nowa perspektywa finansowa

Taryfikator korekt finansowych – część 3: korekty w wysokości 10% i 5%

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, Zamówienia współfinansowane z UE, , , , , , , , , , Możliwość komentowania Taryfikator korekt finansowych – część 3: korekty w wysokości 10% i 5% została wyłączona

Zgodnie z § 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień wartość korekty finansowej może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej, w szczególności w przypadku niższego stopnia naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. W niniejszym artykule omówione zostały korekty finansowe w najniższych wymiarach, tzn. 10% lub 5%, które jednak w postępowaniach o znacznej wartości szacunkowej wciąż przekładają się na wysokie kwoty pieniężne.

 

Korekty w podstawowej wysokości 10%

  1. Niedozwolona modyfikacja SIWZ lub zapytania ofertowego (poz. 17 taryfikatora)

Wysokość korekty może zostać obniżona do 5%

W przypadku zamówień publicznych korekta będzie dotyczyła naruszenia art. 38 ust. 4a PZP, tzn. sytuacji, gdy w przypadku modyfikacji treści SIWZ w zakresie zmiany terminów składania ofert zamawiający nie dokona zmiany ogłoszenia (w szczególności ogłoszenia w DUUE lub BZP). W przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności korekta będzie naliczona w sytuacji zmiany terminu składania ofert bez zamieszczenia odpowiedniej informacji o zmianie w upublicznionym zapytaniu ofertowym.

Korekta ta uzasadniona jest koniecznością zapewnienia wszystkim wykonawcom równego dostępu do informacji, a wydłużenie terminu składania ofert może potencjalnie wpływać na krąg zainteresowanych wykonawców.

W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których doszło do modyfikacji treści SIWZ albo po upływie terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo też przed jego upływem, ale bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu (w zakresie większym niż tylko zmiana terminu składania ofert) przewidziana jest korekta w podstawowej wysokości 25% (poz. 16 taryfikatora).

  1. Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia (poz. 21 taryfikatora)

Wysokość korekty również może zostać obniżona do 5%

Korekta dotyczy zarówno zamówień publicznych, jak i objętych zasadą konkurencyjności, a odnosi się do:

  • opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty
  • niezastosowania lub zastosowania w sposób mogący utrudnić identyfikację przedmiotu zamówienia kodów CPV.

Oznacza to, że naruszeniem skutkującym korektą będzie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia np. w sposób nieprecyzyjny, wewnętrznie sprzeczny, zbyt lakoniczny. Również z punktu widzenia ustawodawcy naganne jest niestaranne dobieranie kodów CPV – w przypadku zamówień współfinansowanych zamawiający muszą zwrócić szczególną uwagę na dopasowanie właściwych i wyczerpujących kodów ze Wspólnego Słownika Zamówień.

 

Korekta w wysokości 5%

Ustawodawca przewidział w taryfikatorze jedną taką korektę. Dotyczy ona nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców (poz. 19 taryfikatora). Ustanowiona jest jedynie dla zamówień udzielanych zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych.

Naruszeniem jest zatem żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a także wymaganie przedstawienia określonego certyfikatu bez dopuszczenia innych form dowodowych.

Nieprawidłowość ta może być uciążliwa dla wykonawców, nie powoduje jednak naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz dostępu do udziału w postępowaniu, ponieważ wykonawcy mogą skorzystać ze środków odwoławczych, stąd tak niska korekta dla w/w naruszenia.

Przykładem częstego błędu zamawiającego, który skutkuje nałożeniem tej właśnie korekty, jest żądanie od wykonawców przedstawienia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego / ZUS potwierdzających, że wykonawca nie zalega z opłacaniem odpowiednio podatków oraz składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne w przypadku, gdy zamawiający nie przewidział fakultatywnej przesłanki wykluczenia na podstawie art. 25 ust. 5 pkt 8 PZP (tzn. wykluczenia wykonawcy, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne). Sprawę tę rozważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 20 kwietnia 2017 r. KIO/KU 11/17. Izba stwierdziła, że przepis § 5 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) nie uprawnia zamawiającego do żądania tego rodzaju dokumentów w celu potwierdzenia braku innych przesłanek wykluczenia niż zamawiający jest w stanie stwierdzić w oparciu o informacje zawarte w treści tych dokumentów. W opinii KIO jedyny dokument przewidziany w rozporządzeniu pozwalający zamawiającemu na dokonanie weryfikacji wykonawcy pod kątem przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 15 PZP (i tylko tej przesłanki) został wskazany w § 5 pkt 5 rozporządzenia, którego treść wyraźnie koresponduje z art. 24 ust. 1 pkt 15 PZP. Dokumentem tym jest oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji – dokumenty potwierdzające dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności. Inne niż wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 15 PZP naruszenie obowiązku dotyczącego płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne może być przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania, o ile zamawiający wyraźnie ją wyartykułuje w dokumentacji przetargu – jako przesłankę fakultatywną, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 PZP. I tylko w takiej sytuacji zdaniem KIO zamawiający może żądać zaświadczeń właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Taryfikator korekt finansowych – część 2: korekty w wysokości 25%

Aktualności, Zamówienia w praktyce, Zamówienia współfinansowane z UE, , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Taryfikator korekt finansowych – część 2: korekty w wysokości 25% została wyłączona

Zgodnie z § 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, wartość korekty finansowej może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej, w szczególności w przypadku niższego stopnia naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.

W związku z tym dla niektórych naruszeń w taryfikatorze wynikającym z w/w rozporządzenia przewidziane zostały niższe korekty. Poniżej omówione zostały korekty w podstawowej wysokości 25%. Większość z tych korekt może zostać obniżona do 10% lub 5%, tylko w niektórych przypadkach 25% jest wymagane bezwzględnie, co zostało poniżej każdorazowo wskazane.

  1. Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia (pkt 2 i 4 taryfikatora), przy czym:
  • w przypadku zamówień publicznych nieprawidłowość polega na braku ogłoszenia odpowiednio (w zależności od wartości) w Dzienniku Urzędowym UE lub Biuletynie Zamówień Publicznych, przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia, które umożliwiałoby oferentom z innych państw członkowskich Unii Europejskiej zapoznanie się z ogłoszeniem,
  • a w przypadku zamówień nieobjętych stosowaniem ustawy PZP, niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowanie projektu, przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia, tj. w sposób gwarantujący, że podmiot mający siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej miał dostęp do informacji dotyczących tego zamówienia.

Przykładem powyższego naruszenia może być opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu w BZP w sytuacji, gdy ze względu na wartość powinno być opublikowane w DUUE.

W sytuacjach zastosowania innego upublicznienia taryfikator nie precyzuje, jaki sposób upublicznienia ogłoszenia daje rękojmię takiego zapoznania się. Granica pomiędzy zastosowaniem korekty w wysokości 100% oraz 25% jest zatem w tej sytuacji dość płynna, szczególnie dla postępowań objętych zasadą konkurencyjności. Jednocześnie korekta ta nie może zostać obniżona.

  1. Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego (poz. 5 taryfikatora), tzn. bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tych trybów.

W/w naruszenie nie będzie możliwe w przypadku zamówień sektorowych, dla których zgodnie z art. 134 ust. 1 PZP tryby te są podstawowymi trybami udzielenia zamówienia.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że dla bezprawnego udzielenia zamówienia w podobnym do dialogu konkurencyjnego trybie partnerstwa innowacyjnego obowiązuje korekta w wysokości 100% (pkt 7 taryfikatora).

 

  1. Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert (poz. 11 taryfikatora)

W przypadku zamówień publicznych naruszenie polega na nieumieszczeniu w/w informacji zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do właściwego publikatora (DUUE lub BZP), jak i odpowiednio w SIWZ (w zależności od tego, w jakim trybie prowadzone jest postępowanie).

W przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności naruszenie odnosi się do braku pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriach oceny ofert, który uniemożliwia potencjalnym wykonawcom złożenie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego lub wpływa na możliwość wzięcia przez wykonawcę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Powyższą korektą finansową objęte są m.in. sytuacje, gdy treść ogłoszenia jest niepełna czy sprzeczna z SIWZ. W świetle tego pojawił się realny problem nowych wzorów ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym UE, które mają limit znaków w poszczególnych polach. Sprawą tą zajęła się zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Ministerstwo Rozwoju.

W wyroku z dnia 31 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 101/17) Izba stwierdziła, że „W przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego informacje o warunkach udziału i dokumentach dostępne są jednocześnie w dwóch dokumentach, tj. ogłoszeniu i siwz, do których wykonawcy mają pełen dostęp. Przy obszernych wymaganiach może się okazać, że limit znaków w ogłoszeniu uniemożliwia ich pełne opisanie i w takiej sytuacji zamawiający będą zmuszeni odsyłać do zapisów siwz lub dokonywać sprostowania ogłoszenia poprzez jego uzupełnienie. W ocenie Izby, tego rodzaju sytuacje nie stanowią z automatu o naruszeniu Ustawy, jeżeli tylko zamawiający zadba o to, żeby wykonawcy mieli dostęp w ogłoszeniu do informacji o miejscu publikacji siwz możliwej do pobrania od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, a także zadba, aby informacje zamieszczone w ogłoszeniu oraz siwz nie były ze sobą sprzeczne. (…) W ocenie Izby taki sposób zredagowania ogłoszenia, przy limicie możliwych do zamieszczenia znaków, nie narusza uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”. Ministerstwo Rozwoju natomiast w swoim stanowisku (pismo z dnia 25 sierpnia 2017 r., opublikowane na stronach UZP) wskazało, iż brak jest podstaw nakładania korekt finansowych w sytuacji, gdy zamawiający, w szczególności z uwagi na ograniczenia techniczne, a także charakter zamówienia, jego przedmiot lub wymagania organizacyjne lub funkcjonalne, nie są w stanie zmieścić wszystkich informacji w formularzu ogłoszenia, a jednocześnie łącznie spełnione zostały następujące okoliczności:

  • w dokumentach zamówienia zamieszczono wszelkie i wyczerpujące informacje o zamówieniu,
  • w ogłoszeniu o zamówieniu udostępniono adres strony internetowej zapewniającej nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp do dokumentów zamówienia.

Zamawiający powinni jednak w takiej sytuacji zamieścić w ogłoszeniu skróconą (ze względu na limit znaków) informację o warunkach udziału w postępowaniu oraz o wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków.

 

  1. Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert (poz. 12 taryfikatora)

Przykładami tego typu naruszeń są:

  • określenie warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, lub w przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności – w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub taki sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców
  • określenie kryteriów oceny ofert w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz który nie zapewnia równego traktowania wykonawców, lub też w przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób zawężający konkurencję,
  • określenie kryteriów oceny ofert w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia,
  • określenie kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy.

Porównując naruszenie opisane w punkcie 3 powyżej i w punkcie 4 warto zwrócić uwagę, że są one obarczone karami w takiej samej wysokości %, jednak ich przyczyny i konsekwencje są znacząco różne. Niezawarcie określonych informacji w ogłoszeniu wynika najczęściej z nieumyślnego błędu ludzkiego, a skutkuje to utrudnieniem dla wykonawców, które odnosi się do wszystkich w równym stopniu. Natomiast określenie dyskryminacyjnych warunków czy kryteriów jest już zazwyczaj działaniem świadomym, prowadzącym wprost do nierównego traktowania wykonawców poprzez faworyzowanie tylko jednego lub kilku spośród nich. Jednak mimo faktu, iż pierwsze naruszenie jest wynikiem braku należytej staranności, a drugie winy umyślnej, konsekwencje z punktu widzenia taryfikatora są podobne.

  1. Niezastosowanie lub niewłaściwe stosowanie kryteriów oceny ofert (poz. 13 taryfikatora)

W przypadku zamówień publicznych do tej kategorii należą naruszenia polegające na:

  • zastosowaniu kryteriów oceny ofert w sposób, który nie zapewnia wyboru najkorzystniejszej oferty, lub wyborze oferty na podstawie innych kryteriów oceny ofert niż określone w SIWZ,
  • niewłaściwym zastosowaniu kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert,
  • zastosowaniu kryteriów oceny ofert, które nie są związane z przedmiotem zamówienia,
  • zastosowaniu kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy.

W przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności naruszeniem jest natomiast wybór oferty w sposób niezgodny z ustalonymi w zapytaniu ofertowym kryteriami oceny ofert.

Podobnie jak w odniesieniu do naruszeń omówionych w punkcie 4, tu także przyczyną najczęściej jest świadome działanie zamawiającego faworyzujące określonych wykonawców. Nieco inaczej należy traktować sytuację, gdy zamawiający zastosował cenę jako jedyne kryterium oceny ofert, mimo obowiązku wyrażonego w art. 91 ust. 2a PZP (warto wskazać, iż obowiązek ten nie dotyczy podmiotów prawa publicznego i zamawiających sektorowych), co również najczęściej wynika z braku należytej staranności, jednak korekta dla wszystkich powyższych rodzajów naruszeń przewidziana jest w takim samym wymiarze maksymalnym.

  1. Nieuprawnione skrócenie terminów (poz. 14 i 15 taryfikatora)

Naruszenie to polega na ustaleniu terminów składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu krótszych niż przewidziane we właściwych procedurach jako minimalne albo zastosowanie procedury przyspieszonej bez wystąpienia ustawowych przesłanek jej stosowania lub też na ustaleniu terminów krótszych niż przewidziane we właściwych procedurach jako minimalne, w przypadku wprowadzania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu (drugi rodzaj naruszeń dotyczy wyłącznie zamówień publicznych).

Korekty uzależnione są od skali naruszenia, nie są uznaniowe i wynikają wprost z matematycznych wyliczeń:

  • 25% w przypadku gdy ustalony termin został skrócony więcej niż o 50% terminu wymaganego,
  • 10% w przypadku gdy ustalony termin został skrócony więcej niż o 30% terminu wymaganego,
  • 5% w pozostałych przypadkach (przy czym istnieje możliwość obniżenia do 2% w przypadku, gdy ze względu na wagę nieprawidłowości indywidualnej korekta 5% byłaby niewspółmierna).

 

  1. Niedozwolona modyfikacja SIWZ (poz. 16 taryfikatora)

Naruszenie dotyczy tylko postępowań o udzielenie zamówienia publicznego a polega na modyfikacji treści SIWZ albo po upływie terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo też przed jego upływem, ale bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu.

Jednocześnie w poz. 17 taryfikatora opisane jest naruszenie, obarczone korektą 10%, które odnosi się tylko do modyfikacji dotyczącej zmiany terminów składania ofert bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu lub upublicznionego zapytania ofertowego.

 

  1. Niedopełnienie obowiązków związanych z udostępnianiem dokumentów zamówienia (poz. 18 taryfikatora)

Naruszenie dotyczy tylko zamówień publicznych i jest nim nieudostępnienie SIWZ na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu lub nieprzekazanie wykonawcom SIWZ wraz z zaproszeniem do składania ofert. Podobnie jak w przypadku terminów, korekta obliczana jest matematycznie i uzależniona od czasu trwania naruszenia, tzn. braku możliwości zapoznania się z dokumentacją, i wynosi:

  • 25% w przypadku gdy czas na zapoznanie się wykonawcy z dokumentacją został skrócony do mniej niż 50% ustawowego terminu składania ofert,
  • 10% w przypadku gdy czas na zapoznanie się wykonawcy z dokumentacją został skrócony do mniej niż 60% ustawowego terminu składania ofert,
  • 5% w przypadku gdy czas na zapoznanie się wykonawcy z dokumentacją został skrócony do mniej niż 80% ustawowego terminu składania ofert.

Problematyczna może być sytuacja publikacji ogłoszenia o zamówieniu w DUUE, która niekiedy ma miejsce w sobotę, gdy większość z zamawiających nie pracuje. W świetle przepisów kodeksu cywilnego sobota – w przeciwieństwie do niedzieli – nie jest dniem ustawowo wolnym od pracy, zatem zamawiający musi zapewnić publikację ogłoszenia na własnych stronach w tym dniu.

 

  1. Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia (poz. 20 i 21 taryfikatora)

Naruszenie w przypadku zamówień publicznych polega na:

  • opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,
  • opisaniu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę bez zachowania przesłanek określonych w tych przepisach,
  • opisaniu przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych lub z naruszeniem ustawowej kolejności,
  • wskazaniu oznakowania bez zachowania przesłanek określonych w tym przepisie.

Natomiast w przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności naruszeniem jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który odnosi się do określonego wyrobu, źródła, znaków towarowych, patentów lub specyficznego pochodzenia, chyba że takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i dopuszczono rozwiązania równoważne.

  1. Ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców (poz. 22 taryfikatora)

Naruszenie odnosi się do zaproszenia do składania ofert mniejszej liczby wykonawców niż ich minimalna liczba przewidziana w PZP dla poszczególnych trybów (w tym trybów dwuetapowych).

 

  1. Prowadzenie negocjacji dotyczących treści oferty (poz. 23 taryfikatora)

Naruszenie to polega na działaniu niezgodnym z art. 87 PZP, tzn. na dokonywaniu w toku badania i oceny ofert istotnych zmian w treści oferty oraz zmian wymagań zawartych w SIWZ w drodze negocjacji między zamawiającym a wykonawcą.

Szczególnie istotne jest w tym kontekście poprawianie przez zamawiających innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP, które generują ryzyko uznania takich poprawek za niedozwolone negocjacje treści oferty.

 

  1. Naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty (poz. 24 i 25 taryfikatora)

W przypadku zamówień publicznych naruszenie polega na:

  • odrzuceniu najkorzystniejszej oferty bez zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie lub wyborze jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu (art. 89 ust. 1 PZP),
  • wykluczeniu wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, bez zaistnienia przesłanek określonych w tych przepisach, w tym przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści dokumentów (art. 24 ust. 1 lub ust. 5 PZP),
  • wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Dla zamówień objętych zasadą konkurencyjności naruszenie to polega odpowiednio na:

  • wyborze oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
  • nieuzasadnionym wykluczeniu wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
  • wyborze oferty niezgodnej z opisem przedmiotu zamówienia.

Kwalifikowanym przypadkiem, opisanym odrębnie w pkt 25 taryfikatora i objętym korektą w wysokości 25% bez możliwości jej obniżenia, jest naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 lub 1a PZP polegające na odrzuceniu oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt bez zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

  1. Naruszenia w zakresie dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia (poz. 26 taryfikatora)

Naruszenie odnosi się do braku zapewnienia właściwej ścieżki audytu. Będzie nim zatem brak właściwego protokołowania postępowania o udzielenie zamówienia, a także przechowywanie dokumentów przez okres krótszy niż wymagany. Nieprawidłowością może być na przykład zniszczenie dokumentów postępowania przed upływem terminu, do którego muszą być przechowywane. Na zastosowanie tej korekty narażają się także ci zamawiający, którzy prawidłowo przeprowadzili postępowanie, a błędy w jego dokumentowaniu nie miały charakteru umyślnego lecz wynikały z niewiedzy lub przeoczenia.

  1. Naruszenia w zakresie zawierania umów w sprawie zamówienia (poz. 27 taryfikatora)

Polega na nieuprawnionym zawarciu umowy w sprawie zamówienia z innym wykonawcą niż ten, który złożył kolejną najkorzystniejszą ofertę z pozostałych ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia / odstąpi od zawarcia umowy w sprawie zamówienia.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Taryfikator korekt finansowych – część 1: korekty w wysokości 100%

Aktualności, Zamówienia współfinansowane z UE, , , , , , , , , , Możliwość komentowania Taryfikator korekt finansowych – część 1: korekty w wysokości 100% została wyłączona

Od dnia 4 marca 2016 r. obowiązuje Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2016 r. poz. 200 z późn. zm., zmienione rozporządzeniem z dnia 22 lutego 2017 r., Dz. U. z 2017 r. poz. 615).

Dla nowej perspektywy finansowej 2014-2020 obowiązują nowe zasady nakładania korekt finansowych, a tzw. taryfikator został wprowadzony w/w rozporządzeniem (dla poprzedniej perspektywy finansowej taryfikator miał charakter zaleceń). Nie można zatem przy wykorzystywaniu środków z perspektywy 2014-2020 kierować się starymi regulacjami, które były często bardziej liberalne w stosunku do zamawiających. Podobnie większość orzecznictwa sądów administracyjnych dotyczy poprzedniej perspektywy, dlatego posługiwanie się wnioskami z niego płynącymi w stosunku do obecnie nakładanych korekt jest bardzo ryzykowne.

Przewidziane w taryfikatorze korekty finansowe są niekiedy bardzo wysokie, więc w sytuacji postępowań o znacznej wartości stanowią duże w wartościach bezwzględnych uszczuplenie środków z dotacji UE. Dlatego szczególnie istotne jest zapoznanie się beneficjentów z taryfikatorem i precyzyjne weryfikowanie procedury zwłaszcza w tych zakresach, które są obarczone ryzykiem nałożenia korekty finansowej.

Niniejszy artykuł dotyczy najbardziej dotkliwych korekt finansowych w wysokości 100%. Obarczone są nimi te nieprawidłowości w zakresie udzielania zamówień zgodnie z ustawą PZP i zasadą konkurencyjności, które są związane z daleko idącym ograniczeniem konkurencji, naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz brakiem transparentności postępowania.

  1. Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia (pkt 1 i 3 taryfikatora), przy czym:
  • w przypadku zamówień publicznych nieprawidłowość polega na braku ogłoszenia odpowiednio (w zależności od wartości) w Dzienniku Urzędowym UE lub Biuletynie Zamówień Publicznych, przy jednoczesnym niezapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia, które umożliwiałoby oferentom z innych państw członkowskich Unii Europejskiej zapoznanie się z ogłoszeniem,
  • a w przypadku zamówień nieobjętych stosowaniem ustawy PZP, niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowaniu projektu, a także podział zamówienia lub zaniżenie jego wartości skutkujące niezastosowaniem wymogów związanych z publikacją zapytania ofertowego.

W przypadku zamówień poniżej „progów unijnych” w/w korekta ma odpowiednie zastosowanie odnośnie zarówno naruszeń art. 32 ust. 2-4 i 6-8 PZP, tj. zaniżenia wartości zamówienia lub wyboru sposobu obliczenia wartości zamówienia, które powodują, że wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP, jak i art. 5b PZP, tj. polegających na bezprawnym łączeniu zamówień, które odrębnie udzielane wymagają zastosowania różnych przepisów PZP lub dzieleniu na odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości.

Zamawiający muszą być w związku z tym szczególnie czujni właśnie w przypadku wyboru reżimu udzielania zamówień oraz sposobu ustalenia wartości szacunkowej, ponieważ błędy w tym zakresie mogą w konsekwencji doprowadzić do zastosowania korekty najwyższej z możliwych.

Jednocześnie w przypadku, gdy zapewniony został odpowiedni poziom upublicznienia, które umożliwia oferentom z innych państw członkowskich Unii Europejskiej zapoznanie się z ogłoszeniem, zastosowanie będzie miała niższa korekta finansowa w wysokości 25% (pkt 2 i 4 Taryfikatora).

  1. Bezprawne udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (poz. 7 taryfikatora), tzn. naruszenie art. 131h ust. 3, 5 lub 6 PZP polegające na udzieleniu zamówienia odpowiednio w trybie dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tych trybów.

Wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 25%, 10% albo 5%.

  1. Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego lub licytacji elektronicznej (poz. 7 taryfikatora), tzn. bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tych trybów

Najczęściej naruszenie to będzie dotyczyło udzielenia zamówienia z wolnej ręki, dlatego też zamawiający muszą starannie zweryfikować, czy rzeczywiście ma miejsce podstawa do zastosowania niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia i czy przesłanki te zostały zinterpretowane ściśle.

Omawiana korekta wyraźnie pokazuje, że ustawodawca szczególnie wysokie sankcje przewidział dla tych sytuacji, w których dochodzi do istotnego ograniczenia lub zachwiania konkurencji rynkowej oraz równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Zwrócić należy też uwagę, że w tych przypadkach nie przewidziano możliwości zmniejszenia korekty. Nieprawidłowe zastosowanie trybów, które zapewniają konkurencję (negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego), jest w przeciwieństwie do powyższego obarczone korektą znacznie niższą, tzn. 25% (poz. 5 taryfikatora).

Należy zwrócić uwagę, że najwyższy wymiar korekty obowiązuje zarówno przy zastosowaniu trybów całkowicie niekonkurencyjnych (zamówienie z wolnej ręki), dopuszczających częściowo konkurencję (negocjacje bez ogłoszenia czy zapytanie o cenę), jak i wszczynanych ogłoszeniem, a więc w dużym stopniu zapewniających dostęp wielu wykonawcom do zamówienia (partnerstwo innowacyjne czy licytacja elektroniczna). W szczególności dziwi uwzględnienie przez ustawodawcę trybu partnerstwa innowacyjnego w poz. 7 a nie 5 taryfikatora – jest to tryb podobny proceduralnie do dialogu konkurencyjnego, stąd korekta w wysokości 100% wydaje się nadmierna.

  1. Bezprawne udzielenie zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych albo bezprawne udzielenie zamówienia na dodatkowe dostawy (poz. 9 taryfikatora).

Naruszeniem w odniesieniu do zamówień publicznych będzie zatem udzielenie tzw. zamówień uzupełniających z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 6-7 lub ust. 1a-1b dla zamówień klasycznych lub odpowiednio art. 134 ust. 6 pkt 1 w związku z art. 67 ust. 1 pkt 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 PZP dla zamówień sektorowych.

Natomiast w przypadku zamówień niepublicznych naruszeniem będzie udzielenie dotychczasowemu wykonawcy zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych albo udzielenie zamówienia na dodatkowe dostawy z naruszeniem warunków wynikających z umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowaniu projektu.

W praktyce nieprawidłowość ta jest zbieżna z nieprawidłowością z poz. 7 taryfikatora, ponieważ dotyczy niezgodnego z ustawą PZP czy też z umową o dofinansowanie projektu, albo decyzji o dofinansowaniu projektu udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki.

  1. Konflikt interesów (poz. 10 taryfikatora)

W przypadku zamówień publicznych naruszenie dotyczy art. 17 ust. 1 lub art. 17 ust. 2–2a PZP, a polega na zaniechaniu obowiązku wyłączenia z postępowania o udzielenie zamówienia osób, wobec których istnieją uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności i obiektywizmu, lub polegające na złożeniu fałszywego oświadczenia o braku istnienia podstaw do wyłączenia tych osób.

W przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności podstawą do nałożenia 100% korekty jest natomiast:

  • udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo lub kapitałowo z udzielającym zamówienie,
  • udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo lub kapitałowo z udzielającym zamówienie bez zgody właściwej instytucji,
  • udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia osób powiązanych kapitałowo lub osobowo z wyłonionym wykonawcą.

W przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności, zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 zamówienia nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo, z wyłączeniem kilku przewidzianych w Wytycznych przypadków (wówczas co do zasady konieczna jest zgoda Instytucji Zarządzającej), a osoby wykonujące w imieniu zamawiającego czynności związane z procedurą wyboru wykonawcy, w tym biorące udział w procesie oceny ofert, nie mogą być powiązane osobowo lub kapitałowo z wykonawcami, którzy złożyli oferty. Powinny być to osoby bezstronne i obiektywne.

Przez powiązania kapitałowe lub osobowe zgodnie z Wytycznymi rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na:

  1. uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej,
  2. posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji, o ile niższy próg nie wynika z przepisów prawa lub nie został określony przez Instytucję Zarządzającą,
  3. pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika,
  4. pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa drugiego stopnia lub powinowactwa drugiego stopnia w linii bocznej lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.

Powodem naliczenia korekty jest już sama uzasadniona wątpliwość co do bezstronności lub obiektywizmu. Oznacza to, że jeśli po stronie zamawiającego działa osoba, wobec której zachodzą przesłanki jej wyłączenia z postępowania, to nawet gdyby w rzeczywistości kierowała się zasadami obiektywizmu i bezstronności, korekta i tak zostanie naliczona.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.