nowe prawo zamówień publicznych

Zamówienia sektorowe wg nowego Prawa zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Zamówienia sektorowe wg nowego Prawa zamówień publicznych została wyłączona

W dniu 26 września 2019 r. Senat przyjął ustawę z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Ustawa czeka już tylko na podpis Prezydenta. Ustawodawca zaplanował długie vacatio legis – ustawa wejdzie w życie w dniu 1 stycznia 2021 r., zatem zamawiający i wykonawcy będą mieli dużo czasu na przygotowanie się do nadchodzących, często daleko idących zmian. W związku z tym prezentujemy kolejny artykuł z cyklu dotyczącego nowego PZP, tym razem na temat zamówień sektorowych.

Nowością w nowym PZP jest wprowadzenie definicji zamawiających sektorowych (art. 5 nowego PZP). Są nimi:

  1. zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej,
  2. inne podmioty, które wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, oraz na których zamawiający publiczni, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają dominujący wpływ, w szczególności: a) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub b) posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub c) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,
  3. inne podmioty, które wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, jeżeli działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych.

Zdefiniowano ponadto, na potrzeby definicji zamawiających sektorowych, prawa szczególne lub wyłączne – którymi będą prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty, z wyłączeniem praw przyznanych w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów (np. postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi lub prowadzonego na podstawie przepisów ogłoszonych w obwieszczeniu Prezesa UZP).

Określona została również działalność sektorowa, jej zakres jest podobny do obecnie zdefiniowanych w art. 132 ust. 1 jeszcze obowiązującego PZP zamówień sektorowych, z pewnymi zmianami, m.in.:

  • obecne „tworzenie sieci lub kierowanie takimi sieciami” zamienione zostało na „udostępnianie lub obsługę stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją” oraz „dostarczanie do sieci” (odpowiednio wody pitnej, energii elektrycznej, gazu lub ciepła),
  • wyłącznie dla zamówień sektorowych z zakresu gospodarki wodnej, energii elektrycznej, gazu lub ciepła: jeśli produkcja (wody pitnej energii elektrycznej, gazu lub ciepła) przez zamawiającego sektorowego innego niż zamawiający publiczny jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż sektorowa oraz dostarczanie (wody pitnej energii elektrycznej, gazu lub ciepła) do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji,
  • w zakresie usług transportowych – działalnością sektorową jest nie tylko obsługa sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w zakresie transportu, ale i jej udostępnianie,
  • inaczej zdefiniowana jest działalność sektorowa w zakresie portów, przystani i portów lotniczych – jako działalność związana z „eksploatacją obszaru geograficznego”, w celu udostępniania tych portów przewoźnikom,
  • w usługach pocztowych do działalności sektorowej zaliczono obok świadczenia usług przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczania przesyłek pocztowych dodatkowo także zarządzanie tymi usługami, rozszerzono także o inne przesyłki takie jak druki bezadresowe, o ile te usługi są świadczone przez podmiot świadczący usługi w zakresie przesyłek pocztowych.

Zgodnie z art. 7 pkt 35 nowego PZP, przez zamówienie sektorowe należy rozumieć zamówienie publiczne udzielane przez zamawiających sektorowych, w celu prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej.

Tak jak dotychczas, zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 3) ustawa będzie miała zastosowanie do udzielania przez zamówień sektorowych, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne. Udzielania zamówień sektorowych dotyczy Dział V PZP, w którym procedura dotycząca tych zamówień uregulowana jest bardziej szczegółowo niż dotychczas.

Podstawowymi trybami udzielania zamówień sektorowych, zgodnie z art. 376, będą:

  1. przetarg nieograniczony,
  2. przetargu ograniczony,
  3. sektorowe negocjacje z ogłoszeniem,
  4. dialog konkurencyjny,
  5. partnerstwo innowacyjne.

Po spełnieniu przesłanek określonych w ustawie możliwe będzie zastosowanie również trybu negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki.

Nowym trybem są uregulowane w art. 380 sektorowe negocjacje z ogłoszeniem. W trybie tym, w odpowiedzi na ogłoszenie opublikowane w DUUE, stanowiące zaproszenie do ubiegania się o zamówienie, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zamawiający zaprasza do negocjacji wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza ich do składania ofert. W porównaniu z negocjacjami dla zamówień klasycznych, brak w tym trybie etapu składania ofert wstępnych, zamawiający sektorowy będzie miał ponadto większą możliwość skracania terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ofert.

Szczególnymi przesłankami zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki dla zamówień sektorowych (oprócz przesłanek takich, jak dla zamówień klasycznych) będą, podobnie jak dotychczas, następujące sytuacje (zgodnie z art. 388 nowego PZP):

  • jeżeli w związku z trwającymi przez bardzo krótki okres szczególnie korzystnymi okolicznościami możliwe jest udzielenie zamówienia po cenie znacząco niższej od cen rynkowych,
  • w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego, zamówienia na dodatkowe dostawy, których celem jest częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji,
  • zamówienie jest udzielane dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych i polega na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy szacowaniu jego wartości, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone.

Poniżej przedstawiamy niektóre szczególnie istotne wyłączenia oraz uprawnienia dla zamówień sektorowych:

  • zamawiający sektorowi nie muszą sporządzać analizy potrzeb i wymagań, o której mowa w art. 83 nowego PZP,
  • brak jest obowiązku uzasadniania niedokonania podziału zamówienia na części (który został wprowadzony w art. 91 ust. 2 dla zamówień klasycznych),
  • brak także obowiązku prowadzenia konkursu w sytuacjach, o których mowa w art. 325 ust. 2 nowego PZP,
  • zamawiający z branży elektroenergetycznej, gazowniczej i ciepłowniczej mogą nie badać podstaw wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 108 (czyli wszystkich obligatoryjnych podstaw wykluczenia wykonawców),
  • w przypadku zamówień sektorowych nie będzie miała zastosowania przesłanka z art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h, odnosząca się do skazania za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium RP,
  • wszyscy zamawiający udzielając zamówień sektorowych mogą zastosować podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, inne niż określone w PZP, o ile mają one obiektywny charakter i zostały określone w dokumentach zamówienia,
  • mogą także żądać przedstawienia także innych podmiotowych środków dowodowych niż określone w przepisach wykonawczych, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców warunków oraz braku podstaw wykluczenia,
  • pozostawiono istniejącą także w dotychczasowym PZP możliwość (dla zamówień na dostawy), odrzucenia oferty, w której udział produktów, w tym oprogramowania wykorzystywanego w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, nie przekracza 50%, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, a jeżeli postępowanie nie jest wszczynane za pomocą ogłoszenia o zamówieniu – w SWZ,
  • istnieje możliwość odstąpienia od powołania komisji przetargowej – w takim przypadku kierownik zamawiającego określa sposób prowadzenia postępowania zapewniający sprawność udzielania zamówień, indywidualizację odpowiedzialności za wykonywane czynności oraz przejrzystość prac.

W nowym PZP pozostawiono regulacje dotyczące wyłączenia przedmiotowego dla zamówień udzielanych podmiotom powiązanym (dotychczasowy art. 136, w nowym PZP art. 364). Zamawiający sektorowi nadal będą mieli możliwość przekazywania do DUUE lub zamieszczenia na swojej stronie internetowej okresowego ogłoszenia informacyjnego o planowanych w okresie nie dłuższym niż 12 miesięcy zamówieniach sektorowych lub umowach ramowych (art. 369 i 370 nowego PZP), z ustanowienia systemu kwalifikowania wykonawców (art. 371 i nast. nowego PZP) oraz ustanowienia dynamicznego systemu zakupów (art. 391 nowego PZP).

Podobnie jak dotychczas, w przypadku zamówień sektorowych będzie istniała możliwość zawarcia umowy ramowej na okres do 8 lat, a jeśli zachodzą wyjątkowe sytuacje uzasadnione przedmiotem umowy – także na czas dłuższy. Nowe PZP przewiduje też odrębną procedurę udzielania zamówień w oparciu o umowę ramową, właściwą sektorom użyteczności publicznej (jako jedna z metod – w oparciu o katalogi elektroniczne).

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Procedura uproszczona w świetle projektu nowego Prawa zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Procedura uproszczona w świetle projektu nowego Prawa zamówień publicznych została wyłączona

Przedstawiamy kolejny artykuł z cyklu dotyczącego projektu nowego Prawa zamówień. Poprzednie dotyczyły umów w świetle projektu nowego Prawa zamówień publicznych oraz nowych obowiązków dla zamawiających przewidzianych w projekcie PZP.

Istotną nowością przewidzianą w projektowanej regulacji jest wprowadzenie nowej, uproszczonej procedury dla zamówień o wartości szacunkowej nieprzekraczającej progów unijnych – w odrębnej jednostce ustawy, Dziale III. Jak zaakcentowano w uzasadnieniu projektu „Procedura uproszczona (tryb podstawowy), gwarantując realizację celów systemu zamówień publicznych, zapewnia zarazem zamawiającym odpowiednią elastyczność umożliwiającą optymalną organizację procesu udzielania zamówienia publicznego”. Nowe regulacje mają sprzyjać ponadto dialogowi z wykonawcami, w celu pozyskania jak najlepszych rozwiązań dotyczących konkretnego zamówienia (poprzez wprowadzenie możliwości negocjowania ofert).

Opracowując procedurę uproszczoną, odniesiono się m.in. do komunikatu wyjaśniającego Komisji Europejskiej dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE C 179 z 01.08.2006, str. 2), w świetle którego do udzielania zamówień poniżej progów unijnych zastosowanie mają następujące reguły:

  • obowiązek uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu (przy zachowaniu wyjątków);
  • uczciwa i bezstronna procedura udzielenia zamówienia, niedyskryminujący opis przedmiotu zamówienia;
  • obowiązek zapewnienia równego dostępu wykonawcom z innych państw członkowskich, wzajemne uznawanie, odpowiednie terminy, przejrzyste i obiektywne podejście, ograniczanie liczby wykonawców jedynie w oparciu o obiektywne kryteria, prowadzenie negocjacji w sposób równy i niedyskryminujący.

Tak jak obecnie, ogłoszenie o zamówieniu poniżej progów unijnych zamieszczane będzie w Biuletynie Zamówień Publicznych, dodatkowo zamawiający może udostępnić ogłoszenie w inny sposób, np. na swojej stronie internetowej – zniesiony został zatem obowiązek publikacji ogłoszenia na tej stronie, wskazany w art. 40 ust. 1 PZP, oraz całkowicie zrezygnowano z zamieszczania ogłoszeń w siedzibie zamawiającego. Zmianie nie uległy zasady kwalifikacji podmiotowej wykonawcy (możliwość, a nie obowiązek stawiania warunków podmiotowych, a także żądania środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia czy spełniania warunków udziału w postępowaniu).

Najistotniejsze zmiany dla zamówień podprogowych dotyczą trybów udzielenia zamówienia poniżej progów unijnych – w projekcie przewidziano następujące tryby:

  • tryb podstawowy,
  • partnerstwo innowacyjne (na zasadach zbliżonych do tego trybu w przypadku zamówień powyżej progów unijnych – z zastrzeżeniem m.in. publikacji ogłoszenia w BZP, a nie w DUUE, oraz krótszych terminów składania ofert),
  • negocjacje z ogłoszeniem oraz zamówienie z wolnej ręki (również na zasadach zbliżonych do tego trybu w przypadku zamówień powyżej progów unijnych, z nieco innym uregulowaniem katalogu przesłanek zastosowania danego trybu).

Szczególnie istotne w praktyce dla zamawiających będą zasady udzielania zamówień w trybie podstawowym. Tryb ten wszczynany będzie zgodnie z projektowanym art. 275 poprzez publikację ogłoszenia w BZP, w odpowiedzi na które oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Następnie zamawiający ma trzy możliwości (trzy warianty trybu podstawowego) do wyboru:

  • wariant pierwszy analogiczny do trybu przetargu nieograniczonego – jeżeli specyfika przedmiotu zamówienia oraz potrzeby zamawiającego umożliwiają opisanie w wystarczająco precyzyjny sposób wszystkich warunków zamówienia na etapie wszczęcia postępowania, a zamawiający nie przewiduje możliwości negocjacji ofert (tryb podstawowy bez negocjacji),
  • wariant drugi – z możliwością negocjacji ofert w celu ich ulepszenia, o ile zamawiający przewidział taką możliwość na etapie wszczęcia postępowania (tryb podstawowy z możliwością negocjacji),
  • wariant trzeci – z obowiązkowymi negocjacjami ofert w celu ich ulepszenia (tryb podstawowy z negocjacjami).

W wariancie drugim (tryb podstawowy z możliwością negocjacji), zgodnie z projektowanym art. 278, negocjacje nie mogą prowadzić do zmiany treści SIWZ, ponadto mogą dotyczyć wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.

W wariancie trzecim natomiast zamawiający sporządza na pierwszym etapie jedynie opis potrzeb i wymagań, a SIWZ dopiero po przeprowadzeniu negocjacji. Opis potrzeb i wymagań zawiera mniejszą ilość informacji w porównaniu z SIWZ – dotyczą one m.in. określenia przedmiotu zamówienia, opisu potrzeb zamawiającego i cech charakterystycznych przedmiotu zamówienia, minimalnych wymagań przedmiotowych niepodlegających negocjacjom czy opisu kryteriów oceny ofert (projektowany art. 282). Negocjacje w tym trybie zgodnie z projektowanym art. 279 nie mogą prowadzić do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia określonych w opisie potrzeb i wymagań, mogą natomiast dotyczyć warunków zamówienia, w celu podniesienia jego efektywności.

W trybie podstawowym przewidziane zostały regulacje nakazujące zapewnienie przez zamawiającego w trakcie negocjacji równego traktowania wszystkich wykonawców, równego dostępu do informacji (zamawiający nie może udzielać informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi wykonawcami) oraz poufnego charakteru negocjacji. Ponadto zamawiający będzie miał możliwość ograniczenia liczby wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Ograniczenie liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji będzie dokonywane na podstawie wskazanych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert.

Tryby podstawowe z możliwością negocjacji lub z negocjacjami składają się zatem z trzech etapów:

  1. składania ofert w odpowiedzi na ogłoszenie, przy czym minimalne terminy składania ofert są takie jak obecnie, tzn. 14 dni dla robót budowlanych oraz 7 dni dla dostaw i usług,
  2. negocjacji – zgodnie z projektowanym art. 291 ust. 4, zamawiający prowadzi negocjacje do czasu doprecyzowania lub uzupełnienia wszystkich warunków zamówienia podlegających negocjacjom,
  3. składania ofert ostatecznych – zgodnie z projektowanym art. 293 zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy pozostali w postępowaniu, o zakończeniu negocjacji oraz zaprasza ich do składania ofert ostatecznych, a minimalny termin składania ofert wynosi dla robót budowlanych 10 dni oraz dla dostaw i usług 5 dni.

Warto wskazać również, że w projekcie nowego PZP wprowadzony został nowy rodzaj zamówień, zwanych zamówieniami bagatelnymi. Są to zamówienia, których wartość szacunkowa dotycząca jednorazowego zakupu, jest mniejsza niż 130 000 złotych, nie mniejsza jednak niż 50 000 złotych (projektowany art. 2 ust. 2). Wiąże się to z projektowanym progiem stosowania PZP wynoszącego 130 000 zł dla zamówień klasycznych, dla którego przewidziane zostało wyłączenie w postaci publikacji ogłoszeń o zamówieniach bagatelnych. W projektowanym art. 268 wprowadzono obowiązek zamieszczania ogłoszeń o zamówieniach bagatelnych w Biuletynie Zamówień Publicznych – ma to na celu zwiększenie dostępności informacji dla wykonawców o udzielanych zamówieniach oraz zapewnienie przejrzystości udzielania zamówień publicznych. Jednocześnie w uzasadnionym przypadku zamawiający może odstąpić od zamieszczenia ogłoszenia o takim zamówieniu w BZP.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Nowe obowiązki zamawiających wg projektu nowego Prawa zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Nowe obowiązki zamawiających wg projektu nowego Prawa zamówień publicznych została wyłączona

Artykułem „Umowy w świetle projektu nowego Prawa zamówień publicznych” (https://zamowienia.org.pl/umowy-w-swietle-projektu-nowego-prawa-zamowien-publicznych/) rozpoczęliśmy cykl analiz przygotowujących zarówno zamawiających, jak i wykonawców, na zmiany w przepisach prawa.

Na podstawie projektu nowego PZP (wg druku nr 3624 z dnia 12 lipca 2019 r.) można zidentyfikować zupełnie nowe obowiązki, jakie będą spoczywać na zamawiających w ramach procesu zamówień publicznych – poniżej przedstawiamy kilka z nich.

Przekazywanie do Prezesa UZP informacji o złożonych ofertach / wnioskach

Zgodnie z projektowanym art. 81 nowego PZP zamawiający zobowiązany będzie w każdym postępowaniu do przekazywania Prezesowi UZP informacji odpowiednio o ofertach lub złożonych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w terminie 7 dni od dnia otwarcia ofert albo unieważnienia postępowania.

Jak wskazano w uzasadnieniu projektu PZP, obowiązek ten został wprowadzony w celu umożliwienia Prezesowi UZP realizacji zadania polegającego na dokonywaniu analiz funkcjonowania systemu zamówień publicznych – dzięki danych otrzymywanych od zamawiających takich analiz będzie można dokonywać w UZP na bieżąco, w szczególności w zakresie informacji dotyczących rodzajów zamawiających, rodzajów i wartości zamówień, liczby wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert czy trybów postępowania o udzielenie zamówienia.

Zakres danych zawartych w tej informacji, jej wzór, sposób sporządzania oraz sposób i tryb ich przekazywania określony zostanie w rozporządzeniu wykonawczym.

Wprowadzenie tego dodatkowego obowiązku informacyjnego wiąże się jednak z usunięciem kilku innych dotychczasowych wymogów – m.in. dotyczących zawiadamiania Prezesa UZP o wszczęciu postępowania w jednym z trybów niekonkurencyjnych.

Sporządzanie analizy potrzeb i wymagań

Na podstawie proponowanego art. 83 zamawiający zobowiązany będzie, przed wszczęciem postępowania, do dokonania analizy potrzeb i wymagań dotyczących zamówienia. Analiza taka będzie obowiązkowa dla wszystkich zamówień powyżej progów UE, odstąpić od niej będzie można jedynie w sytuacji, gdy będzie zachodziła podstawa udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, odnosząca się do pilności udzielenia zamówienia.

Analiza nie jest wymagana także w odniesieniu do zamawiających sektorowych (w projekcie ustawy w art. 4 i 5 odróżniono zamawiających publicznych od sektorowych, a w art. 83 wprost wskazano, że obowiązek sporządzenia analizy dotyczy tylko zamawiających publicznych).

Analiza ma obejmować w szczególności badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych oraz rozeznanie rynku, po pierwsze w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, a po drugie – możliwych wariantów realizacji zamówienia (przykładowo: zamówienia usług zamiast rzeczy czy też najmu lub leasingu zamiast sprzedaży). Analiza powinna zatem zawierać:

  • orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów (o ile istnieją warianty),
  • możliwość podziału zamówienia na części,
  • przewidywany tryb udzielenia zamówienia,
  • możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia,
  • ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia.

W uzasadnieniu projektu nowego PZP jako przyczynę wprowadzenia obowiązku dokonywania takiej analizy wskazano jeden z podstawowych celów stawianych przed nową regulacją, tzn. zwiększenie efektywności systemu zamówień publicznych. Sporządzanie analizy ma w założeniu przyczyniać się do lepszego przygotowania procesu udzielania zamówienia publicznego, co wpłynie wprost na wszystkie następne etapy procesu zakupowego, na celowość dokonywania wydatków publicznych oraz zasadę uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, czyli na pełniejsze wdrożenie zasad wynikających z ustawy o finansach publicznych. Obowiązek sporządzenia analizy jest zatem odpowiedzią na stan obecny, polegający niejednokrotnie na niewystarczająco skrupulatnym przygotowaniu się zamawiających do przeprowadzenia postępowania.

Projekt PZP nie określa formy analizy, w uzasadnieniu projektowanej ustawy wskazano, że nawet nie musi to być odrębny dokument. Może być ona połączona np. z dokumentem szacowania wartości.

Obowiązkowy konkurs

Zgodnie z art. 325 ust. 1 projektowanej ustawy, jeżeli zamawiający zamierza udzielić zamówienia na usługi projektowania architektonicznego lub projektowania architektoniczno-budowlanego, zamówienie takie obowiązkowo poprzedzone będzie konkursem. W uzasadnieniu projektu podkreślono, że obowiązek przeprowadzenia konkursu będzie się aktualizował w sytuacji, jeżeli w zamierzeniu zamawiającego projekt ma zawierać rozwiązania twórcze w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych – nie będzie zatem występował w przypadku dokumentacji projektowej dla zwykłych obiektów liniowych (np. dróg) czy też projektów branżowych. Zamawiający nie będzie również zobowiązany do przeprowadzenia konkursu w przypadku zamówień w trybie zaprojektuj i wybuduj, ponieważ nie są one kwalifikowane jako usługi, a jako roboty budowlane.

Zamawiający będzie mógł odstąpić od tego obowiązku jedynie w przypadku zamówień:

  • sektorowych;
  • udzielanych w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki;
  • o wartościach mniejszych niż progi unijne.

Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu, przyczyną zmian była relatywnie niewielka popularność tego alternatywnego instrumentu udzielania zamówienia wśród zamawiających. Z tego powodu także procedura konkursowa została w projektowanej ustawie opisana znacznie bardziej szczegółowo w stosunku do dotychczasowych regulacji.

Raport z wykonania umowy i ogłoszenie o wykonaniu umowy

Obowiązek sporządzenia raportu z realizacji zamówienia przewidziany został w projektowanym art. 446 nowego PZP. Pisaliśmy o nim bardziej szczegółowo w artykule https://zamowienia.org.pl/umowy-w-swietle-projektu-nowego-prawa-zamowien-publicznych/.

Nowością jest także określony w projektowanym art. 448 obowiązek zamieszczania w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o wykonaniu umowy, w terminie 30 dni od dnia zrealizowania tej umowy.

Obowiązek aktualizacji planu postępowań o udzielenie zamówień

Analogicznie do obecnego art. 13a, nowe PZP zawiera w art. 23 obowiązek publikacji planów postępowań o udzielenie zamówień przez zamawiających będących jednostkami sektora finansów publicznych oraz innymi państwowymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej. Po wejściu w życie nowego PZP plany będą publikowane nie tylko na stronie internetowej zamawiającego, ale i w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Nowością jest obowiązek zapewnienia aktualności planu postępowań o udzielenie zamówień – poprzez publikację jego aktualizacji w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz na stronie internetowej zamawiającego (obowiązek ten nie został doprecyzowany ani w projekcie ustawy, ani też w uzasadnieniu, trudno zatem stwierdzić, w jakim momencie i w jakim zakresie taka aktualizacja będzie obowiązkowa).

Ponadto planowane jest rozporządzenie wykonawcze określające wzór planu postępowań o udzielenie zamówień.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Umowy w świetle projektu nowego Prawa zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Umowy w świetle projektu nowego Prawa zamówień publicznych została wyłączona

12 lipca 2019 r. do Sejmu wpłynął projekt nowego Prawa zamówień publicznych (druk nr 3624), odbyło się już I czytanie projektu na posiedzeniu Sejmu. Wstępnie planowano wejście w życie nowej ustawy z początkiem 2021 r.

Powodem opracowania nowego PZP jest – jak wskazano w uzasadnieniu – z jednej strony konieczność stworzenia nowego, kompleksowego, bardziej przejrzystego i spójnego aktu prawnego (po ponad 14 latach obowiązywania obecnej ustawy, która podlegała licznym zmianom i jest coraz mniej czytelna), a z drugiej potrzeba wprowadzenia nowych rozwiązań opartych na maksymalnej efektywności i przejrzystości udzielanych zamówień publicznych, przy uwzględnieniu nowych realiów rynkowych.

Obszarem, w zakresie którego należy spodziewać się najdalej idących zmian, są umowy o zamówienie publiczne. Autorzy projektu nowego PZP postawili sobie trzy główne cele w tym obszarze:

  1. ograniczenie zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających, czy też nadmiernie restrykcyjnych i nieproporcjonalnych do rodzaju i wartości zamówienia publicznego zapisów umownych,
  2. wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania i ewaluacji – przy założeniu, że zawarcie umowy nie jest celem w samym w sobie, jest nim natomiast należyte wykonanie zamówienia,
  3. zwiększenie przejrzystości regulacji dotyczących umów.

Pierwszą regulacją, która wpływa na całokształt przepisów dotyczących umów i ich realizacji w nowym PZP, jest wprowadzona w art. 431 projektu zasada współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Będzie ona niewątpliwie wpływać na ocenę prawidłowości procesu realizacji umowy oraz stanowić punkt odniesienia przy rozstrzyganiu sporów między stronami umowy.

Poniżej wskazane są szczegółowe zmiany, jakich należy się spodziewać.

Niedozwolone / wymagane zapisy umowne

W nowym PZP przewidziany został katalog klauzul niedozwolonych, zaprojektowany w celu ograniczenia nadmiernych i niezasadnych ryzyk po stronie wykonawcy. W pierwszej wersji projektu nowej ustawy opublikowanym na stronach UZP regulacja ta była poprzedzona ogólną zasadą proporcjonalności, a sam katalog miał charakter otwarty, ostatecznie jednak w materiale przedłożonym do prac sejmowych pozostał zamknięty katalog czterech klauzul abuzywnych (art. 433). Zgodnie z tym postanowienia umowy nie mogą zatem przewidywać:

  1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia (obecnie zamawiający najczęściej przewidują odpowiedzialność za kwalifikowaną formę opóźnienia, czyli zwłokę wykonawcy),
  2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (niezgodne z ustawą będą zatem kary umowne za działania zupełnie niezwiązane z przedmiotem umowy),
  3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający,
  4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Ustawodawca zaproponował także katalog obowiązkowych zapisów umownych (art. 436). Po pierwsze umowa musi zawierać wskazanie planowanego terminu zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia (w razie potrzeby także jego części), przy czym istotną nowością jest wymóg określenia tego terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Dotychczasowa praktyka zamawiających wskazuje na określanie terminu konkretną datą, co w przypadku przedłużającej się procedury stanowi znaczne utrudnienie dla wykonawców. Z pewnością uzasadnieniem podania terminu realizacji konkretną datą będzie dofinansowanie przedmiotu zamówienia ze środków UE, co zostało wskazane wprost w uzasadnieniu projektu nowego PZP.

Ponadto w umowie należy określić warunki zapłaty wynagrodzenia oraz – co również będzie istotną zmianą z punktu widzenia wykonawców – łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.

Do projektowanych przepisów wprowadzono także – obok już istniejącej waloryzacji w przypadku zmiany danin publicznych czy minimalnego wynagrodzenia o pracę – także obligatoryjną waloryzację w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów (rozumianej jako wzrosty cen, jak i ich obniżenie, względem ceny przyjętej w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie) związanych z realizacją zamówienia (art. 439). Waloryzacja dotyczyć będzie umów na roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W umowie takiej zamawiający zobowiązani będą określić:

  • poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia,
  • sposób ustalania zmiany wynagrodzenia – z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, zwłaszcza wskaźników GUS, lub też przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia,
  • sposób określenia wpływu zmiany ceny na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
  • maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający.

Ustawodawca zobowiązał także wykonawców, których wynagrodzenie zostało zmienione, do analogicznej zmiany wynagrodzenia podwykonawców.

Obowiązkowa waloryzacja dotyczy także sytuacji przedłużającego się procesu zawarcia umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 3, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, w celu ustalenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy oblicza się różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert, a ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez wykonawcę.

Obowiązkowe zaliczki / zapłata w częściach

W przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy ustawodawca przewidział obowiązkową zapłatę wynagrodzenia w częściach lub udzielenie zaliczki, zgodnie z wyborem zamawiającego (art. 443) – przy czym obowiązek ten będzie dotyczył wszystkich kategorii umów, nie tylko umowy na roboty budowlane. Warto zwrócić uwagę na znaczną różnicę w stosunku do obecnych regulacji, dotyczącą procentowej wartości ostatniej części wynagrodzenia płaconego w częściach – obecnie nie może ona wynosić więcej niż 10%, a na podstawie projektowanych przepisów aż 50%. Określona została ponadto minimalna wysokość zaliczki – nie mniej niż 5% wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Unieważnienie umowy

Ustawodawca zaproponował także regulacje wzmacniające trwałość umów o zamówienie publiczne, poprzez ustalenie terminu wygaśnięcia uprawnienia dla Prezesa UZP do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy / jej zmiany na 4 lata od dnia zawarcia umowy lub jej zmiany. Za istotną należy uznać możliwość (przewidzianą w art. 460) wystąpienia o unieważnienie umowy przewidzianą także dla wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia (jeśli podstawą unieważnienia umowy jest brak ogłoszenia o zamówieniu).

Podwykonawstwo

Warto zwrócić uwagę na regulację wzmacniającą pozycję podwykonawców – przewidzianą w art. 463 zasadę, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą (zasada ta nie jest ograniczona tylko do umów na roboty budowlane).

Środki ochrony prawnej

Kwestia umów została zaakcentowana również w regulacjach dotyczących środków ochrony prawnej. Jak stanowi projektowany art. 513, odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu, w tym na projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Konsekwencją uwypuklenia możliwości wnoszenia środków odwoławczych na zapisy umowne jest dodanie w art. 554 ust. 1 soprecyzowania, że Izba uwzględnia odwołanie jeśli stwierdzi nie tylko naruszenie przepisów ustawy, ale także niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. W konsekwencji Izba może:

  • jeśli umowa nie została zawarta – nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy,
  • jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek jej unieważnienia – m.in. unieważnić umowę w całości lub w zakresie zobowiązań niewykonanych, orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy, a także nałożyć karę finansową.

Projektowana ustawa zawiera nowe podejście do kar finansowych i znaczne zwiększenie ich wysokości. Kara finansowa stanowi karę alternatywną wobec unieważnienia umowy, dlatego też Izba będzie mogła ją nałożyć wyłącznie w przypadku, gdy odwołanie zostało uwzględnione oraz zamawiający zawarł umowę w okolicznościach stanowiących kwalifikowane naruszenie przepisów ustawy skutkujące unieważnieniem umowy. Zgodnie z art. 563 taka kara może wynosić do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie.

Polubowne rozwiązywanie sporów

Nowa PZP przewiduje wprost możliwość pozasądowego rozwiązywania sporów wynikających z zamówienia publicznego, o które może wnioskować każda ze stron umowy. Pierwotnie planowane było powołanie w ramach KIO Izby Koncyliacyjnej, dedykowanej do rozwiązywania tego typu sporów, w skierowanym do Sejmu projekcie jednak ta koncepcja nie została utrzymana, a wniosek o mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu po pierwsze w żadnym przypadku nie jest obowiązkowy, a po drugie może być kierowany do:

  • Prezesa Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej – w przypadku zamówień publicznych o najwyższej wartości (powyżej 10 000 000 euro dla dostaw lub usług oraz 20 000 000 euro dla robót budowlanych) oraz gdy wartość przedmiotu sporu przewyższa 100 000 złotych,
  • do innego ośrodka mediacyjnego – w przypadku innych zamówień.

Raport z wykonania umowy

Z dodatkowych obciążeń proceduralnych spoczywających na zamawiających wskazać należy na przewidziany w projektowanym art. 446 raport z realizacji zamówienia, którego sporządzenie będzie obowiązkowe, gdy:

  • na realizację zamówienia wydatkowano kwotę wyższą co najmniej o 10% od wartości ceny ofertowej,
  • na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10% wartości ceny ofertowej,
  • wystąpiły opóźnienia w realizacji umowy przekraczające co najmniej 30 dni,
  • zamawiający lub wykonawca odstąpił od umowy w całości lub w części, albo dokonał jej wypowiedzenia w całości lub części.

W raporcie zamawiający będzie zobowiązany wskazać m.in. ocenę sposobu wykonania zamówienia, w tym jakości jego wykonania, a także wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień publicznych.

Inne praktyczne zmiany przewidziane w nowym PZP:

  1. brak zawiadamiania Prezesa UZP o zawarciu umowy na okres dłuższy niż 4 lata,
  2. zapisy dotyczące przykładowych sposobów dokumentowania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (art. 438),
  3. doprecyzowanie zasad korzystania z prawa opcji (art. 441) – co do zasady zbieżnych z obecną praktyką korzystania z tej instytucji wynikającą z obowiązujących opinii UZP w tym zakresie,
  4. obligatoryjne ogłoszenie o wykonaniu umowy, zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych,
  5. zmniejszenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zgodnie z art. 452, do 5% – chyba że z uwagi na przedmiot zamówienia lub ryzyka związane z realizacją zamówienia uzasadnione będzie jego zwiększenie do 10%, co zamawiający zobowiązany będzie opisać w SIWZ lub innych dokumentach zamówienia,
  6. określenie zasady opisywania postanowień umownych przewidujących możliwość zmiany umowy (w art. 455) – muszą one określać rodzaj i zakres zmian, a także warunki wprowadzenia zmian, ponadto nie mogą modyfikować ogólnego charakteru umowy (również ten kierunek zmiany ustawy jest zbieżny z obecną praktyką i opiniami UZP).

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp.k.

Nowe Prawo zamówień publicznych 2019

Aktualności, , , , Możliwość komentowania Nowe Prawo zamówień publicznych 2019 została wyłączona

Jak wynika z wykazu prac legislacyjnych i programowych Rady Ministrów, w II kwartale 2019 roku Rada Ministrów planuje przyjąć projekt ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Planuje się:

  1. wprowadzenie dla zamówień o najwyższej wartości obowiązku dokonania analizy przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia (obejmującej rozeznanie rynku, tzn. wskazanie dostępnych opcji realizacji zamówienia oraz wstępne oszacowanie wartości, a także przedstawienie ewentualnych wariantów realizacji danego zamówienia z  oszacowaniem ich kosztów, określenie ryzyk związanych z zamówieniem);
  2. wprowadzenie ułatwień w prowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych z wykonawcami przed wszczęciem postępowania (odpowiednika obecnego dialogu technicznego);
  3. nałożenie na centralne organy administracji rządowej obowiązku określenia strategii zarządzania dla poszczególnych kategorii zakupowych (drzewo kategorii zakupowych) oraz wskazanie zamówień stanowiących realizację polityki państwa; obowiązek ten będzie stanowił ramy dla rocznych planów postępowań, obecnie funkcjonujących w ramach Pzp;
  4. wprowadzenie obowiązku kwartalnej aktualizacji rocznych planów postępowań;
  5. wprowadzenie do ustawy zasady efektywności rozumianej jako najlepszy stosunek nakładów do efektów uzyskanych zamówień;
  6. wprowadzenie obowiązku ewaluacji realizacji umowy polegającej na sporządzaniu raportu z realizacji zamówienia;
  7. usprawnienie konkurencyjnych trybów negocjacyjnych, w tym m.in. rozszerzenie katalogu przesłanek stosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego, wprowadzenie możliwości negocjowania ofert w celu ulepszenia ich treści oraz zniesienie odpowiedzialności solidarnej wykonawców w trybie partnerstwa innowacyjnego za wykonanie umowy (odpowiedzialność tylko za tę część umowy, którą konsorcjant rzeczywiście wykonuje);
  8. wprowadzenie obowiązku stosowania zaliczek lub częściowych płatności w umowach powyżej 12 miesięcy;
  9. dalsze ułatwienia w dostępie do zamówień publicznych dla sektora MŚP.

Rozwiązania zawarte w projekcie ustawy mają na celu także:

  • uproszczenie zasad podmiotowej kwalifikacji wykonawców poprzez uproszczenie warunków   udziału w postępowaniu oraz ograniczenie i doprecyzowanie przesłanek wykluczenia,
  • uproszczenie proceduralne, w tym w szczególności wprowadzenie procedury uproszczonej dla zamówień o wartości poniżej progów unijnych.

Zrównoważenie stron w umowach w sprawie zamówienia publicznego chce się osiągnąć poprzez:

  1. określenie zasad kształtowania umów, w tym wprowadzenie zasady proporcjonalności stron umowy (proporcjonalne rozłożenie praw i obowiązków oraz ryzyk kontraktowych pomiędzy zamawiającego i wykonawcę);
  2. wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych (do których należeć będą m.in. naliczanie kar umownych za opóźnienie, jeżeli opóźnienie wynika z winy zamawiającego, postanowienia wprowadzające nieproporcjonalnie wysokie kary umowne czy postanowienia przewidujące odpowiedzialność wykonawcy za wykonanie świadczeń, które nie były możliwe do przewidzenia);
  3. określenie obowiązkowych postanowień umownych;
  4. wprowadzenie nowych zasad waloryzacji wynagrodzenia;
  5. wyraźne wskazanie w przepisach prawa możliwości składania odwołań na postanowienia umowne niezgodne z prawem lub zasadą proporcjonalności;
  6. wprowadzenie wprost do ustawy – jako zasady udzielania zamówień – obowiązku współdziałania zamawiającego i wykonawcy w celu prawidłowej realizacji umowy.

Rozwiązania wprowadzone w projekcie mają usprawnić postępowanie skargowe na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Autorzy projektu zamierzają obniżyć opłatę od skargi na orzeczenie KIO oraz wydłużyć termin na jej wniesienie.

Autorzy planują też usprawnienie systemu kontroli poprzez wspólne przepisy ogólne dotyczące kontroli zamówień publicznych, przeprowadzanie kontroli na podstawie analizy ryzyka naruszenia prawa oraz obowiązek publikacji wytycznych dotyczących prowadzenia kontroli przez organy kontroli.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Agata Szafrańska, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.

Czasopismo Portal Zamówienia.org.pl ISSN 2544-1825