okoliczność, że wykonawca nie stawił się na wyznaczony termin i nie podjął jakiejkolwiek próby kontaktu z pracownikami zamawiającego po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z przedstawionym w wyroku stanowiskiem zamawiający nie ma obowiązku dociekać, dlaczego dany wykonawca nie przystąpił do podpisania umowy. Co więcej wskazano, iż nie ma obowiązku ponawiania wezwań do wykonawcy do podpisania umowy, tym bardziej w sytuacji braku jego reakcji na poprzednie wezwanie

Z kolei w wyroku z 3 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 156/23, Izba wskazała, że nie można uznać, że doszło do unikania i odmowy podpisania umowy w przypadku, gdy wykonawca pozostawał w kontakcie z zamawiającym i prowadził z nim rozmowy. Zdaniem Izby, bez wyznaczenia przez zamawiającego terminu ostatecznego na podpisanie umowy, po którym uznałby, że umowa nie może zostać zawarta, nie można mówić więc o uchylaniu lub odmowie zawarcia umowy.

Ponadto w wyroku z 5 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 112/24, uchylanie się od podpisania umowy musi mieć postać umyślnego, kierunkowego działania mającego na celu doprowadzenie do niepodpisania umowy, w szczególności polegającego na niedopełnieniu przez wykonawcę określonych w dokumentach zamówienia obowiązków przed podpisaniem umowy.

Takim uchylaniem się, zdaniem Izby, jest nie tylko odmowa podpisania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a PZP), która jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego, lecz także wszelkie przyczyny leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie umowy (art. 98 ust. 6 pkt 3 PZP), zarówno przez niego zawinione, jak i niezawinione.

  1. Niemożność zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 98 ust. 6 pkt 3 PZP)

W pierwszym rzędzie warto podkreślić, że przyczyny leżące po stronie wykonawcy, jak wskazuje wyrok Izby z 22 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2926/22, mogą być zarówno zawinione przez niego, jak i niezawinione.

Wśród orzecznictwa interesujący również jest wyrok KIO z 30 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3441/23, w którym wskazano, że przesłanką niezbędną dla zatrzymania wadium na tej podstawie jest uprzedni wybór oferty danego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W postępowaniu, którego dotyczy wyrok, oferta wykonawcy, któremu zatrzymano wadium, nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a działania zamawiającego podejmowane były bez pierwotnie wymaganej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Izba podkreśla w omawianym wyroku, że „postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego stanowi postępowanie dość sformalizowane, gdzie nie ma miejsca ani na pośpiech w działaniu Zamawiającego, a ani na podejmowanie działań w sposób, którego procedura nie mieści w swoich granicach. Taki formalizm postępowania o udzielnie zamówienia stanowi gwarancję możliwości dochodzenia swoich praw przez strony postępowania, a jednocześnie powoduje, że procedura staje się przejrzysta dla stron postępowania”.

Autorki: r. pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Wadium – zasady zwrotu i zatrzymania – cykl artykułów o wadium – cz. 3

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Wadium – zasady zwrotu i zatrzymania – cykl artykułów o wadium – cz. 3 została wyłączona

Zgodnie z art. 46 ust. 1 PZP zamawiający ma obowiązek zwrotu wadium w dwóch przypadkach: po pierwsze po wyborze oferty najkorzystniejszej, a po drugie – po unieważnieniu postępowania, przy czym w pierwszym przypadku obowiązek ten nie dotyczy wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (któremu wadium jest zwracane po zawarciu umowy i ewentualnym wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o ile było wymagane – w zależności od tego, która z tych okoliczności nastąpi późnej). Zamawiający musi pamiętać, że zwrot wadium w obu powyższych przypadkach nie wymaga żadnego działania ze strony wykonawcy i musi nastąpić niezwłocznie. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem w tym zakresie, zamawiający nie ma podstaw np. do wstrzymania się ze zwrotem wadium dla wykonawcy wykluczonego, lub którego oferta została odrzucona, do upływu terminu na wniesienie środków odwoławczych lub wydania orzeczenia przez KIO (co potwierdzone zostało m.in. w wyroku KIO 424/11).

Jak rozumieć sformułowanie „niezwłocznie”? Przyjmuje się, że zamawiający ma czas na dokonanie niezbędnych czynności technicznych związanych np. z wydaniem polecenia przelewu. Najbezpieczniej dokonać zwrotu wadium najpóźniej następnego dnia roboczego (przy czym oczywiście jeśli bez winy zamawiającego musi on wykonać dodatkowe działania, np. potwierdzić nr konta bankowego do zwrotu wadium, wówczas termin ten może być dłuższy).
Odnośnie zwrotu wadium wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, również nie wymaga to żadnego działania ze strony tego wykonawcy. Warto tu jednocześnie zwrócić uwagę na art. 148 ust. 4 PZP, zgodnie z którym W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wykonawca może wyrazić zgodę na zaliczenie kwoty wadium na poczet zabezpieczenia (w praktyce inicjatywa w tym zakresie będzie leżała po stronie wykonawcy, bo to on decyduje, w jakiej formie przewidzianej w PZP wniesie zabezpieczenie).

Z kolei na wniosek wadium zwracane jest tym wykonawcom, którzy wycofali ofertę jeszcze przed upływem terminu składania ofert, przy czym nie ma tu znaczenia termin złożenia wniosku (wniosek taki wykonawca może wnieść już po otwarciu ofert), a dochowanie terminu wycofania oferty.

Odnośnie obowiązku zwrotu wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej, problem pojawia się wówczas, gdy zostanie wniesione odwołanie, w wyniku którego zmieniony zostanie wynik postępowania (jak zostało wskazane powyżej, zamawiający nie może czekać ze zwrotem wadium do upływu terminu na wniesienie środków odwoławczych). Tę sytuację reguluje art. 46 ust. 3 PZP, zgodnie z którym zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wybranego wykonawcę, wskazując mu termin wniesienia. Przepis ten rodzi jednak liczne wątpliwości:

  • Przede wszystkim zgodnie z PZP żądanie ponownego wniesienia wadium następuje dopiero po ponownym wyborze wykonawcy – jeśli nie zastosuje się on do żądania, zostaje wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP.
  • W praktyce oznacza to, że zamawiający wybiera ofertę niezabezpieczoną wadium, a zatem utracony jest sens instytucji wadium w postępowaniu.
  • Co ma zrobić zamawiający, jeśli wybrany wykonawca nie wniesie wadium? Musi dokonać ponownej oceny ofert, wykluczyć tego wykonawcę i wybrać kolejnego, którego oferta ponownie nie będzie zabezpieczona wadium. W krańcowej sytuacji może dojść do konieczności unieważnienia postępowania z uwagi na brak ważnych ofert. Należy założyć, że zamawiający nie może wybrać kolejnego wykonawcy bez dokonania ponownej oceny ofert, bo przesłanka niewniesienia wadium nie jest przewidziana w art. 94 ust. 3 PZP.

W sytuacji, gdy wadium zostało wniesione w pieniądzu, zgodnie z art. 46 ust. 4 zamawiający zwraca je wraz z odsetkami, przy czym wysokość odsetek nie wynika z PZP, a z umowy rachunku bankowego. Jednocześnie zamawiający od tej kwoty odejmuje koszty prowadzenia rachunku oraz ewentualnej prowizji za przelew.

Bardzo istotnym tematem – rodzącym liczne spory pomiędzy zamawiającym a wykonawcą – jest kwestia zatrzymania wadium. Ustawa PZP ściśle określa cztery sytuacje, w których takie zatrzymanie może być dokonane:

  1. 1. Odmowa podpisania umowy przez wybranego wykonawcy na warunkach określonych w ofercie (art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP)
  2. Niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez wybranego wykonawcę (art. 46 ust. 5 pkt 2 PZP)
  3. Brak możliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 pkt 3 PZP).

O ile dwa pierwsze przypadki są jasne, o tyle sytuacja opisana w punkcie nr 3 budzi wątpliwości. Przykładem opisanej sytuacji może być nieuzyskanie przez wybranego wykonawcę określonych uprawnień czy pozwoleń przed podpisaniem umowy, o ile oczywiście zobowiązał się do tego składając ofertę (to znaczy o ile wymóg taki był jasno określony w SIWZ).

Warto zwrócić uwagę na wydany kilka lat temu, ale zachowujący aktualność, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 czerwca 2006 r. UZP/ZO/0-1603/06:

Istota wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez dwa lub więcej podmioty ma na celu łączne spełnienie określonych przez zamawiającego w SIWZ wymogów, także tych dotyczących wniesienia wadium. Wskazanie przez strony w umowie konsorcjum, która z nich jest zobligowana do wniesienia wadium, należy uznać za zgodne z istotą i duchem wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.

Pojęcie „przyczyny leżące po stronie wykonawcy” w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia należy rozumieć szerzej niż winę wykonawcy, który spowodował, iż niemożliwe jest zawarcie umowy. Tym samym, wykonawca, na rzecz którego została wystawiona gwarancja wadialna jest tak samo odpowiedzialny za niezawarcie umowy, jak wykonawca, który bezpośrednio spowodował taką sytuację.

4. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył wskazanych w wezwaniu dokumentów, lub też nie zgodził się na poprawienie innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP (art. 46 ust. 4a PZP) – przy czym, co istotne, brak uzupełnienia dokumentów lub zgody na poprawienie omyłki musi skutkować brakiem możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Przepis ten został zmieniony nowelizacją z dnia 29 sierpnia 2014 r. – wcześniej dotyczył wszystkich wykonawców niezależnie od tego, czy ich oferta była potencjalnie najkorzystniejsza, czy też nie, nie przewidywał także możliwości zatrzymania wadium w sytuacji, gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie innej omyłki.

Celem regulacji jest zapobieganie zmowom przetargowym – wcześniej powszechna była naganna praktyka składania ofert bez kompletu dokumentów, a później wycofywania się z udziału w postępowaniu bez negatywnych konsekwencji. Orzecznictwo odnośnie powyższego przepisu idzie w kierunku stosowania go właśnie przy uwzględnieniu jego celu i intencji wykonawcy – zgodnie z licznymi orzeczeniami (np. I CSK 422/12 czy II CSK 448/12) zatrzymywanie wadium powinno być sankcją za celowe działanie wykonawcy, a nie np. za jego błędne działanie takie jak przekazanie uzupełnionych dokumentów w niewłaściwej formie (np. faksem zamiast w oryginale).

Podkreślić należy ponadto, za archiwalną już opinią UZP, zachowującą jednak ważność w tym zakresie, że „zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP może nastąpić wyłącznie w sytuacji wcześniejszego prawidłowego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Takie też stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia z dnia 16 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1530/08). W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż precyzyjne określenie żądania do uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP obciąża zamawiającego. Brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP”.

Inną kwestią dotyczącą dochodzenia zatrzymania wadium jest pytanie czy w takiej sytuacji powinna być zastosowana droga sądowa, czy też środki prawne przewidziane w PZP. Temat ten omówimy szczegółowo w jednym z kolejnych artykułów cyklu dotyczącego wadium.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.