ochrona informacji niejawnych

Ochrona informacji niejawnych w zamówieniach obronnych

W poprzednim artykule, „Komunikacja w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”, omawialiśmy szczegółowe zasady zawierania umów w zamówieniach obronnych, przewidziane w ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej: PZP).

W niniejszym artykule skupimy się na zagadnieniach związanych z ochroną informacji niejawnych oraz zapewnieniem bezpieczeństwa dostaw w postępowaniach o udzielenie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Szczególne znaczenie ma tu zarówno zachowanie poufności informacji, jak i gwarancja ciągłości dostaw, także w sytuacjach kryzysowych.

Obowiązki te wynikają z przepisów art. 406-408 PZP i dotyczą zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Regulacje krajowe uzupełnione są przepisami unijnymi, w tym dyrektywą 2009/43/WE oraz rozporządzeniem 428/2009, które określają zasady transferu produktów związanych z obronnością i bezpieczeństwem.

Obowiązek ochrony informacji niejawnych

Art. 406 PZP przewiduje, że zamawiający może zobowiązać wykonawcę do poinformowania swoich podwykonawców o obowiązku ochrony informacji niejawnych, które uzyskali w związku z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Wspomniany przepis jest uszczegółowieniem art. 18 ust. 4 PZP, który umożliwia zamawiającemu określenie wymagań dotyczących poufności informacji przekazywanych wykonawcy w toku postępowania.

Choć PZP nie przyznaje wprost wykonawcy prawa do przekazywania podwykonawcom informacji niejawnych, przyjmuje się, że ustawodawca przewidział możliwość ich przekazania podwykonawcom w związku z wykonywaniem zamówienia. Obowiązek ochrony informacji niejawnych ciążący na podwykonawcach wynika z dorozumianego uprawnienia wykonawcy do udostępniania tych informacji w celach niezbędnych do realizacji zamówienia, przy zachowaniu pełnej ochrony poufności.

Przepis art. 406 PZP wpisuje się w szerszy kontekst bezpieczeństwa informacji, który w zamówieniach obronnych ma kluczowe znaczenie. Jego źródłem jest art. 7 dyrektywy 2009/81WE, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców obowiązki ochrony informacji niejawnych przekazanych w trakcie postępowania, a także wymagać zapewnienia, że podwykonawcy będą przestrzegać tych samych zasad.

Zasady bezpieczeństwa informacji

Art. 407 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek określenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia wymagań związanych z bezpieczeństwem informacji, aktualizujący się w przypadku zamówień obejmujących informacje niejawne.

Jak wskazywaliśmy w artykule „Które zamówienia publiczne „niewojskowe” można zakwalifikować do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa?”, informacje niejawne zostały zdefiniowane w art. 1 pkt 8 Dyrektywy 2009/81/WE jako „wszelkie informacje lub materiały, niezależnie od ich formy, charakteru lub sposobu ich przekazania, którym przyznano określony poziom niejawności lub ochrony ze względów bezpieczeństwa i które – w interesie bezpieczeństwa narodowego i zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi obowiązującymi w danym państwie członkowskim – wymagają ochrony przed wszelkim sprzeniewierzeniem, zniszczeniem, usunięciem, ujawnieniem, utratą lub dostępem ze strony osób nieupoważnionych lub wszelkim innym zagrożeniem”.

W ramach wymagań bezpieczeństwa informacji zamawiający może żądać od wykonawcy w szczególności złożenia wraz z ofertą zobowiązań dotyczących ochrony informacji niejawnych, w tym zobowiązań od znanych podwykonawców oraz od tych, którym wykonawca powierzy podwykonawstwo w trakcie realizacji zamówienia.

Dodatkowo wykonawca powinien – o ile zamawiający postawił takie wymaganie – przedstawić informacje umożliwiające zamawiającemu ocenę kwalifikacji podwykonawców w zakresie ochrony informacji niejawnych, zarówno już znanych, jak i nowych, przed zawarciem umowy o podwykonawstwo. Katalog ten ma charakter przykładowy i zamawiający może nakładać dodatkowe wymagania niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa informacji.

Co istotne, zasady te będą obowiązywać wyłącznie wykonawcę wybranego w postępowaniu, z którym została zawarta umowa – a nie wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę. Przepisy zobowiązują zatem zamawiającego do określenia już na etapie postępowania, jakie stawia on wymagania wobec wykonawcy na etapie realizacji zamówienia w zakresie ochrony informacji niejawnych.

Warto w tym kontekście wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1235/15 z dnia 25 czerwca 2015 r., wydany w poprzednim stanie prawnym, ale zachowujący aktualność, podanie informacji o nazwach (firmach) podwykonawców stanowi istotny element treści oferty, zwłaszcza przy zastosowaniu regulacji dyrektywy nr 2009/81/WE, którego to braku w treści nie można w żaden sposób sanować.

Art. 407 pkt 2 PZP przewiduje natomiast możliwość określenia przez zamawiającego prawa do weryfikacji lub odsunięcia pracowników wykonawcy, którzy mają uczestniczyć w realizacji zamówienia, zarówno na etapie trwania postępowania, jak i w trakcie realizacji umowy. Co istotne, i na co wskazuje też Urząd Zamówień Publicznych w swoim komentarzu, takie zastrzeżenie musi być zawsze uzasadnione koniecznością ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa albo koniecznością podniesienia bezpieczeństwa realizowanych zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zamawiający powinien ponadto korzystać z powyższego uprawnienia zawsze przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności.

W praktyce atr. 407 PZP daje zatem zamawiającym w dziedzinach obronności uprawnienie do kontrolowania zarówno dostępu do informacji niejawnych, jak i kompetencji osób i podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia, które taki dostęp mają uzyskać, przy jednoczesnym pozostawieniu możliwości elastycznego dostosowania wymagań do specyfiki zamówienia i zagrożeń związanych z bezpieczeństwem państwa.

Bezpieczeństwo dostaw

Zamawiający, zgodnie z art. 408 ust. 1 PZP, określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie bezpieczeństwa dostaw. Wymagania te mogą obejmować żądanie od wykonawcy przedstawienia m.in.:

1) dokumentacji potwierdzającej spełnianie wymogów dotyczących wywozu, transferu i tranzytu produktów związanych z obronnością

2) informacji o ograniczeniach w ujawnianiu, transferze lub wykorzystaniu produktów i usług, będących wynikiem postanowień dotyczących kontroli wywozu lub bezpieczeństwa

W odniesieniu do powyższych dwóch punktów, wymagania dotyczące wywozu, transferu i tranzytu produktów regulują dyrektywa 2009/43/WE oraz rozporządzenie 428/2009, a na poziomie krajowym ustawa z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa.

3) dokumentacji dotyczącej organizacji i lokalizacji łańcucha dostaw gwarantującej spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego na etapie postępowania, a także zobowiązania do zagwarantowania, że ewentualne zmiany w łańcuchu dostaw w trakcie realizacji zamówienia nie wpłyną negatywnie na zgodność z tymi wymaganiami

Łańcuch dostaw został zdefiniowany w art. 7 pkt 10 PPZP jako wszystkie zasoby i działania niezbędne do wykonania dostaw, usług i robót budowlanych, które są przedmiotem zamówienia.

4) zobowiązania wykonawcy do zapewnienia, na uzgodnionych warunkach, możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego w sytuacjach kryzysowych, w tym poprzez ustanowienie lub utrzymanie potencjału na wymaganym poziomie

W swoim komentarzu Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że niektóre warunki mogą być uzgadniane dopiero w momencie wystąpienia kryzysu, jednak tam, gdzie wzrost potrzeb jest przewidywalny, zamawiający powinien już na etapie postępowania przewidzieć odpowiednie opcje, zwiększając bezpieczeństwo dostaw.

5) dokumentacji otrzymanej od władz państwowych wykonawcy dotyczącej zapewnienia możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego, wynikających z sytuacji kryzysowej

W art. 408 ust. 3 PZP zdefiniowano pojęcie sytuacji kryzysowej, wskazane w pkt 4) i 5), która to definicja stanowi transpozycję do polskiego systemu prawnego art. 1 pkt 10 dyrektywy 2009/81/WE – taką sytuacją jest wojna, konflikt zbrojny oraz inna sytuacja, w której wystąpiła lub nieuchronnie wystąpi szkoda, wyraźnie przekraczająca swoim rozmiarem szkody występujące w życiu codziennym oraz narażająca życie i zdrowie wielu osób lub mająca poważne następstwa dla dóbr materialnych, lub wymagająca podjęcia działań w celu dostarczenia ludności środków niezbędnych do przeżycia.

6) zobowiązania do utrzymania, modernizacji lub adaptacji dostaw

7) zobowiązania do bezzwłocznego informowania o zmianach w organizacji, łańcuchu dostaw lub strategii przemysłowej mogącej mieć wpływ na jego zobowiązania wobec zamawiającego

8) zobowiązania do zapewnienia, na uzgodnionych warunkach, wszelkich szczególnych środków produkcji części zamiennych i wyposażenia testowego w przypadku, gdy wykonawca nie będzie już w stanie zapewnić dostaw zamawiającemu.

Powyższy katalog ma charakter otwarty, dający zamawiającemu daleko idącą swobodę – zamawiający może zatem dostosować wymogi w zakresie bezpieczeństwa dostaw do specyfiki danego zamówienia i konkretnego rodzaju dostaw, przy zapewnieniu jednak podstawowych zasad udzielania zamówień – równego traktowania, niedyskryminacji i proporcjonalności. Ponadto, zgodnie z art. 408 ust. 2 PZP, określenie wymagań w zakresie bezpieczeństwa dostaw nie może nakładać na wykonawcę obowiązku uzyskania zobowiązania ograniczającego swobodę państwa członkowskiego UE w stosowaniu krajowych kryteriów zezwoleń.

Autorzy: Dominika Frydryczak, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Możliwości ograniczenia zasady jawności w zamówieniach publicznych

Jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, określoną w art. 8 ustawy PZP, jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gwarantująca w praktyce uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Podstawowymi przejawami tej zasady są w szczególności: obowiązek publikowania ogłoszeń i innych dokumentów na stronie internetowej zamawiającego, jawność protokołu z postępowania oraz w szczególności zasada jawności umów, określona w art. 139 ust. 3 PZP.

Zasada jawności jest zbieżna z obowiązkami wynikającymi z ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2058 ze zm.), która obowiązuje nie tylko organy władzy publicznej, ale też podmioty reprezentujące m.in.:

państwowe osoby prawne,
osoby prawne samorządy terytorialnego,
osoby, które wykonują zadania publiczne lub dysponują majątkiem publicznym,
osoby prawne, w których Skarb Państwa ma pozycję dominującą.

Dotyczy zatem zarówno zamawiających klasycznych, jak i sektorowych.

Ustawa PZP przewiduje sankcję za naruszenie zasady jawności. Zgodnie z art. 200 ust. 2 pkt 3) PZP zamawiający, który prowadzi postępowanie z naruszeniem zasady jawności, może podlegać karze pieniężnej, jeżeli naruszenie to ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Przykładem naruszenia, które może być podstawą naliczenia tej kary umownej, jest odmowa dostępu do informacji zainteresowanym osobom czy też brak opublikowania ogłoszenia lub SIWZ w sytuacjach przewidzianych w PZP, na stronie internetowej.

Zasada jawności może być ograniczona jedynie w przypadkach określonych w PZP. Jednym z podstawowych ograniczeń jest nieujawnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na wniosek wykonawcy, tzn. jeżeli informacje te zostały prawidłowo zastrzeżone przez wykonawcę. Temat ten został już przeanalizowany w artykule Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zasada jawności może jednak doznać ograniczeń także z inicjatywy zamawiającego:

Jedną z takich możliwości reguluje art. 8 ust. 4 PZP – jeżeli jest to uzasadnione ochroną prywatności lub interesem publicznym, zamawiający może nie ujawniać:

a) danych osobowych (tzn. danych umożliwiających określenie bezpośrednio lub pośrednio tożsamości osoby fizycznej, takich jak imię i nazwisko, adres, PESEL czy NIP) – w przypadku zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów (art. 67 ust. 1 pkt 1b) PZP),

b) wysokości wynagrodzenia – w przypadku udzielanego w trybie z wolnej ręki zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej (art. 67 ust. 1 pkt 1c) PZP),

ale tylko w zakresie dostaw lub usług z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów, jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności, o ile wykonawca, przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego zastrzegł, że dane te nie mogą być udostępniane.

Należy podkreślić, że na podstawie powyższej regulacji utajnieniu podlegają dane dotyczące zamówień udzielonych (w których zostały zawarte umowy), a nie zamówień w toku.

Charakter poufny z mocy ustawy PZP mają negocjacje z wykonawcami w trybach: negocjacji bez ogłoszenia, dialogu konkurencyjnego i negocjacji z ogłoszeniem. Żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony ujawnić informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami lub dialogiem.

Ograniczenie zasady jawności występuje także w przypadku zamówień publicznych obejmujących informacje niejawne. W szczególności dotyczy to zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.

Zgodnie z art. 131f PZP, zamawiający przekazuje wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia w tej dziedzinie, informacje niejawne niezbędne do wykonania zamówienia, pod warunkiem że wykonawca ten daje rękojmię zachowania tajemnicy informacji niejawnych w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych, a ponadto informuje tego wykonawcę o obowiązku ochrony informacji niejawnych, które uzyskał w trakcie postępowania oraz po jego zakończeniu.

Na podstawie art. 131v PZP pkt 1) i 3), zamawiający może odmówić udzielania informacji, jeżeli jej ujawnienie mogłoby utrudnić stosowanie przepisów prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym, w szczególności z interesami związanymi z obronnością lub bezpieczeństwem, lub mogłoby szkodzić zgodnym z prawem interesom handlowym wykonawców, lub mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogą zapoznać się z dokumentami niejawnymi w czytelni w kancelarii tajnej zamawiającego, pod warunkiem posiadania poświadczenia bezpieczeństwa zgodnie z przepisami o ochronie informacji.

Warto zwrócić uwagę, że powyższa regulacja nie stanowi generalnego odstępstwa od zasady jawności, ponieważ nie wskazuje na niestosowanie art. 8 ust. 1 PZP: „Oznacza to, że brak jawności wymaga uzasadnienia wynikającego z przepisu szczególnego. O ile w stosunku do dostaw usług i robót określanych jako newralgiczne (…) wyłączenie jawności znajdzie w pewnym zakresie zastosowanie z mocy definicji, to w przypadku dostaw sprzętu wojskowego oraz usług lub robót z tym sprzętem związanych stosowanie niejawności działania wymaga wykazania przepisami innych ustaw” (na podstawie: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Dzierżanowski W. i inni, LEX 2014, komentarz do art. 131v PZP).

Zgodnie z art. 138c ust. 1 pkt 1) PZP, dotyczącym zamówień sektorowych, zamawiający sektorowy może zobowiązać wykonawców do zachowania poufnego charakteru informacji przekazywanych im w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Możliwość ta wynika z faktu, ze zamawiający sektorowi sami są przedsiębiorcami i muszą mieć zapewnioną szansę chronienia swojej tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zwrócić uwagę, że w przetargu nieograniczonym takie zobowiązanie do zachowania poufnego charakteru informacji nie będzie skuteczne, z uwagi na obowiązek publikowania SIWZ. Dlatego też w przypadku zamówień obejmujących tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiającego, powinien on skorzystać w szczególności z dwóch innych trybów podstawowych – przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem – które dadzą mu możliwość zobowiązania wykonawców zaproszonych do składania ofert lub do negocjacji, do zachowania poufności, np. poprzez podpisanie zobowiązania do zachowania poufności.

Przepisy szczególne zawarte są też w Dziale VI ustawy PZP, dotyczącym środków ochrony prawnej. Zgodnie z art. 186 ust. 6 PZP w przypadku odwołania zarówno zamawiający, jak i wykonawca może wnioskować o wyłączenie jawności rozprawy w całości lub w części, jeżeli mogłaby zostać ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.